第三讲 民事法律行为

一 民事法律行为总论

（一）民事法律行为的概念

1 民事行为：以意思表示为要素，欲发生民事法律后果的行为。民通58—61。

民事行为：民事法律行为+无效民事行为+效力未定民事行为+可变更或可撤销民事行为。

（二）民事法律行为的特征：

1 民事主体实施的以发生民事法律后果为目的的行为

2 以意思表示为要素

意思表示?法律行为（民法总则）

3 应是合法行为

民通57：民事法律行为从成立时起就具有法律约束力

《法国民法典》：“在当事人之间具有等同于法律的约束力！”

实例：甲14岁，中学三年级学生，是在校“学习雷锋好榜样的模范标兵”。一日，甲邻居之老母乙病危，恰其邻居夫妻外出旅游。甲马上抓住这个作雷锋的机会，将乙送往医院抢救。甲先垫付的士费、挂号费和部分住院费。后甲向邻居主张给付其垫付的费用。

1 邻居抗辩：甲仅14周岁，为限制行为能力人，不享有无因管理之债的请求权，邻居的抗辩是否成立？

2 如果邻居不但支付了所有费用给甲，且为表彰其善举，将一部笔记本赠与给甲。后甲将笔记本卖给某大学法学院21岁之丙，并交付电脑。而丙迟迟不付款。故甲请求丙返还笔记本。丙抗辩：甲是限制行为能力人，不能享有笔记本所有权；并且其不享有解除买卖合同的权利。

无因管理为事实行为，不适用民法关于行为能力的规定。

限制行为能力人可以接受赠与

其签订的合同属效力未定合同

二 法律行为的要件

(一）法律行为的成立要件：指符合民事行为构成要素的客观情况

1 一般成立要件：一切法律行为所必不可少的共同要件

（1）当事人；（2）标的：行为的内容；（3）意思表示：一个意思表示，如抛弃；两个意思表示，如合同。

2 特别成立要件：某些民事行为除要具备上述一般要件外，还要符合其他特殊事实要素。

（1）要式行为：须采书面形式才成立者，比如融资租赁合同等

（2）要物行为（实践性行为）：须交付标的物才成立者，比如保管合同。

（二）法律行为的生效要件：符合成立要件的法律行为又符合法定有效要件，则取得法律认可的效力。

1 一般生效要件：

（1）当事人具备相应行为能力；

（2）标的：可能、确定、合法、适当

（3）意思表示真实

2 特别生效要件：

（1）附条件、附期限的法律行为

（2）物权行为须行为人具备处分权

（三）法律行为成立与生效的关系

1 联系：成立是生效的逻辑前提。通常情况下，成立时便生效，但也有虽成立但未生效的情况。合同法44（一） ；45（一）；46条

合同法第二章名为合同的订立；第三章名为合同的生效

2 区别：

（1）角度不同：事实评判/价值评判

（2）要件不同

（3）时间不同：一般成立即生效，但也有成立而未生效的

（4）效力不同：成立且生效，当事人违反之，要承担违约责任；成立但未生效，当事人违反之要承担缔约过失责任。

法律行为的生效要件：

当事人的行为能力

内容合法

意思表示真实

附条件、附期限

某甲遭遇车祸后，因心神丧失而患间歇性精神病，甲之父母向法院申请宣告甲为无民事行为能力人。某日，甲精神清醒，赴红牛牛排馆用餐，订A、B二份高级神户牛排，每份400元。A份牛排当场吃之；B份牛排包装妥当，拟带回家消夜享受。甲离去之际，以其为无民事行为能力为由，拒不付款。店主乙与其理论，甲恼羞成怒，当场以手中所持牛排击乙的前额，牛排落地，乙头部负伤。问：

乙可对甲主张何种权利？

三 法律行为的形式

（一）私法自治与法律行为的形式

1 形式自由原则：民法以形式自由为原则，形式强制为例外。

（1）形式自由：口头、书面、其他形式

（2）约定形式：合同法10

口头：当面交谈、电话交谈

书面：一般书面；特殊书面（公证、鉴证）

其他形式：推定形式（以行为人行为来进行意思表示）；沉默形式（消极不作为，继承法25条）

2 形式强制的目的：

警告令当事人免于轻率；证据；交易公开性；促进一定债权的流通（如有价证券等）

（二）法律行为的形式的效果

1 形式为法律行为成立要件的：要式行为

2 形式为法律行为生效要件的：

重点理解：合同法司法解释9（一）

法定应办登记手续的——?未经登记者，合同无效；

法定应办登记手续，但法律未明文规定登记后才生效的——?未经登记者，不影响合同效力，只是不发生物权变动的效果而已。

四法律行为内容的限制

（一）法律行为内容总说

法律行为的内容，又称标的，指行为人从事行为时所欲发生的法律后果。法律行为生效要件之一即是内容要合法、可能、确定、妥当

1 标的合法：不得违反强行法的规定，如买卖毒品；

2 标的可能：法律行为的内容可能实现。如令死者生还合同；房屋买卖合同订立前房屋已被烧毁。

合同法56，部分不能与全部不能的关系

3 标的确定：如甲对乙说，“将有所赠与”，即为不确定。

4 标的妥当：不得背于公序良俗，比如暴利行为

（二）标的不合法

法律行为违反强行法的规定。民通58第5项，违反法律或社会公共利益的民事行为无效。合同法52第5项。

1 规范功能：为何违反强行法的法律行为无效？维护法律秩序的无矛盾性。法律禁止杀人、买卖毒品、贩卖人口，自不得使当事人依照民事行为（合同）而负有杀人、交付毒品、交付人口的法律上义务。

查：公司法、合伙法、担保法、婚姻法的一些强制性规范。

2 违反强制性规定的法律效果：

（1）法律行为全部无效：刑法分则

（2）法律行为部分无效：合同法200、211、214条；担保法40、66条

（3）附带后果：无效后亦产生相应法律后果。

（三）标的不妥当

法律行为违反公序良俗

民通58 ；合同法52；收养法2；仲裁法58；民事诉讼法217

公共秩序：存在于法律本身的价值体系

善良风俗：法律之外的伦理秩序

都不是具体的法律规定。严格限定，类型化

1 雇佣关系中，约定任职中结婚，即为辞职

违反了宪法上基本权利的保护。

2 契约上危险的合理分担：定型化契约条款的控制

旅游契约载明旅游公司就其代理人或使用人的故意、过失不负责任；格式合同

3 婚姻制度的维护：夫妻间离婚的约定

夫妻间恐一方于日后或有虐待或侮辱他方情事，而预先订立离婚契约

甲与乙离婚，约定甲在1年内再婚时，应给予乙100万元。

（婚姻自由——结婚自由+离婚自由）

婚姻法对再婚时间是无限制的，但是34条对离婚提起时间有一定限制：

“女方在怀孕期间，分娩后一年内或中止妊娠后6个月内，男方不得提出离婚。女方提出离婚的，或人民法院认为确有必要受理男方离婚请求的，不在此限。”

（4）家庭伦理：父母健在时预立财产分割协议

甲、乙是丙的养子，在丙健在时，甲、乙之间订立契约，分割丙的财产，载明该约定等丙百年后生效?既剥夺了丙自由处分其财产的权利，又剥夺了其母的继承份。

（5）性之关系

甲男与乙女同居，为断绝关系而订立和解书，甲给乙100万元

甲男诱乙女同居，将房产登记为乙姓名下，且约定，一旦终止同居关系，仍须返还该房产，以资钳制，达到久占的私欲。

为维持同居的不正常关系，而给付金钱，违反公序良俗

为断绝同居的不正常关系，约定给付金钱，非违背公序良俗

为达到久占的私欲，钳制对方，约定须返还房产，系违反公序良俗。

五法律行为的要素（意思表示）

法律行为的三个特征之一：意思表示

（一）意思表示的概念及构成

1 概念：指将企图发生一定私法上效果的意思，表示于外部的行为。

私法上效果：排除公法上效果如选举的投票、法院的裁判、税务局的课税通知等等；排除居家睡眠、外出散步等

2 意思表示的构成

意思表示：内心意思+表示行为

（二）意思表示的表示方法

书140 法律行为的形式

1 明示方法：口头书面

2 默示方法：由特定行为间接推知行为人的意思表示。比如在自助餐厅取面包吃之；将汽车停放在收费停车场。

沉默：单纯的不作为，出法律另有专门规定或当事人特别约定外，不能成为意思表示的表示方法。

A送聘书给B，请B任民法教师：

B函复“愿应聘”——?明示承诺

B寄去参考书——?默示承诺

B退还聘书——?默示拒绝承诺

B未有表示——?沉默（非承诺、非拒绝）A之要约在经过期间届满后失效。

体系整理：意思表示的要素及其表示方法

1要素：客观上表示行为+主观上内心意思

2方法：明示：直接为意思表示

默示：间接为意思表示

沉默为意思表示： （1）法律拟制

（2）双方特约

（三）意思表示的瑕疵

1意思与表示不一致：

（1）故意的不一致：虚伪表示（单独虚伪表示；通谋虚伪表示）

（2）偶然的不一致：重大误解 民通59

2 意思表示不自由：

（1）胁迫 民通意见69

（2）欺诈 民通意见68

（3）乘人之危：民通58 民通意见70 合同法54，52。

实例：

1 甲在北大燕南园有一小别墅，东暖夏凉，其友乙再三称羡其精致幽雅，是渡假写作的好去处。甲对乙说：“今年夏天我借你用”，内心实欠真意，乙明知（或不知）甲内心真意。?单独虚伪表示

2 甲在诸友人中，与乙交情最深，欲赠某车，但为避免人情捆扰，乃与乙假装作成买卖。 ?通谋虚伪表示

3 甲不知其妻已购买新出品的联想家用电脑，仍向乙订购了一部。 ?重大误解？（动机错误）

4 甲误认为某木材适于建大厦而购买，实则此木材的品质只可用于建普通房屋。 ?重大误解（标的物性质错误）

5 甲受乙胁迫（或欺诈或乘人之危）将其家传古玉贱卖给丙（知情或不知情），并即交付之。

意思表示有瑕疵时，如何定其效力，有三种学说：

1 意思说：保护表意人。以表意人内心意思为准。若无内心意思，则表意人外部表示没有依据，不发生效力；

2 表示说：保护相对人的信赖和交易安全。当意思表示有瑕疵时，应以外部表示为准。

3 折中说：调和表意人及相对人的利益，统筹兼顾。或以意思说为原则，以表示说为例外；或者以表示说为原则，以意思说为例外。

六 法律行为的效力

（一）立法政策及规范模式

1 有效的法律行为（又称完全的法律行为）：

符合成立要件、生效要件

2不完全的法律行为（欠缺生效要件）：

（1）无效的法律行为：欠缺之要件，属有关公益；

（2）可变更、可撤销的法律行为：欠缺之要件，属有关私益

（3）效力未定的法律行为：欠缺之要件，仅属程序（如未得他人同意等）

相关法条：民通58；59；66；民通意见67—73；合同法47—54。

　撤销权自债权人知道或者应当知道撤销事由之日起一年内行使。自债务人的行为发生之日起五年内没有行使撤销权的，该撤销权消灭。

附条件、附期限的法律行为（又称法律行为的附款）

已成立，但尚未生效

1 概说

（1）条件与期限的功能：

A 分配交易上风险；例：甲认识某女乙，准备近期结婚，而向乙租房。乙期待能适时收回出租的房屋而为承诺。但事物发展常出乎意料之外。如甲的女友于结婚前变心，或乙的房屋仍有人要续租等，计划与现实发生脱节，则发生危险分配问题。

B 引导性（相）对人为特定行为（如考上大学即赠与）

（2）条件与期限的区别

条件：法律行为效力的发生或消灭，系于将来成否客观上不确定的事实。书154页。

期限：法律行为效力的发生或消灭，系于将来确定发生的事实。

关键区别点在于：将来之事实是否确定发生。

实例：

A 甲对乙说：你结婚之日，赠与赴美洲渡蜜月的费用?附条件之赠与；

B 甲对乙说：你成年之日，赠与奔驰轿车一部?附条件之赠与

C 甲对乙说：伊拉克战争终止之时，够油轮?附期限之买卖（到来确定，时期不确定）

D 甲对乙说：今年春节，参加你举办的明皇宫——八达岭——十三陵一日游。 ?附期限之旅游合同（时期确定，到来亦确定）

案例1 因欺诈而从事的法律行为之效力

刘某从甲家具公司购买发票上称为橡木的沙发一组，半年后，经友人告知，该沙发其实为橡胶木，一字之差，价钱相差甚远。经坚定，果然如此。遂要求甲家具公司退货赔款。因甲家具公司正与乙家具股份有限公司协商合并事宜，无暇顾及此事；而刘某因工作需要经常出差，乃至1年半后仍没有解决这个问题。此时，甲公司已经并入乙公司。刘某遂找到乙公司，要求撤销当初的买卖，并赔偿损失。乙公司认为：第一，这是甲公司的业务；第二，刘某的权利已经过期。刘某诉至法院，法院应如何处理？

第一，法人合并后债务承担问题。民通44，合同法90

第二，撤销权已过期间，但仍可主张对方承担违约责任。

案例2 乘人之危的法律行为的效力

郑老汉在老伴亡后与独生子共同相依为命，近日，因儿子感染疾病，急需治疗费用，苦于爷俩都下岗了，十分着急。邻居王某早就想购买郑老汉家祖传的一副郑板桥字画，一直因郑老汉不想出卖而不得。这次，王某认为机会来了，遂找到郑老汉，提出以5万元的价格购买该副实际价值20万的字画。郑老汉因仓促之间还无法找到买主，不得已答应了这桩买卖。双方交货付款完毕。后征老汉的儿子终因不治身亡，郑老汉十分痛心，心灰意冷，明确表示不再追究王某的责任。过半个月，郑老汉终因过度思念儿子也亡故。其弟郑老二继承了郑老汉的遗产，得知郑老汉与王某的买卖后，要求王某补足价款或者返还字画，王某不允，郑老二遂诉至法院。问：法院应如何处理？

第一，郑老汉与王某之间买卖字画行为之效力如何？为什么？

第二，撤销权的消灭：期间经过+撤销权人放弃。

案例3 因重大误解而从事的法律行为的效力

甲继承其父遗留的一副唐伯虎字画，误认为是赝品，遂以500元价格出售给乙。乙购得此画后，以1000元转卖给知情的丙。1年后，甲经回家探亲的叔叔谈起，方知该画是真迹，价值50万。遂找到乙要求返还字画。为此发生争议，甲诉至法院，要求撤销其与乙之间的交易，并要求丙返还字画。问：

第一，甲是否有权撤销其与乙之间的交易？为什么？

重大误解。民通73；合同法55条。1年期限从知道或应当知道时起计算。本案中应从何时计算？

第二，甲是否有权要求丙返还该字画？为什么？

丙构成恶意，因此被撤销之买卖可以对抗丙。

案例4台胞王某欲回大陆定居。经与张某协商，就购买张某一套楼房达成一致意思。因探亲期限届至，遂委托自己的侄子王甲代为签订房屋买卖协议和办理房屋产权证书。王某支付了购房款后由王甲与张某签订了房屋买卖协议。王甲偷偷与张某的妻子刘某达成一致意思，另外签订一份房屋买卖协议，购房人为王甲。并持此份房屋买卖协议到房产管理部门办理了房屋产权证书。后因王某索要买房契约和房产证书不得与王甲发生纠纷。王甲认为，自己持有房屋产权证书，房屋应归其所有，王某诉至法院。问：

1 王甲与刘某签订的房屋买卖协议效力如何？为什么？

2 本案应如何处理？为什么？

民通58；61；66，无效的民事行为，从行为时起无法律效力。民事行为被确认无效后，当事人因该行为取得财产，应返还给受损失一方，有过错的应赔偿对方因此受之损失。代理人与第三人恶意串通，损害被代理人利益的行为无无效民事行为，如给被代理人造成损害，应与第三人负连带责任。

案例5无效的法律行为双方都有过错的应各自承担相应责任

被告王某（14周岁）为了帮助好友张某做生意，多次向原告刘某借款，原告均因其未成年而未答应。后张某答应帮助刘某买些便宜黄金，刘某终于同意借款5000元给王某，王某转交给张某。后张某下落不明，无力还款。刘某多次要求王某的父母还款，均被以未经其同意为由拒绝。刘某遂诉至法院。问：

1 本案中王某与刘某的借款行为效力如何？为什么？

限制行为能力人所为行为未经法定代理人追认，自始无效。

2 本案应如何处理？为什么？

民通61：民事行为被确认无效后，当事人因该行为取得的财产应当返还给受损失的当事人。有过错的一方应当赔偿对方因此受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。

民通133：限制行为能力人无力承担对他人的损害责任，由其监护人承担。

刘某明知王某是限制行为能力人，为获取不当利益，仍然与其签订合同，存在明显的过错，对所造成的损失也应承担相应责任。

民事法律行为