《法理学》考研笔记精编

第一编　法存在论

法存在论讨论什么是法律、法律生存的方式这一最基本的法律问题。它包括法律的外表形态（法律渊源和分类）、法律的内部结构（法律体系和法律效力）、法律在社会关系中的表现（法律关系）、法律的文化形态（法律文化）和法律的社会存在方式（法律的作用、法与社会）。

第二章 法律渊源与分类

第一节　法律的一般渊源

一、法律渊源释义

指法律的权威及强制力的来源或法律的存在形态。

二、主要渊源、次要渊源及其相互关系

（一）类型

法律一般渊源通常分为主要渊源和次要渊源。

法的主要渊源是法源的主体，是在诉讼中优先适用的法律。通常包括制定法、判例法、习惯法三种。

次要的法源是附属性的法源，在诉讼中通常居于次要地位。次要法源通常包括权威的理论和公认的价值。

（二）关系

在一般情况下，主要法源效力高于次要法源，只有在无主要法源可资援引的情况下，才可以适用次要法源。

在特殊情况下，次要法源可以纠正主要法源的失误。这主要包括两种情况：一是在发生大规模法制中断的情况下，主要法源失去权威，只能适用次要的法源。二是当个别主要法源的适用将会产生极不公正的结果时，可以适用次要法源以纠正主要法源的失误。

三、三种主要法源

(一)制定法

制定法(Statute)是有权的机关制定的法律。有权制定法律的机关主要是国家立法机关，但也不尽然。除了国家立法机关以外，国际社会、社会团体也制定自己的法律。

制定法的权威直接来自制定法律的机关的权威。在直接民主的地方，制定法的权威来自人民，在实行间接民主的地方，制定法的权威来自人民选举产生的立法机关。在实行君主制的地方，制定法的权威直接来自帝王的权威。

(二)判例法

1、判例法的含义

判例法 (case law)是以判例形式出现的法律。

判例法的存在与否并不在于是否存在判例汇编，也不在于司法者在此后的审理中是否从先前的判决中得到帮助或指导，而在于是否把先例看作一个规范，并且对其后的判决有拘束力。

在不同法律传统的地方，判例的地位也不同。在大陆法系国家，判例通常不被看作法律渊源。在判例法系，也不是所有的判例都是法律。作出判决的法院的地位不同，判例的拘束力大小也不同，有些判例根本不是法律。

2、遵循先例

判例法的基本原则是遵循先例(Stare decisis)，此原则要求法官在审理案件时必须考虑上级法院和自身甚至同级法院以前类似的判决。

3、判例法与制定法的区别

（1）造法的主体不同；（2）造法的过程不同；（3）法律文本的形式不同；（4）法律适用的思维方式不同。

(三)习惯法

习惯法(Customary law)是以习惯形式表现出来的法律。

一个习惯被吸纳为法律或作为法源被引用必须具备以下条件；(1)这个习惯必须是长期以来得到遵守的，且它得到遵守并非源于暴力；(2)这个习惯是众所周知的且是合理的，一个秘密的或不合理的习惯不能作为法源引用；(3)这个习惯必须与制定法不矛盾，与制定法相抵触的习惯不能作为法源加以引用。此外，在现代社会，习惯作为法源还受到法律部门的限制，各种处罚法，特别是刑法不得引用习惯作为法源，这是“处罚法定”原则的要求，“处罚法定”之“法”只能是议会制定法，或经议会授权而制定的授权立法，且刑事立法权不得授出。

四、权威理论和公认的价值

（一）权威理论

权威的理论指著名法学家的解释、论著等等。权威的理论在不同时代、不同法文化传统里的法源地位不同。

在西方，权威的理论始终是法律渊源，在早期甚至是重要的法源。在今天的西方国家，权威理论是次要的法源，有的国家法律并有明确规定。

我国的法律是权力型的法律，权威性理论的法律地位较低。但是从汉代开创“以经决狱”或“经义决狱”的传统以后，儒家经典的法律地位是相当高的，它不但有填补法律空白的作用，而且有纠正法律错误的作用。但是，与西方不同的是，儒家思想不是职业法律家的思想，而是社会伦理家的思想；运用于法庭的不是法律理念、原则，而是伦理的、政治的或一般意识形态的理论与原则。

（二）公认的价值观

公认的价值观(或称正义、普遍原则、情理等)也是法律的次要渊源。在有些地方，由于法学家地位的崇高；公认的价值观由法学家来阐发，所以公认的价值观便与法学家的理论合一。这在罗马法传统里表现得最为明显。在有些地方，则公认的价值观由法官发现，以“衡平”的形式填补其他法源之不足或纠正其不当。这在英国形成了专门的法律——衡平法。在法学家和法官地位均不佳的地方，则社会保留了这一权力，它便以“情理”这一百姓理想的面目出现。

第二节 当代中国法律渊源

一、当代中国制定法八大渊源

(一)宪法

宪法是我国制定法的首要渊源。

(二)法律

法律是我国仅次于宪法的法源，是国家最高权力机关全国人民代表大会及其常委会制定的规范性文件。

1、基本法律

基本法律是由全国人民代表大会制定和修改(在全国人大闭会期间人大常委会可以在不同原法基本精神相抵触的前提下进行修改、补充)、规定和调整社会生活某一方面的根本性、全面性关系的法律。

2、基本法律以外的其他法律

基本法律以外的其他法律指由全国人大常委会制定和修改，规定和调整除由基本法律调整以外的社会生活某一方面关系的法律。

(三)行政法规

行政法规是指国务院为领导和管理国家各项行政工作，根据宪法和法律制定的政治、经济、教育、科技、文化、外事等各类法规，其效力低于法律，高于地方性法规，是国务院行使行政权的表现之一。

(四)军事法规

1、军事法规指国家最高军事机关——中央军事委员会制定的规范性文件，军事法规的效力只及于军队内部。

2、作为法源的军事法规和“军事法”不是同一概念。

3、军事法规的合法性渊源有宪法和法律。产生于宪法确定的体制的军事法规称自主性军事法规，产生于法律授权的军事法规为授权性军事法规。由于我国宪法规定过于简单，未有关于自主制定军事法规的权力的规定。

(五)地方性法规和自治条例、单行条例

1、地方性法规

（1）概念

地方性法规指省、自治区、直辖市人大及其常委会，省、自治区政府所在地的市和经国务院批准的较大的市的人大及其常委会为执行和实施法律、行政法规，根据本行政区域的具体情况和实际需要，在法定权限内制定、发布并报全国人大常委会和国务院备案的规范性文件。

（2）存在的问题

第一，1979年7月1日制定的地方组织法规定赋予省、自治区、直辖市人大及其常委会制定地方性法规之权的合法性不无问题。第二，1986年修改地方组织法将地方立法权扩大到较大市也存在类似的问题。因为现行宪法并没有赋予大市以立法权。第三，关于较大的市的资格认定问题。

从实践结果来看，我国地方立法取得了一定成果，弥补了中央立法能力不足的问题。但是负面效应也应引起足够的重视。

2、自治条例和单行条例

（1）概念

自治条例和单行条例是我国民族自治地方的自治机关的人民代表大会制定的自治性地方法规。制定自治条例和单行条例是自治权的重要组成部分。

（2）特点

自治条例和单行条例与狭义的地方性法规相比又有如下特点：立法依据不是一般地方政府的权力而是民族地方自治权；立法机关只能是地方自治机关，而且只能是人大，不包括人大常委会，包括自治区、自治州和自治县三级；它的内容是民族地方自治事务；立法权限大于一般地方性法规，自治条例和单行条例可以依据本地方的实际情况，在不违反宪法、法律基本精神的前提下，作出变通性规定；在制定程序上较严格，自治区的自治条例和单行条例要报全国人大批准后生效，自治州、自治县的自治条例；单行条例报省或自治区人大常委会批准后生效，并报全国人大常委会备案。

3、经济特区法规

（1）概念

经济特区的授权立法是我国一种特殊的地方性法规，也是我国的一种法源。经济特区的法律除了全国性法律和一般的地方性法规以外，还有经授权制定的授权立法。

（2）特点

与一般地方性法规相比的不同点在于，它可以与全国性的法律作出不同的规定，它的立法范围只在经济领域。

（3）评价

经济特区的立法是我国由社会主义计划经济向社会主义市场经济过渡时期采取的试验性立法，有其合理性，在实践中也取得了积极效果。但是，在同一国家采取不同的经济立法有违公平竞争的要求，同时，在经济高度全球化的今天，全球的重要经济规则正在趋向同一，一国国内的经济规则差异过大是违反时代大势的。

(六)部门规章

部门规章指国务院各部、各委员会依据宪法、法律、行政法规，在权限内发布的命令、指示和规章，在各部委业务管辖范围内生效，其效力低于地方性法规。部门规章只是“准法源”或“参照性法源”。

(七)地方规章

地方规章指省、自治区、直辖市人民政府以及省、自治区所在地的市、经国务院批准的较大的市(简称大市)的人民政府根据宪法、法律、行政法规、地方性法规制定的地方性规范性文件。地方规章和前述部门规章处于同一个层次，属“准法源”或“参照性法源”。

我国的地方规章中还有一种特殊的规章——经济特区政府制定的经济特区规章。经济特区规章的内容仅限于经济领域，经济特区规章可以与全国性的法律有不同的规定。

(八)国际条约和国际惯例

1、国际条约

国际条约是两个或两个以上国家缔结的规定政治、经济、文化、军事、法律等方面相互间权利义务关系的协议。

2、国际惯例

只是补充性的法源。

二、制定法以外的法律渊源问题的讨论

(一)关于判例

《最高人民法院公报》每期都刊登数量不等的案例。这些案例都是经最高人民法院审判委员会讨论通过的。虽然这些判例只对法院的判决起“范例”作用，无拘束力，不是我国的法源，但是无疑对法官的断案有重大影响。

(二)习惯的法源地位问题

无论制定法是否认可习惯为法源，习惯为法源的事实都存在。

(三)次要法源问题

尽管由于浓厚的权力崇拜倾向，因而我国次要的法源显得极不重要，但是适用次要法源的现象还是存在，尤其是在涉外司法与仲裁活动中。随着我国法学的发展与司法人员理性化专业化程度的提高，次要法源的地位将得到改善。

(四)政策

在我国，执政党常常和国家机关联合发布政策、政令，长期以来执政党的政策是我国重要的法源，尽管人们不把它叫做法律，但是它事实上是重要的行为规范和审判依据。从总体上来看，政策成为主要法源和重要法源都与法治的世界潮流不符。

(五)法律解释的地位

我国的法律解释制度非常特别，一是立法机关和行政机关都有法律解释权，而且我国的法律解释大部分都超出法律范围，本身是在创造规则，而不是“复述”规则；二是我国的法律解释主要不是针对个案，而是普遍性行为规则的预设。由此可知，我国的法律解释是重要的法源，当然不是所有的解释都是法源。一般而言，我国法律解释的法律渊源地位视解释主体的地位而定。

(六)不具备地方立法权的国家机关制定的规范性文件

地方国家机关制定的规范性文件是否是法源要看制定的主体是否具有地方性法规制定权和地方规章制定权，而不能只看它事实上是否被司法机关参照。从法治国家建设的要求来说，法律应当有极高权威，立法权应当相对集中。我们认为，除非经全国人大或全国人大常委会的特别授权而制定，不具地方立法权和规章制定权的国家机关的任何文件都不是法源。

(七)社会自治规范问题

社会自治规范指不同地区、社群的公民自行制定的行为准则，例如乡民公约、村民公约、企业内部规章等等。社会自治规范是公民自我教育和管理的有效工具。有的学者认为这是准法源，我们认为这些都不是法源。

第三节　法律的一般渊源

一、法的分类及其意义

二、法的主要分类

（一）国内法、国际法和超国家法

这是按照法律生成和适用的范围与主体不同所作的划分。

国内法是指在国内生成并在国内生效的法律。国内法的生成方式包括国家制定、国家惯常行为的积淀、社会交往过程中形成习惯等等。

国际法是在国际社会层面上生成的在，国际范围内生效的法律。国际法的生成方式有国家间签订条约或国际社会形成习惯，也可以是学者的阐述。

超国家法(Supra-national law)是指超国家的组织生成的法律。当今的超国家法主要是欧共体法，它包括欧洲议会制定的法律和欧洲法院的判例法。超国家法不同于国际法。

（二）根本法和普通法

这是按照法律的重要性和源流关系作出的划分。

把决定国家组织与公民权利的宪法称为根本法，把根据宪法而生成的法律称为普通法。

(三)一般法和特别法

这是依据法律适用的效力范围所作的划分。

对一般人、一般事、在整个管辖区不定期生效的法律是一般法，对特定人、特殊类型的事，某一特定领域或特定时期内生效的法律是特别法。

(四)实体法和程序法

这是依法律的内容不同所作的划分。

实体法是规定实体权利义务的法律，程序法是规定程序权利义务的法律。

(五)成文法和不成文法

是以法律表现形式为标准作出的划分。成文法是以文字形式出现的法律，成文法通常是制定法或协定法(国际条约)，不成文法是指不以文字出现的法律，如习惯法。

(六)公法和私法

划分公私法的标准大体上有三种学说：(1)利益说。最早提出公私法划分的罗马法学家乌尔比安开创了此说。他认为维持公共利益的法律是公法，维护私人利益的法律是私法。(2)主体说。法律调整的一方或双方为国家或公法人者为公法，双方均为私人或私法人者为私法。(3)意志说。调整权力服从关系的为公法，调整平等关系的为私法。意志说是绝对统治观念的产物，国家与公民间的关系并非完全是权力服从关系。

综合利益说和主体说，我们认为公法是关于公权力的组织及其行使和对公权力控制的法律。公法通常包括宪法、行政法、刑法、社会保障法、税法、军事法、行政诉讼法、刑事诉讼法等。私法是关于财产关系和人身关系的法律，私法主要调整自然人和私法人之间的关系，但是也包括国家和国家机关与个人间的财产关系。私法主要是民商法，包括人法、家庭法、合同法、侵权行为法、继承法、商事法、海商法、民事诉讼法等。也有将民事诉讼法归人公法者。

(七)强行法和任意法

这是依据法律效力的强弱对法律所作的划分。这种划分始于罗马法。强行法(jus cogens)指法律所规定的事项有必要切实遵守的效力，无私人意思选择余地的法律。任意法(jus dispositivum)指法律所规定的事项，私人可以进行选择而不必一定遵守的法律。

三、实然法、应然法问题

西方学界关于应然法和实然法问题有两种观念：一是法律可以分为应然法(自然法)和实然法两类，自然法本身是法律中效力较高的一部分。二是法律只指实然法，应然法、自然法只是法律的理想，它本身不是法律。

我们认为，从语义上讲，“应然法”是人们关于美好法律的图画，当然不是实在的法律，但是自然法、正义观这些法律图画是否仅仅是“应然的”却值得讨论，即自然法、正义观这些东西有没有法律效力这一问题不能一概而论。应然法作为高于实在法的价值标准在任何时代都具有进步意义，是法律进步的精神力量。

第三章 法律体系

第一节 法律体系及其历史

一．法律体系释义

（一）法律体系的概念

法律体系是一国现行法律规则和原则按一定逻辑顺序组合起来的整体，法律体系的基本构件是法律部门。

一个法域的法律整体大体上可以分为法律规范→法律制度→法律部门→法律体系四个层次。

在这个四层次的结构中，法律体系是法律结构的最高层次。

（二）法律体系与相关概念的辨析

1、法律体系与法制体系。法制体系指与整个法律制度运转有关的社会组织系统及其运转方式和规范体系，它包括立法体系、执法体系、司法体系、守法体系、法律监督体系等等。一般认为，法律体系只是法制体系的一个部分。

2、法律体系与立法体系。立法体系指制定法文件所组成的体系，它与法律文件的效力等级有关。从逻辑关系来看，法律体系重在法律的逻辑结构的分析，而立法体系重在对立法文件种类及相互关系的描述。

3、法律体系与法学体系。法学体系是法学的不同学科组成的有关法律的学科体系。法学体系与法律体系是不同的：一是认识成果的体系，一是法律规则和原则的体系。

4、法律体系与法系。法系是具有相同法律传统的几个国家的法律组成的法律家族或法律族类，它是比较法运用的分析概念。两者的区别犹如个人和家族的区别一样。

二．法律体系的历史发展

三．法律部门

（一）法律部门的概念

法律部门，也称部门法，是依一定标准和原则组成的同类法律规则和原则的体系，它是法律体系的组成部分。法律部门本身是一个逻辑严密的结构，它有数个法律制度构成。

（二）法律部门的划分

划分法律部门的首要标准是调整对象、其次是调整方法。除此以外，划分法律部门时还应考虑到规范量的多寡，否则也会产生各法律部门间的失衡。

最后，我们应当注意法律部门划分的相对性。主要表现在：

（1）宪法与其他法律部门的界限不清。

（2）宪法以外的其他法律部门间也难免存在交叉。

（3）有些法律文件中包含了两个或两个以上法律部门的法律规则和原则。

第二节 中国现行法律体系

一、中国现行法律体系的特点：一国三个法域

二．我国现行主要法律部门

（一）宪法法律部门

（二）民商法律部门

（三）行政法法律部门

（四）资源环保法律部门

（五）刑法法律部门

（六）诉讼法律部门

第四章 法律效力

第一节 法律效力及其效力范围

一．法律效力释义

（一）法律效力

即法律的约束力，是法律存在的方式，没有效力的法律只是过去的、死亡的法律或想象的法律。效力是法律的生命。

（二）法律效力来源

1、在自然法学派来看，法律效力来自正义，来自民众的认可；

2、社会法学派则认为法律效力来自社会事实，事实上人们照此办理，则法律有效，否则法律无效；

3、早期规范法学派则认为法律的效力来自主权者的命令；

4、现代规范法学派的凯尔森则认为法律效力来自更高的法律，而最高的法律是一个“基本规范”，它是法律效力的原始力量所在。

我们认为某一时空中法律效力的整体来源是多元的，而且在不同的政治制度下，效力来源的侧重点有所不同。压制型法的效力主要来自主权者实际上的强制地位，辅之以民众的习惯的服从；民主的、自治的法律效力实质上来自民众的认可（通过选举以及人民的制度性安排、民众直接参与立法等形式），形式上则来自权力和社会的运行本身。

（三）法律效力与相关概念的辨析

1、法律效力与法律实效。

法律实效是法律实际上成为行为规则，即被人们遵守或被有权机关加以适用和执行。法律的效力是法存在的表现，是一种社会力量；法律实效是一种社会事实，这两者是有区别的。

2、法律效力和法律的效益。

法律效益是法律规范人们行为所付出的代价与法律预设的目标本身及目标在多大程度上达到间的比例关系，如果法律规范的代价小、法律预设的目标本身含有很高的价值同时实现的程度又高，那么，法律的效益就高；反之，法律的效益就低。

二．法律效力范围

（一）法律的属时效力

法律的属时效力即通常讲的法律在什么时间内生效、有效。法律的属时效力通常要确定：法律是否已生效、是否失效、是否有追溯力三个问题。

法律的追溯力问题。法律的追溯力即法律溯及既往的效力，是指法律对生效日之前的事件和行为是否有效力的问题。如有效力，就是有追溯力；如无效力，就是无追溯力。

（二）法律的空间效力

法律的空间效力或属地效力即法律效力的空间范围，或法律在多大的空间范围内有效。

通常有三种情况：

（1）域内效力，即法律在本法域内有效力。按域内效力原则，主权国家的法律通常在主权范围内的所有领域内生效，包括陆地、水域及其底土、上空以及延伸意义上的领土。

（2）域内部分地区有效，即法律效力并不及于全法域，而是只在局部空间有效。

（3）不同法域的法律效力的相互渗透。

（三）法律的对人效力范围

法律的对人效力范围指法律对什么样的人生效。

1、确定法的对人效力的原则通常有：

（1）属人主义原则。

（2）属地主义。

（3）保护主义原则。

（4）以属地主义为主、以属人主义和保护主义为辅的原则。

2、我国法律对人的效力分为两种情况：

（1）对我国公民的法律效力。这又可分为两种情况：对中国境内的中国公民的法律效力和对境外的中国公民的法律效力。

（2）这也可分为两种情况：对中国境内的外国人的效力和对中国境外的外国人的效力。

（四）法律的属事效力

法律的属事效力指法律对何种事项具有效力，这是法律效力的重要界限。法律调整的是人的行为，人的行为都与一定的事项有关，所以法律的效力就有一个事项维度，法律对于规范的事项以外的事项不生效力。

三．法律效力的竞争与冲突

法律效力的竞争与冲突指不同的法律均对同一时空或人事有效，从而发生不协调的情况。

（一）国际法与国内法的竞争与冲突问题。国际法优先原则

（二）不同法域或不同区际的法律效力竞争与冲突问题。冲突规范

（三）同一法域内不同法源的冲突问题。

建立法律位阶制度。当低位阶法与高位阶法抵触时，低位阶法无效。在确定位阶制度的同时，在选择法律时还应遵守三项原则：高位阶法优于低位阶法、特别法优于普通法、新法优于旧法。

第二节 法律位阶

一．法律位阶释义

（一）法律位阶的概念

法律位阶是确立法律效力等级的制度。在一个统一的法律秩序内，高位阶法律的效力高于低位阶法律。

（二）法律位阶制度的意义

1、维护宪法的权威，从而维护人民主权。

2、对权力的限制与指引作用。

3、提高法律的统一性稳定性和确定性程度，维护法律内部秩序的和谐。

二．我国的法律位阶

（一）大陆的法律位阶

宪法、法律、行政法规（含军事法规）、地方性法规（含自治条例、单行条例、经济特区法规）和规章性文件（含部门规章和地方规章、特区规章）五个等级。

（二）香港的法律位阶

《中华人民共和国宪法》、香港基本法、施行于香港的全国性法律、香港制定法、香港判例法、习惯法和次要的法源7个层级。

三．有关我国现行法律位阶几个问题的研究

（一）经济特区的法规规章的位阶问题。

（二）地方法规高于部门规章问题。

（三）关于行政法规是否应当分层的问题。

（四）关于法律解释的效力问题。

第五章 法律关系

第一节 法律关系释义

一．法律关系的定义

法律关系是法律在调整人们行为的过程中形成的社会关系，即法律上的权利义务关系。

法律关系有三大要素构成：法律关系主体、法律关系内容、法律关系客体。

二．法律关系特征

（一）法律关系是人与人之间的社会关系

（二）法律关系是法律拘束的社会关系

（三）法律关系是以权利义务为内容的社会关系

三．法律关系的分类

（一）绝对法律关系和相对法律关系。

这是按照权利义务主体是否特定作出的分类。绝对法律关系是指权利主体确定、义务主体不确定的法律关系。相对法律关系指处于特定权利主体与义务主体间的法律关系。

（二）平权型法律关系与隶属型法律关系。

这是按照法律关系主体间的地位所作出的分类。平权型法律关系指在平等主体间存在的法律关系。隶属性法律关系指在存在隶属关系的双方间的法律关系。

（三）原生法律关系和派生法律关系。

原生法律关系指源自合法行为的法律关系，又称调整性法律关系、权利型法律关系、第一性法律关系等。派生型法律关系指因原生型法律关系受损而产生的法律关系，故又称保护性法律关系、第二性法律关系。

第二节法律关系主体

一．法律关系主体的种类

（一）自然人

自然人（Natural Persons）应指有生命的、具有法律人格的人。

自然人包括本国公民和外国人（含无国籍人）。

作为我国法律关系主体的自然人有中国公民和居住在我国或与我国公民、法人发生法律关系的外国公民（含无国籍人）。

（二）团体人

团体人（People’s organization）指在法律上被认为具有法律人格、能享受权利、承担义务的、除自然人以外的任何实体，可以分为法人和非法人团体两大类。

二．法律关系主体的权利能力

（一）概念

权利能力或称法律人格，指作为法律上的人的资格，即行使权利、承担义务及责任的能力。

（二）自然人的权利能力

自然人的权利能力指自然人行使权利承担义务和责任的能力。自然人的权利能力通常始于出生，终于死亡。在特殊情况下，自然人死亡后的人格权利仍受法律保护。

（三）法人的权利能力

法人的权利能力是法律赋予法人享有权利、承担义务和责任的能力。法人的权利能力始于法人成立、终于法人终止。法人权利能力的大小及其范围取决于法人成立的目的、任务。

（四）国际法上的权利能力

在国际法上，主权国家享有权利能力，附属国、国家的组成部分不具备权利能力，国家组织和非国家组织也具有权利能力，自然人及自然人的联合体在极其有限的范围内也具备国际法的权利能力。

三．法律关系主体的行为能力

（一）概念

行为能力是法律规定的法律关系参加者能够以自己的意志、通过自己的行为取得和行使权利、承担和履行义务及责任的能力。

（二）自然人的行为能力

自然人的行为能力指自然人以自己的行为享受权利、承担义务和责任的能力。自然人行为能力的有无、大小悉有法律规定。在现代法律里，确定自然人有无行为能力的依据主要是智力和体力状况。自然人的民事行为能力一般分为三个档次：（1）有行为能力，即有完全的行为能力。（2）限制行为能力，即有部分的或受限制的行为能力。（3）无行为能力，即不具备行为能力。

（三）法人的行为能力

法人行为能力指法人以自己的意志、通过自己的行为享有权利、承担义务和责任的能力，法人的行为能力始于法人成立，终于法人终止。法人行为能力与其权利能力一致，均取决于法人成立的目的与任务。

（四）法律关系主体权利能力和行为能力的关系。

权利能力和行为能力都是能自主从事法律行为的主体所必备的。两者存在着联系与差别。

首先，权利能力是对权利行使范围的限制，而行为能力则是对权利行使能力的限定，无权利能力表明主体无权利，而无行为能力则表明主体享有权利而无能力去实现。

其次，权利能力是行为能力的基础，没有权利能力，也无行为能力。

再次，目的不同。权利能力制度是为限制或赋予主体以权利，而行为能力的设置却是为了保障弱者的权利。

第四节法律关系客体

一．法律关系客体的概念

法律关系客体是法律关系要素之一，是指法律关系主体的权利和义务所指向的对象，也称权利客体或权义客体。

二．法律关系客体的种类

（一）财产

1、物。作为法律关系客体的物指在法律关系中能作为财产权利对象的物品或其他物质财富。

2、非物质财富。非物质财富也称精神财富，指智力活动所取得的成果，在科技文化领域内创造的产品。法律对这些精神财富加以保护称为发明权、发现权、专利权、著作权。在互联网时代，正在出现一种全新的非物质财富——仅仅在网上存在的虚拟的财产。

（二）非财产利益

民法法律关系的客体是财产与人身。整个法律所保障、调整的利益要广泛得多，首先是各种无财富价值的利益。现代，这种利益可以分为三个层次：

1、全人类的总体利益，这就是人类的和平与进步、发展。

2、在国家层面上的利益。

3、个体的非财富利益。

（三）行为

行为是法律关系客体之一，是法律关系主体支配发生的任何事件，可以分为积极的作为和消极的不作为。

第四节 法律关系的产生、变更和消灭

一．法律事实的概念

指法律规定的引起法律关系产生、变更、消灭的客观事实，它是法律关系运动的原因和动力。

二．法律事件和法律行为

以法律事实与主观意志的关系为标准可将法律事实分为法律事件和法律行为。

法律事件指与人的意志无关的客观事件，由于这种事件的发生，有关当事人就取得了一定的权利、承担一定的义务、责任，或丧失权利解除义务。

法律行为指能够引起法律关系产生、变更和消灭的人的有意识的活动，包括作为和不作为。

三．肯定的法律事实和否定的法律事实

这是从法律事实的存在形态为标准对法律事实作出的划分，有的学者称为确定式法律事实和排除式法律事实。肯定的法律事实指取得现实存在形态的法律事实，大量的法律事实是肯定的法律事实。否定的法律事实指未获得现实存在形态的事实，即法律规定的对法律关系的生命过程有作用的“不存在的事实”。肯定的法律事实对法律关系生命过程的影响力取决于它的存在，而否定的法律事实对法律关系生命过程的影响力取决于它的“不存在”。

第六章 法律文化

第一节 法律文化的概念

一、法律文化释义

法律文化是人类法律实践中创造的文化，包括法律规范、原则、法律意识、法律组织和设施、法律运作过程和方式、法学教学和法学研究。

二、法律文化的结构

法律文化的结构是多元结构，主要包括三个层次：（1）客观法，即有形的法律规则、法律原则及法律技术层次。（2）法律意识或观念形态的法文化。观念形态的法文化是客观文化的萌芽及其观念化。（3）运转中的法，或法律的手、脚、牙齿及其活动方式，包括法律的组织、设施、运转方式。

第二节 法律文化的类型

一、法律文化分类概说

法系是指具有相同法文化传统的数个国家法律所组成的法律“家族”或法律“族类”。

在当今世界上影响最大的无疑还是大陆法系、英美法系和伊斯兰法系这三大法系。

二、现代三大法系

（一）大陆法系

大陆法系也称民法法系、罗马法系、法典法系，是继承罗马法传统，以拿破仑法典为楷模而形成的，以法典为主的近现代市场经济法系。

大陆法系源于罗马法，在西方法律现代化的过程中，法国人将简单商品经济最完备的法律表现——罗马法加以改造，赋于启蒙运动中阐发的基本精神，运用理性的力量，仿效《法学阶梯》的体例，创造了明确、严密、完备的民法典。拿破仑法典的基本精神及其立法技术传到了世界许多地方。将近100年以后，德国人按照罗马法《学说汇纂》的体系创制了更加完备的民法——《德国民法典》，德国民法典为其后的立法者所推崇、学习。至此大陆法系形成了两大支系：法国支系和德国支系。

（二）英美法系

也称普通法系、判例法系，是继承日耳曼法传统而发展起来的，以判例为主的近现代市场经济法系。

英国早期法律是地方习惯，很不统一，1066年诺曼底公爵入侵英伦三岛以后，在强化中央集权的过程中形成了统一的法律——普通法。从14世纪前后开始，又形成了衡平法与普通法并行。普通法和衡平法都是判例法。从19世纪开始，制定法有增加的势头，但是迄今为止，判例法仍然是英美法系的主要法源。

（三）西方两大法系的异同

两大法系的基本精神是同一的，两者都贯彻了市场经济的民主法治精神与人权精神，它们的主要区别是方法上的。

1、法律渊源方面的差别。

2、适用法律的技术上的差异。

3、法律编纂方法上的差异。

4、司法组织和诉讼程序方面的差异。在其他方面，例如，法学教育、法律工作者的活动方式及其范围等，也存在一些差异。

（四）伊斯兰法系

1、伊斯兰法系概述

伊斯兰法系是以伊斯兰教经典为基本法源的法系。伊斯兰法的主要法源为：

（1）《古兰经》；（2）圣训；（3）公议；

（4）司法实践中运用类比的结论。

2、伊斯兰法系特点

伊斯兰法有不同于两大法系的许多特色，择其要者有：（1）宗教色彩浓厚，是典型的宗教化法律。（2）形式化程度低。（3）义务本位。（4）法学家在伊斯兰法发展中的作用很大。

三、中西法律文化的差异

狭义的中国法律文化特指从夏代至清末的中华农业法文化。

西方法文化指在古希腊罗马文化基础上发展起来的欧洲北美及受其影响的地区的法文化

两种法律文化的差异有：

1．法观念方面的差异：正义法和暴力法。

2．客观法方面的差异。法律总体精神上的差异可以归纳为理性法和意志法。

3．运作中法律的差异。在立法方面，西方法或多或少承认民众立法，代议立法，而中国皇帝是唯一立法机关。在法律实施机构方面，古希腊罗马实行分权，中世纪后期已分化出专司司法之职的法院，现代西方无一不实行分权，司法独立。西方法官地位崇高，而中国，行政官历来兼任司法官，即使中央的专职司法部门（大理院，刑部之类），其地位也只是行政机关的一个部门而已，更不用说王权集立法、行政、司法于一身。

主要有这几方面的差异，当然还有一些，例如宗教色彩的不同：西方法文化有浓厚的宗教色彩，中国法历来是世俗法高于一切；在法学研究方面，中国只有宣传、解释法的法学，几乎没有理性批判的法学等等。

第三节 法律意识

一、法律意识释义

（一）法律意识的概念

法律意识是关于法律的意识，是人们关于法律的思想、观念、知识、心理的总称，包括对法律本质、作用的看法对现行法律的要求、态度和评价、解释、对人们行为法律评价、法治观念等等。法律意识可以分为低级阶段的法律心理和高级阶段的法律思想体系。

（二）法律心理

法律心理是人们在日常生活中形成的关于法律的零星的感觉、情绪、习性等等。正因为法律心理来源于日常生活、是自发产生的，所以对法律的认识和评价是表面的、直观的，缺乏理论概括的高度。

（三）法律思想体系

法律思想体系是对法律思想观点的理论概括，是思想化、理论化、系统化的法律意识，是法律意识的高级阶段。

（四）法律意识具有差异性和流变性。

法律意识的流变性也不是毫无连续性的变动不居，而是动中有静，变中有不变，表现为文化发展的连续性。法律意识与其他意识是相互渗透影响的。

二、法律意识的分类

个体法律意识指公民个体的法律感，法律情绪、法律思想、信念的总和。

群体法律意识是指某个社会群体中通行的共同的法律意识，个体法律意识与群体法律意识是不可分离的。

三、法律意识和法律的关系

（1）法律意识本原说。（2）法律本原说。（3）无本原说。

我们认为，上面三种观点都看到了法律与法律意识关系的某一方面，均有其合理性，但是又都有可商榷之处。那么，法律意识的本源是什么？法律意识来自存在，这个存在不但包括法律，它包括全部社会存在，包括自然界。

四、法律意识的结构与功能

（一）法律意识的结构

法律意识有三大相互联系的要素构成：法律知识要素、法律意向要素和法律决策要素。

法律知识要素指各种关于法律的信息，是各种关于法律的陈述性、描述性观念，价值评价观念及关于法律活动的印象，感觉等等。法律的知识要素主要解决法律“是什么”，“法律怎样”。

法律意向性要素指关于法律的理想，包含了法律需求观念和动机观念。法律意向性要素是法律知识要素和社会实践碰撞的产物。

法律决策要素是法律意识中关于法律行为的要素。它来源于法律知识要素和意向要素与社会实践。

（二）法律意识的功能

法律意识的三大要素决定了它具有三大功能：

认识功能指法律意识认识、了解、评价法律的功能。

创造功能指法律意识创制、完善、改变法律规范体系和法律技术、法律组织机构的功能。

法律意识的践行功能指法律意识指导人们实践法律规范从而推动法律实现的功能。

第七章 法的作用

第一节 法的作用概述

一、法律作用的定义及其分类

法的作用即法的效用，是法满足人的某种需要或对社会的影响。从满足主体需要的角度来看，法的作用是法价值之一种。

法的作用可按不同的标准进行分类。

按参与作用的法律的种类不同，可分为法的整体作用和局部作用。

按照法律所满足的主体不同，可分为法对全社会的作用、法对集团的作用、对个人的作用。

从法与所要达到的社会效果的不同联系来看，法的作用可分为直接作用和间接作用。

从法律作用的方式和对象来分，法律有规范作用和社会作用。

按参与作用的法律的种类不同，可分为法的整体作用和局部作用。

按照法律所满足的主体不同，可分为法对全社会的作用、法对集团的作用、对个人的作用。

从法与所要达到的社会效果的不同联系来看，法的作用可分为直接作用和间接作用。

从法律作用的方式和对象来分，法律有规范作用和社会作用。

二、法律作用百家言

（一）法律是谁手中的工具？

关于法律服务的主体即法律是谁手中的工具问题，学界分为两大派：（1）法律是部分人手中的工具；法律是帝王手中的工具或统治者手中的工具。（2）法律是全体社会成员手中的工具。西方从古至今就有法律是促进人类文明进步的工具的理论。

（二）法满足何种需要？（1）定分止争说。（2）禁奸止乱说。（3）规范说。（4）功利说。

与此相关的一个问题是：法律究竟用来维护社会利益还是个人权利？这里有两种极端的学说：（1）自由主义论，即法律的唯一作用在于维护个人自由和权利。（2）社会利益说，法律只维护社会利益，个人利益服从社会利益。（3）在上述两种学说之间，存在许多中间学说，这些学说往往力图使个人利益和社会利益实现均衡，法律要维护个人利益，也要维护社会利益，我们认为此说较妥。

（三）主客体法理念和主体际法理念

法的作用理论之所以存在很大分歧，除了各种学派研究的侧重点，研究方法有所不同以外，最重要的原因是由于其背后起主导作用的两种绝然对立的法工具理念：主客体法理念和主体际法理念。

1、主客体法理念将法律看成是主体创造出来解决主客体关系的工具，是达到主体目的与实现主体利益的工具。

2、主体际法理念将法律看作是主体间合理交往、和平解决纠纷的合意或技术。

三、法律作用的两重性问题

（一）法律作用的两重性

法律作用的两重性指法律实际作用的两种倾向或后果：积极作用、消极作用或正作用、负作用。正作用指法律满足主体的需要或达到预期目标，负作用指法律未满足主体的需求或预期目标，并对主体造成了损害。

（二）评价法律作用的干扰因素

首先，主体价值观的干扰。其次，法律作用结果的多元性。再次，预期目标的不相容性。

（三）评价法律作用的标准

两个：一是统治秩序标准，二是生产力标准。我们认为，评价法律作用的标准应当是社会整体的进步或文明程度的提高，其可识别的标志是权利保障程度。

四、法律控制地位的演进

从法律来到人间至今，法律的控制地位经历了三个阶段。

1．从属阶段，在这一阶段法律从属于宗教、道德、或从属于政治暴力。

2．独立阶段。即法律成为独立的规范体系的阶段，法律趋于成熟，形式化程度提高，成为独立的控制手段。此时的法律以成文法为主。

3．法治国阶段。法治国阶段是法律取得至上地位、立于社会控制系统之首的阶段。它不但独立于宗教、道德，更重要的是战胜了政治权力：政治权力受制于法律。这里的法治国不是帝王手持法律治国，而是没有任何高于法律的社会主体。

第二节 法律的规范作用和社会作用

一、法律的规范作用

1．指引作用。指引作用指法律作为社会规范，指引人们选择行为的内容及其方式的作用。

2．预测作用。预测作用指法律有预知行为的可能结果的作用。法律作为规范，它确定了行为与后果之间的联系，成为人们预测社会后果的工具。

3．教育作用。教育作用是法律通过其本身的存在以及运作产生广泛的社会影响，教育人们弃恶从善，正当行为的作用。

4．评价作用。评价作用即法律作为规矩、绳墨、权衡、尺度给人们提供评判、衡量行为的是非、善恶的标准的作用。

5．强制作用。强制作用指法律以物质暴力制止恶行、强制作为、并迫使不法行为人作出赔偿、补偿或予以惩罚以维护法律秩序的作用。法律的强制作用是法律生存的最后屏障。

二、法律的社会作用

指法律对社会和人的行为的实际影响。

（一）管理公共事务。

现代法律对社会整体起着前所未有的重要作用，其任务主要包括：（1）维护社会整体利益和公共生活秩序；（2）对经济和社会整体发展予以规划和指引；（3）对经济和技术发展带来的不良后果予以控制；（4）对不测事件的受难者予以救济和各种形式的社会保险。

（二）阶级性作用。

我们认为强化法的阶级统治职能的观念是阶级意志法本质论的演绎结果，是阶级斗争为纲时代的产物。

在法治成为共识的今天，在全球化时代，我们认识法律的阶级性作用应当与阶级斗争为纲的法理念有别。应当注意：（1）阶级作用只与法律发展的一定历史阶段相联系，长达数千年的部落法、无阶级社会的法律都不会有法的阶级性作用；（2）即使在阶级对抗时代，法的阶级性作用也只与部分法有关，并非与全部法律有关。（3）在法治社会里、法律的阶级性作用可能还会有遗留，但已经不具有合法性。

第三节 法律作用的限度

一、法律仅能涉及人的外部行为，而不能涉及人的思想。

二、利益相互冲突，使法律不能保护所有利益

三、法律的精神属性产生的限制

四、法律救济程序启动的被动性导致的限制

五、法律难以扭转惯常行为方式

第八章 法律与社会

第一节 法与经济

一、法律与经济的互动关系

经济对法的作用主要表现在这几方面：（1）法律的产生是经济发展到一定阶段的产物。（2）部分法律的内容是由经济决定的，部分法律的内容是受经济发展阶段影响的。（3）法律的发展受经济发展的影响。

法律对经济的作用通常表现为如下方面：（1）对产权制度、经济组织规则和经济纠纷的解决规则等经济运行的基本规范加以确认，从而在整体上影响经济运行。（2）对经济利益作出调整、分配，从而影响经济发展。（3）为经济的健康发展提供规范基础。

法律对经济体制改革的作用。（1）为经济体制改革创造必要的社会条件。（2）确认经济体制改革的成果，加以推广。（3）用法律创设新的经济关系，完善市场经济规范。（4）抑制人治对体制改革的冲击。

三、法与生产力

生产力对法律的作用可以分为直接和间接两方面。

生产力水平对法有间接作用，这就是通说：生产力的发展导致生产关系的变化，生产关系的变化最终导致法律的变化。

生产力对法的直接作用更为常见。在国内法方面：（1）法律的总体式样、总体精神是由生产力发展水平直接决定的。（2）生产力的发展导致产生新的法律部门。（3）生产力的发展导致法规内容的变化。（4）全球生产力的提高和工业化程度的提高，导致全球法律的趋同甚至法律的全球化。

在国际法方面，生产力的直接作用也很明显。（1）国际法本身是生产力提高到一定程度的产物。鸡犬之声相闻、老死不相往来的农业社会不会有国际法。（2）国际法的许多部门规范与生产力水平有关。（3）生产力的发展导致国际法权威的提高。国际法权威的提高部分得益于生产力发展的积极影响，部分得益于生产力发展的消极作用。

法律对生产力的作用。法律对生产力的作用也有间接作用和直接作用之分，法律对生产力的作用具有双重性，它可能推动生产力的发展，也可能阻碍生产力的发展。

四、法与科技

科学技术对法律的作用也可以分为直接作用和间接作用。

科学技术对法的直接作用。科学技术对法律的直接作用指科学对法律的物质影响，即科学技术本身对法律的内容、对立法、执法、司法过程的作用，可以分为三个方面。（1）科学技术大大丰富了法律的内容。（2）科学技术导致法律内容的更新。（3）科学技术的发展大大改变了立法、执法、司法和法学研究、宣传、教育等法制运转过程。

科学技术对法律的间接作用。科学技术对法律的间接作用指科学技术通过对法律意识、法律方法论方面的影响而间接作用于法律。（1）科学技术对法律意识的影响。（2）科学技术对法律方法论的影响。

法律对科技发展的作用是巨大的。法律对科学技术的作用也是双向的，良好的法律会推动科学技术的发展，不良法律会严重阻碍科学技术的发展。现代立法在下述几方面促进科学技术的发展。（1）为科学技术的进步创造良好的社会环境。（2）用立法手段促进科学技术进步。（3）用法律手段限制科学技术可能给社会带来的副作用，促进科技的健康发展。

第二节 法与政治

一、法与国家的关系

1．国家与法律发展的一定阶段相联系。

2．国家的产生与法律的发达有关。

3．在国家法阶段，法律与国家不可分离，国家是法律生成的主要（不是唯一）力量，法的执行、司法中国家成为主导力量。

现代国家负有国内法和国际法的义务和责任。

现代国家作为国内事务管理人应当承担的义务和责任有道德上、政治上和法律上的，主要包括：（1）保障公民权利、义务之实现，维护社会秩序，促进文明。（2）在民事关系中履行民事义务。（3）承担国家侵权行为的后果。

现代国家作为国际法人，国际社会一员应承担的国际法责任和道义责任主要有：（1）尊重他国的义务，不得干涉别国内政，更不得发动侵略战争；（2）维护国际和平；（3）作为法人履行对他国和他国公民的民事义务；（4）在国内立法中体现国际法公认的原则和本国承认、签订的国际公约、条约。（5）信守诺言、承担国际不法行为的责任。

二、法律与民主的关系

首先，民主只能是法律下的民主。

其次，法律与民主的联系不是必然的，法律可以是民主的法律，也可以是专制的法律，民主的法律不但保障民主、促进民主，其部分还是民主的内容；专制的法律则是民主的大敌，例如希特勒的反民主立法。

三、法与政策

政策是一定社会集团为实现一定利益完成一定任务而确立的原则和行为准则。政策有国家政策和政党政策之分，政策又有总政策和具体政策之别。政党的政策是政党为实现一定利益或完成一定任务而确立的原则和行为准则。

法律与政党的政策存在很大区别

（1）产生的渠道不同。（2）表现形式不同。（3）调整范围不完全相同。（4）保证实施的力量不同。

近代政党制度产生以后，政党政策与法律的关系成为政治学关注的热点之一。在法治国里，一方面政党力图以政策影响立法过程，以实现政党利益；另一方面，在社会控制系统中实行法律至上。

第三节 法与道德

一、道德相对主义批判

与法律一样，道德作为人类不同时期的价值载体，它的内容具有流变性，在同一社会内部，人们的道德观念也具有多元性，这是不容争辩的事实。

在传统法理学中，将道德的流变性和差异性绝对化，这种道德相对主义是极其错误的。道德相对主义是十分有害的，它给那些为自身的非道德行为寻找歪理的人留下了藉口。在道德相对主义下面任何人都可能把自己信奉的非道德观念宣称为“新道德”、“无产阶级道德”，将人类一般道德指责为罪恶，最终导致严重的道德失范和文明的倒退。

二、法律与道德之异同

在人类历史的早期，法律与道德浑然一体，在成文法发达以后，法律才与道德分化成两个体系。

在道德与法律分化以后，道德与法律具有的主要不同之点是：（1）道德的产生早于法律。（2）形成的方式不同。道德观念和规范是人类长期社会生活中自发形成的，具有“自然”的色彩，而法律除了习惯法以外，主要以制定、司法审判的方式形式，更具“人定”的色彩。（3）表现形式不同。（4）适用的范围不完全相同。（5）保证实现的力量不同。

在认识到法律与道德不同的同时，我们也应当看到两者的共同点；在正常的社会里，法律与道德维护的价值基本相同；法律与道德的实现都离不开民众的认同；法律和道德两者可以相互转换。例如基本道德原则可转化为法律，长期存在的法律也可能成为社会道德之一部分。

三、法律与道德的一般关系

（一）几种观点

1、一元论。认为法律是道德的化身，法即正义，持此学说者为古今具有价值法学倾向的学者，最典型的就是各个历史阶段的自然法学派。

2、两元论。法律是法律，道德是道德，最典型的是奥斯丁的“恶法亦法”思想。

3、折衷说。法律与道德有联系，但没有必然的联系。例如英国法学家哈特批评法律与道德的一元论，也反对法律道德两元论。

（二）我们的观点

1、法律与道德的相互联系主要表现为两者的相互促进作用。（1）道德对法律的促进作用，道德确立的基本价值是立法的向导，道德是法律正常运转的社会和心理基础，执法、守法都离不开道德。（2）法律对道德的促进作用。这主要通过两种途径：用立法手段推进一定道德的普及，通过法律实施惩治严重的非道德行为弘扬道德原则。

2、法律与道德有时会产生抵触或脱节：法律偏离公认的道德标准，这是立法者滥用立法权为个人为集团谋私利所致。法律深刻的道德危机将引发立法者的合法性危机，严重者将引发革命或社会动乱。除此而外，某些道德上正当的利益法律不予保护，例如取得时效，公然占有他人的财产达一定期限则取得所有权。消灭时效规定权利过一定期限不行使而消灭，这些权益的取得和丧失均与道德不符，但是为了更高的利益：财产关系的稳定，法律对这部分正当利益不予保障。再如，“大义灭亲”符合道德原则，但是现代社会公权力国家化，不允许“大义者”行使此权。

四、立法的道德限制

（一）立法不应违背基本道德原则

立法权的行使不是无条件的，必须按照人民委托的目的行事：保障公民的财产、自由和安全。当代，对立法者的道德限制从实体进一步扩大到程序方面，例如，不得制定秘密法、法要明确、法不得令为不能为之事等等。

（二）立法推进道德的限度

立法可以推进道德，但是立法推进道德应有限度。立法者切忌追求“绝对善”，追求“绝对善”的立法必然走向立法者意愿的反面——恶。法律推进道德到什么界限为止？我们认为，对损害他人的非道德行为无疑将予以禁止，对于未损害他人的非道德行为的限制应当慎重，起码具备其中的一条理由方可制止：产生坏结果、伤害了自己或伤害公众道德感情。这不但为部分人超前的道德要求留下空间，为道德进化提供机遇，也是现代民主、宽容少数的要求。

对于不作为的非道德行为的法律责任问题更微妙，我们认为立法应当慎重，否则难以实行。

五、法的执行与道德

执法行为与道德的关系主要指执法人员的道德水准对执法的影响。执法人员的道德除了公众的道德以外，还有特殊的职业道德即司法道德。

司法道德是正确适用法律的屏障。司法道德的严重堕落，将导致纸上的法律与实际上的法律严重脱节，法律空转，社会失序。当前法律实效差除了体制上的原因以外，重要的是法官的道德水准普遍较低，相当一部分法官由于权力的刺激其道德水准甚至低于民众一般水平。

六、守法的道德义务

通常情况下公民均有守法的道德义务，因为法律一般反映了秩序和正义，遵守法律自然成为内心的道德要求。在一般情况下，即使个别立法不公正，公民也要遵守，因为不遵守法律将使整个社会秩序受到冲击。但是，公民守法的道德义务不是绝对的，公民不必承担不公正地去死的严酷守法义务。当法律不公正到一定程度，即法律严重地侵犯公民正当自由和权利时，公民便解除了守法道德义务而取得反抗权。这种反抗权一般是非暴力的，因为暴力将使社会付出沉重代价；而且不能借口某一法律不公正而反抗所有法律，所反抗的只能是该侵犯自由和权利的法律本身。

第四节 法与宗教

一、宗教对法的双重作用

（一）宗教对法律的促进作用。

宗教对法律有极大的促进作用，主要表现在：（1）宗教对立法的推动作用。（2）宗教影响司法过程。（3）宗教提高了守法自觉性。

（二）宗教对法律的阻滞作用。

宗教对法律的阻滞作用主要表现在立法和法律的运作两方面。首先，宗教因其固有的保守性，通常成为法律进化的严重阻力。其次，某些宗教会妨碍司法公正的实现。再次，宗教对守法习性也有不良影响，这主要是指价值观与现存秩序不一致的宗教。

二、宗教信仰自由

宗教信仰自由的内容应当包括：（1）信仰或不信仰宗教、信仰何种宗教悉由公民自由确定；（2）宣传宗教教义的自由，和组织宗教组织的自由。（3）举行宗教仪式的自由。

像任何自由一样，宗教自由也不是无限制的。宗教信仰自由起码应受到四方面的限制：（1）公民行使宗教信仰自由权不得妨碍其他公民行使相同的权利；（2）不得利用宗教侵犯他人财产或人身；（3）不得侵犯公共秩序；（4）不得利用宗教信仰自由干涉学校正常教育。当然宗教信仰自由的限制应当有法律规定，不得由政府任意决定，而且这些限制要受到基本法律原则的制约，应当是合理的、正当的，否则就是侵犯宗教自由。

第二编 法 本 体 论

如果说法存在论回答“什么是法律”的问题，那么法本体论就是回答“法律是什么”这一更深层次的问题。这些问题包括组成法律的要素是什么（法的技术本体）、法律的内在价值和外在价值问题（法的价值本体）、法律中的权利义务问题以及法律责任（法的社会本体）。最后揭示法律的概念（本质特征）。。

第九章 法律要素

第一节 法律要素释义

一．法律要素的定义

（一）法律要素概念

法的要素指法的基本成份，即构成法律的基本元素。任何时空中以整体形态存在的法律都是由基本的要素构成的。如果我们把整体形态的法律看成一个系统，那么法律要素就是构成系统的元素。

（二）法律要素特征

1、个别性和局部性。它表现为一个个元素或个体，是组成法律有机体的细胞。

2、多样性和差别性。组成法律的要素具有多样性，不同的要素具有差别性。

3、整体性和不可分割性。虽然每个法律要素都是独立的单位，但是法律要素作为法律的组成部分又具有整体性和不可分割性。

判断法律要素质量高低的标准：

法律要素含义的明确性与确定性。

法要素间联系的紧密性及协调性程度。

法律要素的专门化、技术化程度。

二．法的要素的分类

近代以来，西方流行的法要素的模式理论主要有五种。

第一，“命令”模式理论，即将法律归结为单一的“命令”要素。这一理论始于法国人博丹。

第二，新分析法学派的规则模式理论。这一理论由英国法学家哈特倡导。规则模式论将法律归结为单一的规则要素。法律规则可以分为主要规则和次要规则。主要规则是设定义务的规则，次要规则是授予权利的规则。次要规则又可分为承认规则、改变规则和审判规则。

第三，规则、政策、原则模式理论。即将法律归结为规则、政策和原则三要素。这一模式是新自然法学派的德沃金在批判前述单一规则论的基础上提出的。

第四，道德原则和法律规则模式理论。这一理论认为法律规范分为两种，一是道德原则，二是法律规则，道德原则确定法律规则。

第五，律令、技术、理想模式理论，这一理论将法律归结为律令、技术、理想三种要素。社会法学派巨擘庞德认为，法律这概念有三种含义：法律秩序、权威性资料、司法行政过程。权威性资料包括律令、技术和法律理想，律令又包括规则、原则、概念、标准。

我国法学界通行的是“法律规范”说，将法律归结为法律规范单一要素，类似于西方的命令说和规则说。综观各家关于法律要素的学说，法律规则、原则、概念三要素说有较强的说力。

第二节 法律概念

一．法律概念释义

法律概念是有法律意义的概念，即对各种有关法律的事物、状态、行为进行概括而形成的术语。

二．法律概念具有三大功能：

（一）表达功能。

法律概念及概念间的连接使法律得以表达，无概念的法律是难以想象的；同时，概念也是表达司法判决的重要工具。

（二）认识功能。

概念使人们得以认识和理解法律，并进行法律交流。

（三）改进法律、提高法律科学化程度的功能。

丰富的、明确的法律概念可以提高法律的明确化程度和专业性程度，使法律成为专门的工具，使法律工作成为独立的职业。

三．法律概念的分类

（一）、依概念涉及的内容来分，法律概念有：涉人概念、涉事概念、涉物概念。

（二） 按概念的确定性程度不同可以将法律概念分为确定性概念和不确定性概念。

（三）法律概念涵盖面大小：一般法律概念与部门法律概念。

一般法律概念指适用于整个法领域的法律概念。一般法律概念是法律概念的最高等级，通常可称为法律范畴。部门法律概念是指仅适用于某一法律领域的法律概念，它的涵盖面远较一般法律概念为窄。

第三节 法律规则

一．法律规则释义

（一）法律规则的概念

法律规则是规定法律上的权利、义务、责任的准则、标准，或是赋予某种事实状态以法律意义的指示、规定。法律规则是构成法律的首要成份。

（二）法律规则的特点

在法律诸要素中，与法律原则相比，法律规则具有三大特点：

1、微观的指导性

即在规则所覆盖的相对有限的事实范围内，可以指导人们的行为；

2、可操作性较强

只要一个具体案件符合规则设定的事实状态，执法人员可直接适用该规则，一般公民也能较容易地依据规则选择自己的行为方式；

3、确定性程度较高。

（三）法律规则与自然规则的区别

1、法律规则规定人的行为，而自然规则关乎物质运动。

2、从形成方式来看，法律规则是人有意识的制定或选择的结果，是意志的产物；自然规律是纯客观的，与人的主观意志无关。

3、法律规则是应然的要求，自然规律是客观的必然。法律规则的应然性决定了法律规则是可能被违反的。自然规律是不可违反的。

（四）法律规则的逻辑结构

三要素说是占主导地位的学说。主要内容是：法律规则（规范）有假定、处理、制裁三部分构成。

二要素说是近年新起的学说。二要素说将法律规则（规范）的结构分为行为模式、法律后果两部分

（五）法律规则的确定性

法律规则都具有确定性，如果没有确定性则它难于被重复适用。但是法律规则的确定性又是相对的，它的含义，它适用的范围有一个或明或暗的边缘地带。不同的法律规则的确定性程度也有一定差别。尽管法律规则的确定性是相对的，立法者却不得以此为由追求法律的不确定、追求“粗”，立法者应当追求法律规则有上乘的确定性。

二．法律规则的分类

1．从法律规则内容上看可以将它分为授权性规则、义务性规则和职权性规则

授权性规则是指示人们可以作为、不作为或要求别人作为、不作为的规则。义务性规则是直接要求人们作为或不作为的规则。

与授权性规则不同，义务性规则表现为对义务主体的约束，为人际互助、维持社会安全提供保障。义务性规则具有三大特征：第一，强行性。第二，必要性。第三，不利性。

职权性规则是关于公权力机关的组织和活动的规则，它同样规定主体的行为自由，并令相关社会主体承担义务，滥用规则也要承担责任。但是又有别于授予权利的规则。它确定的选择自由是不可放弃的，否则为失职，同时选择自由受到严格限制。

2．从法律规则形式特征上看，可将它分为客观性规则和裁量性规则

客观性规则指规则的内容明确、肯定和具体，且可直接适用的规则。

裁量性规则指法律规则的部分内容或全部内容（事实状态、权利、义务、后果等）具有一定伸缩性，须经解释方可适用、且可适当裁量的法律规则。

3．从法律规则的功能上看，可将法律规则分为调整性规则和构成性规则

调整性规则是对已有行为方式进行调整的规则，它的功能在于控制行为。在逻辑上讲，该规则所调整的行为先于规则本身，规则的功能在于对行为的模式予以控制或改变、或统一。

构成性规则是组织人们按规则规定的行为去活动的规则，在逻辑上讲，规则所指定的行为在逻辑上依赖规则本身。

4．从法律规则的强制性程度上来看，可将它分为强行性规则和指导性规则。

强行性规则指行为主体必须作为或不作为的规则。绝大多数义务规则属于强行性规则，国际强行法规定的规则是强行性规则。指导性规则指是否按规则指定的行为行事，规则只具有指导意义而不具强行性的规则。这是一种命令性较弱的义务性规则。

第四节　法律原则

一．法律原则释义

法律原则是法律的基础性真理、原理，或是为其他法律要素提供基础或本源的综合性原理或出发点。

法律原则功能主要表现在三方面：(１)为法律规则和概念提供基础或出发点，对法律的制定具有指导意义，对理解法律规则也有指导意义；(２)法律原则可以作为疑难案件的断案依据。当某一案件的特殊事实导致适用原有规则不公正时，法律原则可作为断案依据。

(３)直接作为审判的依据。许多法律原则可直接作为断案依据，这些原则的作用与规则无异。

二．法律原则与法律规则的区别

1、在对事及对人的覆盖面上，法律原则较宽，法律规则较窄，即法律原则有更大的宏观指导性，某一法律原则常常成为一群规则的基础。

2、在变化的速率方面，法律原则有较强的稳定性。法律原则通常是社会重大价值的积淀，不会轻易改变，相比之下，法律规则的改变要容易得多。

3、在是否适用的确定性方面，原则较为模糊，而规则较为明确；当原则与原则、规则与规则相互冲突时，选择的方法也不同。冲突的规则的适用常常是要么无效，要么有效，冲突的原则的适用常常要对两者所代表的利益作出权衡，某些原则比其他原则具有较大的“分量”，结果是两个原则都加以适当考虑。

三．法律原则的分类

1．按原则产生的基础不同，可将法律原则分为政策性原则和公理性原则

政策性原则是公权力机关关于必须达到的目的或目标、或实现某一时期、某一方面的任务而作出的方略，通常是关于社会的经济、政治、文化、国防的发展目标、战略措施或社会动员等问题的。

公理性原则是从社会关系性质中产生并得到广泛认同的被奉为法律公理的法律原则，这是严格意义上的法律原则。由于公理性原则来自事物本身的性质，所以公理性原则较政策性原则有更大的普适性。

2．按原则的覆盖面不同可将原则分为基本法律原则和具体法律原则

基本法律原则是指体现法的根本价值的法律原则，它是整个法律活动的指导思想和出发点，构成法律体系的神经中枢。

具体法律原则是基本法律原则的具体化，构成某一法律领域的法律规则的基础或出发点、最具体的法律原则与法律规则难以区分。

3．按法律原则的内容不同可将法律原则分为实体性原则和程序性原则

实体性原则指规定实体法律问题的原则。实体性法律原则的功能是调整实体上的权利义务关系。

程序性法律原则是规定程序性法律问题的原则。程序性法律原则的功能是调整程序上的权利义务关系。

第十章 法律价值

第一节 法律价值释义

一．法律价值及其特点

（一）什么是法律价值？

法律价值是法律满足人类需要及对法律需要的评价，对法律需要的评价标准就与人的终极关怀有关，与法律的精神有关。法律是人造物，人在创造某物的过程中本身就融合了自己的评价标准，因此法律的价值主要是法律的评价及其标准问题。

（二）法律价值是主观性与客观性的统一。

由于法律是人有意识活动的产物，对法律需要的寄托与评价同意识活动有关，所以法律价值有主观性的一面。

法律价值同时具有客观的一面。法律价值的客观性不是纯自然物的客观性，而是指它与评价主体的相对独立性和它本身的确定性、稳定性。法价值的客观性表现在：（1）法的价值源于社会关系、社会关系具有客观性，即法的价值的社会基础是客观的；（2）法的价值具有历史连续性，任一社会的法律价值中都包含了不以人的主观意志为转移的确定的历史成份，此即法的价值的历史基础的客观性；（3）法的价值是得到社会认同的，不以评价人的主观意志为转移，是独立于评价人的，这是法的价值的非外人性；（4）对人格的尊重是法律价值的终极关怀，是任何法律价值的基础，而人格源于人的自然属性和伦理属性的统一，是不以主观意志为转移的。

（三）法律价值的确定

我们把法律的价值归纳为秩序和正义两大价值。

秩序主要是满足需要的问题，而正义则是对需要的评价及对人的终极关怀问题，所以秩序就是法律的最低或基本的价值，正义就是法律的最高或终极价值。

第二节 法律与秩序

一．法律与秩序

（一）秩序是法律的基本价值

既然社会离不开秩序，法律是人用来防止无序的主要手段，那么，秩序就成为法律最基本的价值。秩序作为法律的价值有满足人类需要的方面，也有评价意义和人格意义。

（二）法律维护社会秩序的手段

法律对社会秩序的维护主要是秩序法律化的过程，法律维护社会秩序的手段或途径主要有三条：

1、将重要的社会秩序内化到法律中去，使之成为法律秩序。这种内化的方式可以是立法、司法或法理研究；

2、立法创设某种重要秩序，以使社会更有序；

3、建立确保上述法律秩序得以维系的物质强制力及其运行秩序。

（三）法律维系的基本秩序

1、关于财产和人身安全的秩序，这类秩序是人类社会最基本的秩序，旨在否定任意暴力扰乱秩序，为人类生存与合理交往提供起码的便利与保障。

2、与公权力的设立、运行有关的秩序。此类秩序包括国家机关和超国家政治权力的组织体系、职权、运转程式的秩序。这类秩序的目的在于维护第一类秩序。但是，此类秩序常常发生异化。所以现代法律的重要任务就是控制公权力，将公权力秩序设计为相互牵制的体系。当公权力失序即追求自己的独特利益时，必然引起整个社会的秩序紊乱。

第三节 法律与正义

一．正义相对主义及其危害

正义的流变性与差异性即正义的相对性也是相对的，将正义的相对性绝对化，否定正义具有某些不变的、共同的内容是违反辩证法的，以阶级的正义否定人类的正义是阶级斗争为纲思维在法学界的反映。正义相对主义在理论上是违反辩证法的，在实践上是有害的。其理论上的失误表现在三方面：

第一，只看到正义的流动性、对立性（差异性）的一面，未看到正义的恒定性和同一性。

第二，正义相对主义夸大了正义的主观属性，忽略了正义的客观性。

第三，正义相对论者以自然科学的方法原则要求正义研究是欠妥的。

正义相对主义在实践上是有害的。

首先，正义相对主义使各种非道德主义得以正当化。

其次，正义相对主义对法律的进化构成威胁。

再次，正义相对主义对法学的发展极为不利。

最后，在举国追求法治的今天，正义相对主义有碍法治国家建设。

二．正义最低限度的要求

正义最低标准主要是：(１)正义要求利益与责任的分配不是任意的，不是完全依靠暴力，而是应当按人们可以理解的标准，使人们有所遵循地去争取自己的利益；(２)正义与平等存在起码的联系，要求按一定标准的平等，或是量的均等；(３)裁判者起码的中立。正义作为评价社会优劣的道德标准，它的主要原则必须围绕社会的基本价值目标展开。现代社会的主要价值是自由、平等、权利，因此现代社会正义的原则应当以自由、平等、权利为灵魂，正义离不开对人权的尊重。

三．正义与法律的关系

（一）正义对法律的进化有极大的推动作用。

1、正义推动了法律精神的进化。

2、正义促进了法律地位的提高。

3、正义推动了法律内部结构的完善。

4、正义提高了法律的实效。

上述正义对法律的推进作用主要是通过“纠错”来实现的，这种纠错机制主要有：（１）衡平。衡平即公平，当人们认为某一法律不公正或严格遵守法律会导致不公正时，可以申请国家直接适用正义而对抗不良立法。（２）司法审查。司法审查制度使公民可通过诉讼途径纠正不良立法。被司法机关宣布违宪的立法通常将失去效力。（３）立法。通过立法途径修改不正义的法，以纠正法律中的不正义。

（二）法律对正义的作用

法律对正义的功能关系具有或然性。就个别法律或某一时期的法律来讲，它对正义是否具有推动作用是不确定的；正义的法律确认、推动正义的实现，不正义的法律则会对抗正义、阻碍正义的实现。但是法律作为整体却对正义有推动作用。因为法律所具有的形式化特点使人际关系稳定化、明确化、规范化，这本身就排斥了任意分配社会资源这一最大的不正义，即使是最专断的立法也在一定程度上制止任意暴力对人身和财产的侵犯，是对弱肉强食的邪恶的否定。

五、效率优先问题讨论

效率与正义从根本上讲不是相对立的价值。归根到底，正义的制度、人际关系的公平最能发挥人的积极性与创造性因而是最有效率的，非正义的制度、人际关系的不公平归根到底是低效率的。在效率与正义对立的领域内，正义应当优于效率。

效率与正义作为对立的法律价值存在两个层面，（1）当正义与效率作为法律追求的目的价值时，即追求社会制度的正义与效率时，正义当优先于效率，因为正义是社会总的伦理目标，而效率只是经济运行的目标，经济目标应当服从伦理目标，只有符合伦理目标的经济运行方式才是最有效率的。（2）当正义与效率作为法律的内在价值时，即一个法律本身的正义含量与效率含量相较时，正义更应当优于效率。

第十一章 权利权力和义务

第一节 权利权力和义务的概念

一．权利的定义结构与分类

（一）权利的概念

我们给权利以下界定：权利是为社会或法律所承认和支持的自主行为和控制他人行为的能力，表现为权利人可以为一定行为或要求他人作为、不作为，其目的是保障一定的物质利益或精神利益。

（二）权利的结构。

通常认为一项权利有三项权能或要素组成，缺乏其中某一项要素的权利便为不完备的权利。

（1）行为的可能性，某权利即意味着容许权利人行为。（2）请求履行与权利相关的义务的能力。（3）权利受到侵犯时，请求追究法律责任的能力。

（三）权利的分类

1．民事权利、政治权利、社会权利

民事权利是指与财产和人身有关的权利，包括财产权和人身权两大类。

政治权利指社会成员参与政治的权利。

社会权利指作为社会成员从社会获得帮助的权利。

2．对世权和对人权

对世权亦称对物权、绝对权利（jus in rem）。对世权的权利主体是一般权利人，没有特定义务人，目的是对抗一般人，内容是排除他人侵害，要求一般人不作为。

对人权也称特殊权利，对人权的权利主体是相对权利人，有特定义务人，目的是对抗特定人，内容主要是要求义务人积极作为。

3．主权利和从权利

主权利是独立存在的权利。从权利是附属于别种权利而存在的权利，没有主权利，就没有从权利，从权利不能独立存在。

4．原权利和救济权利

原权利亦称第一权，是不待他人侵犯而存在的权利，救济权则是因原权利受到侵犯而产生的权利。

二．权力的定义、特点与分类

（一）权力的定义

权力是合法确认和改变人际关系或处理他人财产或人身的能力。这一概念将权力限于合法的范围以内，赤裸的暴力被排除在外，以区别事实上的权力。

（二）权力的特点

权力作为一种社会力量，法律上合法设定关系和改变关系的力量具有以下特点：

1、权力以合法性为前提。2、公益性。3、权力具有合法侵害能力和处分公共产品的能力。4、权力不可放弃。

（三）权力的分类

依不同的标准可对权力作出不同分类。依权力的不同性质可将权力分为社会权力、国家权力与超国家的权力。

社会权力是社会保留的权力。在政治国家里，社会权力是社会自治的表现。

国家权力是政治国家享有的权力，国家权力通常可分为立法权、行政权、司法权，国家权力依其层次分布也可分为中央的权力与地方的权力。国家权力是现代权力的主要形式、典型形式。

超国家的权力是由国际社会或国家集团行使的权力，例如联合国的权力、欧共体的权力、世界贸易组织的权力等等。

三．义务的概念与分类

（一）义务的概念

指法律关系主体承担的不利益，表现为必须依法作出某行为或抑制某行为。

（二）义务的分类

1、积极义务和消极义务。积极义务指必须为一定行为的义务，也称作为义务。消极义务是抑制一定行为的义务，也称不作为义务。

2、一般义务和特殊义务，一般义务即绝对义务，主体是一般义务人，无特定相对权利，目的是不妨碍一般权利主体，内容为不作为。一般义务为消极义务之一种，是对一般人承担的不作为义务。特殊义务即相对义务，义务主体是特定义务人，有相对应的特定权利，有特定的权利人。特殊义务的主要形式是作为，但并不排斥不作为形式。

第二节 权利权力和义务三者间的关系

一．权力与权利

（一）权力与权利的区别

1、性质不同。权力是公共机关管理社会的强力，具有公共性；权利则是社会主体的利益，不具公共性。

2、对立面及其与对立面的关系不同。权利的对立面是义务，权利义务关系是对等的。权力的对立面可以是义务、责任、权利，关系较为复杂。

3、影响力不同。就侵害性权力而言，权力主体一般可直接行使物质强力实现意志；权利主体则只有在义务主体不履行义务时请求公权力救济，由公权力机关行使强力以帮助实现权利。

4、行使的自由度不同。权利可以放弃，权力不可放弃，放弃权力即为废弃职守，要承担法律责任或政治责任。

（二）权利与权力何者为本源？

1、权利本源说

该说以社会契约论为代表。依此学说，权利是“天赋的”，当人们通过契约转让自己的权利组成社会时，就产生了国家，权力来自人民权利的让与。当然，正如西方学者所指出的那样，这只是逻辑推论，而非史实。

2、权力本源说

该说认为权利来自权力。英国流行的“法定权利说”倾向于权利生于权力。解放以来由于长期法律国家主义观念流行，权利与权力关系未能作为问题研究，权力生法（权利）绝对不能怀疑。

3、权利和权力的本源关系

无论从发生学还是社会运作过程来看，权利都是本源的东西，权力则是派生的。

从发生学意义上说，权力是权利客观化这一社会需求的产物。权力的产生是权利保障需要的产物，它使主观的、不完善的权利和确定性差的权利变为客观的、确定性程度较高的权利。在权力产生之先，权利早已存在。

在社会实际运作过程中，权力也是产生于权利的。在民主制度下，这就是人民主权的理论与实践。在非民主的政体下，通行君主主权，或“权力至上”等其他的理论与实践。但是非民主的政体必须宣称权力者是人民的主人才能使非民主的制度合法化，所以声称他的权力来自超人类的神、或同样是超人类的客观外在的人所不能控制的东西，而这些东西的控制者与认识者是统治者。

（三）权力本源说的危害

权力产生权利是权力至上的推论结果，它与现代法律制度与法律原则格格不入。（1）权力本源说无法确立权利保留原则。（2）不利确立权力为人民服务的精神。（3）不能建立控权和人民监督权力的制度。（4）权力本源说与现代法治原则相矛盾。法治的根本要义是法律的普遍性和良法。权力为本源则权力必在法律之上，权力本源则立法必体现权力的扩张与侵犯性意志，以权利为核心精神的良法必难确立。

（四）现代社会权利与权力的关系

1．坚持权力以权利为基础。

2．权力以保障权利为目的。

3．权力以权利为界限

二．权利与义务

权利和义务的关系是对立统一关系，这里所谓对立统一指权利和义务的对抗性相互依存性。

1、权利义务的对立或对抗性指权利主体及相应义务主体间的对立，权利实现意味着义务主体履行义务，权利人的利益即意味着相对义务人的不利益。

2、权利义务的相互依存性表现在三个方面。（1）权利义务是同时在社会是产生的。（2）无论是在社会整体的权利义务体系中还是在具体法律关系中，失去一方，他方便不存在。（3）统一还表现在权利义务的实现是相互依存的。权利的实现有赖于义务的履行，义务之不履行则权利便会落空。（4）权利义务两者还存在相互转化关系。即由于某种条件，一项权利可能会对主体产生义务，一项义务也可能会产生一项权利。

三．与权力有关的法律关系

现代化的成果之一就是权力的法律化，权力主体与他项主体间关系纳入法律关系。这样，就产生了众多的与权力有关的法律关系。这些关系可以分为：（1）权力、权力关系。这类关系有不同质权力间的关系和同质权力间的关系两类。（2）权力、权利关系。这是授益性权力行使过程中发生的关系。权力、权利关系表现为公权力主体行使权力与行权对象的权利之间的关系。（3）权力义务关系，这是侵害性权力行使时发生的关系。在此种法律关系中，权力主体可以通过作为使相应社会主体承担义务，相应的社会主体承担依权作为或不作为义务。（4）权力责任关系。这是行使处罚权的公权力与受罚对象间的法律关系，当社会主体依法应承担法律责任时，权力主体可依法令其作为或不作为。

第十二章　人权与主权

第一节　人权

一、人权的存在形态

法学界主要流行道德权利说、法律权利说、道德权利法律权利结合说。我们认为以后者为妥。道德人权是道德上认为正当行为的权利，它存在于道德观念和国际宣言性条约中，主要课立法者以义务，同时也对行政司法过程产生影响；法定人权包括国内法上的人权和国际强行法规定的权利。例，不被奴役的权利、免受酷刑的权利等等。

二、人权的特点

人权的双重形态决定了人权区别于其他权利的特点。

1、人权的义务主体主要是国家为代表的各种权力，特别是国家。

2、人权具有超越国家属性，因为人权具有道德属性，且人权的义务主体主要是国家，当国家侵犯人权、同时国家又不愿意纠正错误的时候，必须给受害人以超越国家的救济途径，否则，人权将虚置。

3、与法律（指国家实在法）若即若离的关系。其他的权利主张都以法律为准，唯独在许多情况下侵犯人权和正是法律，所以这决定了人权与法律的复杂关系。法律是保障人权的工具，法律又可能是侵犯人权的工具。

三、人权的普遍性与特殊性

（一）人权的特殊性

长期以来中国的主流人权理论强调人权的特殊性、阶级性而否认人权的普遍性。这种理论是与人权本身格格不入的。他们强调的人权的特殊性主要表现在两个方面：人权的阶级性，和人权的国家性或地方性。

（二）人权的普适性

人权的普适性可以从两个方面来考察。一是人权的理论基础。人权的理论基础是人，是人的属性，或是人的存在本身，或人作为人应当享有的尊严。二是在经验层面上，人权历来是普遍性的。在经验层面上人权的普遍性可以从以下几个方面来理解：

（1）在人权实践中，除了保护弱者的人权以外，人权诉求都是基于人的一般性，而不是人的特殊性，它历来与人的种族与国别没有关系。

（2）最低的或基本的人权内容已经为国际公约所确定，也为进步人类所共识。

（3）非国民权利的存在。非国民权利的存在表明人权是超越国界的，国家有尊重和保护“一般人”的权利的义务，这一义务的基础是普适性的人权。

（4）具有全球性效力的人权保障机制的存在。

第二节　主权

一、主权的定义

（一）关于主权的主要观点

1、绝对主权说：主权是对内的绝对统治权和对外独立 权，更有将主权等同于绝对王权者。古典主权理论来 源于布丹。

2、相对主权说。主权不是绝对的，主权要受到限制。首 先，作为国际社会一员应当受制于国际法，其次要受 道德原则的约束。

3、无主权说。例如狄骥说：“我们要断然排斥国家的人格 和主权的陈腐观念”，马里旦也否认主权观念，认为主 权概念会损害国家，有主权就不会有国际法，对内导 致极权主义。

我们认为无主权观念不符合国际社会实践，因为现代世界的主要存在单位是国家。绝对主权观念与绝对主权实践相符，但那是20世纪以前的事，是国际无政府状态的产物。现代国家主权是人民主权和国际人格的统一，无论对内和对外都是有限的、相对的。

（二）主权的相对性

主权的观念与实践都经过了由绝对到相对的演变。从主权的对内属性来说，经历了由君主主权向人民主权的过渡。从主权的对外属性来说。经历了“国家至上”到“国际人格”的转变。国家对外主权的相对性与有限性表现在：（1）主权是平等主体间的相互关系，主权存在的前提是对他国相同主权的尊重，这种尊重规则化为对自身约束的义务；（2）作为强制性的、普遍性的联合国的存在，联合国规定了广泛的国家义务。（3）国际法体系的存在，它规定了国家广泛的义务，包括国内立法义务。（4）国际法院的存在，尽管它的管辖范围有限，但还是存在的。（5）某些普遍性的国际道德的存在，例如信守诺言、相互尊重，这些道德义务不因主权者的主观意志而改变，它具有客观性和规范性。

二．人权与主权

在现代法治国家，人权与主权存在密切关系。1、主权来自人权。正是享有人权的主体（国民）的组合才形成主权，主权属于人权的享有者：全体国民即人民。2、主权以保障人权为目的。主权是一个抽象的非实体性存在物，人民作为整体（主权者）通过立宪、选举等程序设立治权以保障人权，所以人权是目的，主权是手段。3、人权是评价主权伦理价值和合法性的标准。人权作为权利及其规则、原则，可用来评价主权行为伦理价值的标准，如果主权未尽保护人权之职或竟侵犯人权，人权就作为裁判其行为伦理合理性和合法性的标准。

三．主权与国际人权

如果一国有关人权的行为引起国际社会关注，则产生主权与国际人权的关系问题。在主权与国际人权关系问题上有三种主要观念。

1、否定说。此说否定国际人权问题，认为人权纯属国内问题，一国干预他国人权即干涉他国内政。此说来自绝对国家主权说。

2、有限国际人权说。人权主要是国内事务，主权范围内的事，但在一定条件下人权具有国际性，国际社会可以干预。此说源自相对主权说。

3、绝对国际人权说。人权是国际问题，此说源自无主权说。

我们主张有限国际人权说，这是基于两条基本理由：（1）主权的存在。（2）国际人权有其道义和法律基础。

四．人权国际保障及其限制

（一）人权的国际保障问题可以分为三类：

1、一国侵犯他国公民的人权，国际社会予以干预。

2、国际社会对一国国内人权问题的干预，例如国际社会因南非种族歧视而对南非的制裁。

3、一国公民就国内人权立法、司法问题状告本国政府。此类问题原来属严格的国内问题，20世纪下半叶以来已部分国际化。

（二）人权的国际保障的限制

国际法必须在维护主权与保障人权两种法益间寻求平衡。因此人权国际保障必须遵守一定的标准，这种标准可以分为实体和程序两方面。

1、就实体标准而言，何种行为构成强行干预的条件，国际强行法没有明确规定。在国际交往实践中，一般对以下六种严重侵犯人权的行为予以强力制裁（主要是经济制裁）（1）种族歧视、种族隔离、种族灭绝；（2）奴隶买卖，国内实行奴隶制；（3）国家参与或支持恐怖主义、劫持人质；（4）酷刑和其他残忍不人道或有辱人格的待遇或处罚；（5）非法剥夺人的生命或人身自由；（6）发动侵略战争。

2、就程序标准而言，起码有两个问题需要解决：一是由谁来确认侵犯人权的事实是否存在；二是由谁确定应当采取何种措施予以干预。对这两个问题国际社会仍缺乏共同的权威性规则。但是有一点是可以肯定的，涉及到对一国采取强力制裁，特别是武力制裁的时候，必须经过联合国授权。

对国际人权干预的手段主要是国际舆论，其次是国际法院，最后是国际强力干涉。此类干涉，一般为在国际关系中采取不合作态度或经济制裁、其他外交手段直至战争。对国际人权干预的手段应当严格限制，也应遵守“比例原则”，应当用最小代价达到保护人权之目的，在可以采取协调手段时不用强制手段。后果越是严重的手段，应当受到越严格的实体和程序限制。有必要指出，战争为凶器，它本身不可避免会对人权构成新的侵犯。所以战争作为干预人权的手段必须慎之又慎。动用战争作为手段起码必须满足3项基本条件：（1）人权问题极端严重，它涉及大量无辜公民的生命权；（2）必要性与不可替代性。除战争以外别无他法；（3）联合国授权。

第十三章 法律责任

第一节 法律责任的概念

一．法律责任的定义

法律责任是由于违反了法定义务或契约义务或不当行使法定权利、权力，法律迫使行为人或其关系人所处的受制裁、强制和给他人以补救（赔偿、补偿）的必为状态。

法律责任的特点

法律责任与道德责任等其它社会责任相比具有明显的特点，这是由法律责任的法定性所派生出来的，主要有：第一，追究法律责任的依据只能是法律，当然这里的法律当作广义解释，不仅仅指制定法。第二，除某些民事责任的认定（如违约责任、轻微的侵权责任等）可由当事人双方协商以外，其它法律责任的认定只能由公权力机关进行。第三，法律责任的实现以强制力为后盾，某些法律责任的实现必须直接行使强制力。

二．法律责任的内容

（一）制裁

制裁就是惩罚，是国家使用强力对责任人的人身、精神所施加的痛苦、限制或剥夺其利益，其强度包括从最微不足道的罚款直至剥夺生命。制裁的作用主要是预防和矫正。

制裁的手段主要有：（1）对人身的制裁。（2）褫夺身份。（3）限制行为能力。（4）剥夺财产。（5）荣誉罚。制裁的手段随着法律的进化而渐趋人道化。

（二）补救

补救是责令责任人通过不作为停止继续危害他人的社会，通过作为弥补造成的损失。补救的主要作用是制止对法律关系的侵害及使失衡的法律关系恢复平衡。这是民事责任的主要内容。

（三）强制

作为责任内容之一的强制与法律责任的强制性，与实现法律责任过程中的强制措施不同，作为责任内容的强制指当义务人不履行义务时，有权机关使用强力迫使责任人履行义务。强制的作用在于开通受阻的法律关系，使其恢复运转。强制主要包含在行政责任之中。强制责任包括间接强制和直接强制。

制裁、补救、强制都是发达的法律责任总体不可或缺的要素，三者紧密联系。三者构成阻却义务之不履行的防御体系。

三．法律责任的分类

1．刑事法律责任

2．民事法律责任

3．行政法律责任

第二节 法律责任的构成

一．与法律责任有关的要素

1．行为

行为始终是法律责任研究的中心。行为是由人的意志控制的任何事件。

行为分为积极的作为和消极的不作为，做了法律所禁止的事会导致法律责任；不做法律规定应做的事或不做合同中承诺的事，也会导致法律责任。

2．心理状态

现代刑事责任一般采用过错责任原则，民事责任以过错责任为原则，以无过错责任为补充。

3．因果联系

法律上的因果联系包括直接因果联系和间接因果联系两大类。直接因果联系指一方直接导致（造成）了另一方的产生。间接因果联系指一方是另一方的必要原因，必然引起另一方的产生，如没有一方，另一方便不可能产生。

4．损害

损害指造成的损失和伤害，包括实际损害、丧失所得利益及预期可得利益，损害的形式主要有人身的损害、财产的损害、精神损害和其它方面的损害。

二．归责基础

（一）与责任主体行为有关的归责基础

1．行为、过错、因果联系、损害四者必备的归责基础。

2．不考虑心理状态即严格责任的基础。

3．行为、过错并存，无需造成损害的归责基础，即主观归责基础。

4．形式归责基础，即只要实施某行为，不管心理状态和是否造成损害，均负法律责任。这是早期不发达法律的主要归责基础，现代只对极少数行为适用。

（二）与责任主体的行为无关的归责基础

此类归责基础无需责任主体的任何行为，而是以思想、身份、特殊的关系等为理由加责。这类归责基础有：

1．思想。即只要存在特定的思想，就要承担法律责任。此类归责基础在现代法律中被认为是非理性的，失去了合法性、正当性。

2．因主体的社会角色而带来的责任，即责任主体不存在任何可责言行，仅仅由于他的特殊社会角色，他必须承担法律责任。这又可分为三种情况：（1）因为与行为人存在某种关系而承担连带责任或替代责任。（2）与损害行为存在利益关系。这类情况很少见。（3）由于与致损物体存在利益关系而承担责任。

三．免责条件

免责条件即免除法律责任的条件或理由，指当出现某种应当归责的状态时作为例外不承担法律责任的理由。=在现代立法体系中，免责条件主要有：

1．正当防卫。

2．紧急避险。

3．无责任能力。

4．不可抗力。

四．法律责任的合理性

法律责任的合理性主要包括目的合理性，负担合理性和程序合理性。

1．目的合理性。法律责任的目的合理性包括法律责任规则所维护的利益主体的非人格性、以及维护的价值的合理性。

2、责任内容的合理性。在宏扬人权的现代社会，非人道的、展示痛苦的责任被认为非法。法律现代化过程的一个重要成果就是废除不人道的酷刑。

3、责任负担的合理性。责任负担合理性即法律责任的公平分担，法律责任内容是合适的和必要的。法律责任的公平分担涉及法律责任规则面前是否平等、确定法律责任的标准是否合理以及归责原则是否合理三个方面。

4．确认责任的程序合理性。

第三节 法律责任的实现

法律责任的实现即责任人所处必为状态的消除。法律责任的实现包括实际兑现和自行解除两种。法律责任的实际兑现即法律责任主体由受责必为状态向现实的转化过程，即责任主体通过实践责任的实际内容——接受惩罚、强制或给予补救，从而结束必为状态。广义的法律责任的实现还包括法律责任的自行解除，即责任人并未实践法律责任的内容，但由于某种原因，受责状态实际已不存在。

一．法律责任的实际兑现

法律责任的实际兑现是责任人实际将法律责任的内容变为现实，所以它最贴近责任本身的社会功能，因而是法律责任实现的主要形式。

法律责任的实际兑现又可分为主动兑现与被动兑现两大类，法律责任的主动兑现指强制力并未直接介入而责任主体主动履行了法律责任，从而使法律责任归于消灭。

法律责任的被动兑现就是法律责任的强制实现，即由有权机关通过判决或裁定、决定等形式强制责任主体接受惩罚或给予赔偿，它表现为有权机关与责任主体之间的特殊法律关系，其内容为有权机关有权处罚责任人的人身、财产或责令责任人为一定行为，而责任人则在公权力强制下必须为一定行为。如果责任主体逃避法律责任，则将招致新的法律责任。

二．法律责任的自行解除

法律责任的自行解除即责任人并未实际承受责任，法律责任关系自行消除，这是法律责任实现的特殊形式。这种实现方式必须限定在一定的范围内，即必须具备一定的条件，否则，法律责任将失去严肃性。

法律责任自行解除的条件由法律加以规定。这些条件主要是：（1）时效届满。（2）责任主体死亡。（3）告诉才处理的法律责任由于原告撤诉而解除。（4）某些法律责任因法律责任的相对人放弃追究责任的权利，则法律责任解除。（5）经司法机关或其他有权机关通过判决或裁定免除法律责任时，法律责任消灭。

第十五章

第一节 法律的本质

一．法本质论分类

1．神定说和人定说

这是从法律的来源和强制力的取得的角度来认识法律的。神定说认为，法律是神创造的，是神的理性或意志。人定说认为法律是人创制的，体现了人的意志、理性或经验之类。

2．意志说、理性说和客观关系说

这是从法的精神内涵的角度来认识法律本质的，认为法律体现的是意志抑或理性。意志说和理性说在有些学者那里相容，但更多的是相对立的。

意志说认为法律体现的是意志，这里又可分为：（1）统治者意志说，法律是帝王意志、统治者的意志。（2）统治阶级意志说。（3）共同意志说。这是当代西方大多数宪法所宣称的。

理性说认为法律体现了理性。具体的看法又存在差异。（1）人理性说。（2）神理性说。

客观关系说认为法的精神内涵是某种客观外在的关系，法只是对这种关系的表述，其中以马克思、恩格斯的经济关系说影响最大。

3．工具论、社会工程论和预测论

这是从法的社会功能的角度认识法所得出的结论。

工具论认为法律是达到某种目的的工具，它可以是一部分人手中的工具，也可以是全社会的工具。不同的工具论者看到法律为不同的工具：（1）伦理工具论：法是驱人向善的工具。（2）认识工具论：法是统一思想的工具。（3）政治工具论：法是统治工具、统治者手中的工具。中国古代为此种思想的大本营。（4）技术工具论：法是规范行为的工具或法的目的是规范人的行为。

社会工程论者认为法律是一项社会工程。典型代表是美国现代最伟大的法学家庞德。

预测论者认为法律是对行为后果的预测，美国现实主义法学派认为官员解决纠纷的行为是法律，法律是对可能判决的预测。

二．我国人治和计划经济体制下形成的法本质论

这个法本质论以“统治阶级意志论”名之，它的要点是：

1．法律是统治阶级意志的体现。（1）在阶级对立的社会里不能形成统一的全社会的意志。（2）只有统治阶级意志才能上升为法律。（3）法律体现的意志是统治阶级整体意志，因为掌握政权的人或集团是阶级代表而非孤立个人，统治者要巩固统治必须约束自己，使立法符合阶级利益。（4）任何法律都不是被统治阶级意志的反映。

2．法律所体现的意志的内容是由物质生活条件所决定的。这是指法律的客观属性。

三．改革开放以来法本质的讨论

讨论主要集中在以下问题。

1．是否存在某种反映被统治阶级意志的法律？

2．法有没有社会性？

3．社会主义法是否是统治阶级意志的体现？阶级统治的工具？

4．是否可把法的本质归纳为统治阶级意志？

坚持法的本质是统治阶级意志的理由已如前述。否定法的本质为统治阶级意志的理由主要是：（1）在马克思、恩格斯之前法的阶级性就被揭示出来了，并不是如人们所说揭示阶级性就是揭示了法的本质。（2）马克思恩格斯并未把法的本质简单地归结为统治阶级意志；（3）用“统治阶级意志论”无法解释法存在的根据和发展史；（4）有的学者从文献学的角度指出《共产党宣言》中作为阶级意志论依据的那段话翻译有误，正确的译文应为：“正象你们的权利（或译权力）不过是用法律的形式表现出来的你们这个阶级的意志一样”。（5）用共产党宣言以后法律的发展以及法学新挖掘的史料从法律实践的角度驳斥“统治阶级意志论”。

四．新阶级意志论评价

（一）新阶级意志论由来

把法的本质或定义归结为理性或意志在西方有悠久的历史。意志论在历史上有不同的表现形态。按意志的主体为标准，可以分为统治者（帝王）意志论、集团（阶级）意志论、全民意志论；从对现行法律的态度来分，可以分为批判的（否定的）意志论和辩护的（肯定的）意志论。

在斯大林时代，逐渐形成了前述的新意志论。在西方作为批判而存在的一个概念被用来论证法律作为统治阶级意志的合理性。

（二）新意志论在理论上的缺陷

1．新意志论的研究对象过窄，因而犯了以偏概全的逻辑错误。

2．思想方法的片面性和绝对化，违反唯物辩证法。新意志论从主观的原则出发，而不是从实际出发，所以只能将丰富多彩的现实世界片面化、绝对化。

3．否认全球化带来的全球法律趋同以及世界性立法的出现。

五．统治阶级意志论的社会效应

1，新意志论隐含的立法唯意志论对立法产生了一系列消极影响

首先，它导致控权立法的极端落后。

其次，新意志论压抑了民法的发展。

再次，新意志论阻碍程序法的产生和发展。

最后，新意志论迟缓了法律合理化进程。

2．新意志论降低了法律实施的质量

首先，新意志论将法定位为统治工具，这意味着统治需要高于法律。

其次，新意志论缩小了法律的社会支持基础。

再次，抽掉了法律的道德基础。

最后，新意志论阻却程序法的落实，在整体上降低法转化为社会现实的质量。

3．新意志论最终将使法治社会无以建立

建设社会主义法治国已成为中国人民几十年痛定思痛的抉择。法治社会有其共同的标准，通观建国近半个世纪的理论和实践，我们会发现新意志论与上述四大法治目标的任何一项都不相容。如果不清除主流法意识中的新意志论，法治将永远可望而不可及。

六．法律是理性和意志的复合体

法律是理性和意志的复合体，是指总体而言法律具有理性成份也有意志因素。理性和意志成份的多寡，形成了两种不同类型的法：以意志为主体的意志法和以理性为主体的理性法。法律的发达史就是理性内容不断增长，其理性的内容也随时代的变迁而日渐进化—— 一部法律不断合理化的历史，这个过程永远不会完结。法律现代化就是实现意志法向理性法的飞跃，正是理性与意志的冲突构成法律发展的内在动力。

七．我国现阶段法的本质

强调社会主义法的阶级性是计划经济和人治的产物，与阶级斗争为纲观念存在亲缘关系。从理论的社会效果来看，突出社会主义法的阶级性起码有五大弊害：第一，不利于法律平等的实现。第二，强调阶级性不利社会主义市场法制的建立。第三，强调社会主义法的阶级性，不利公平执法。第四，强调社会主义法的阶级性，不利于法律进一步现代化，过份强调外国法的资产阶级性和我国法的工人阶级性，必将人为地加大中国法与外国法的对立，不利于吸收西方先进的法律，不利于向国际惯例接轨，特别是民事、商事法律。第五，强调法的阶级性不利于法治国家建设。

结论：我国现阶段的法是由社会自发形成和人民制定的合理调整人际关系的行为规范，是全体中国人民的理性和意志的反映。这里的“社会自发形成”指习惯法和公认的价值、权威的理论。这里的“中国人民”包括大陆主体和各特别行政区的所有具有中华人民共和国国籍的人。

第二节 法律的基本特征

一．法律的基本特征

1．法律是社会规范，具有普遍约束力

2．法律是以正义为价值导向的社会关系调整器。

3．法律是出自社会和国家的

4．法在总体上以强制力为后盾。

在理解法律强制性是法律的特征之一的同时，我们应当防止把法律与强权、与赤裸暴力相等同的错误倾向。正确把握法律的强制性应当注意：（1）应当把法律的强制性与正义导向性或正当性联系起来考察，不可脱离正义导向性去强调强制性。（2）强制只是指法律整体而言，并不是所有的法律都具有强制性。（3）法律以强制力为后盾，并不是说法律的实现主要靠强制，更不是只能靠强制。（4）法律的强制并不完全是国家强制，否则将会导致对非国家法律的法律性的否认。

二．法律的正当性与强制性

（一）法律的正当性的最低要求

1、立法权的正当来源。即掌握立法权的人的地位来自民众选择或起码被民众认可，这种正当性以神授、禅位、继承、天赋、民选等观念和实践体现出来。

2、立法权的正当行使。即立法的程序、立法内容、立法目的被民众接受或默认为正当。

3、强力的适当使用。法律强力不是压迫者的强力，它或者有法定上级权力为依据、或以上位阶法律为依据，强制权力的行使应遵守法定程序。

法治社会里人们对法律的正当性尤为关注，对正当性提出了更高的标准。在立法权的来源上，要求必须是民选的机构才享有立法权；在立法权的行使方面，要求遵守严格的立法程序、充分的公民参与、最大的公开性；在立法目的方面要求以全体人民的最大幸福为立法目标；在立法内容上要求立法的内容正当（保障基本人权）、形式正当（不能溯及既往、明确、不矛盾、严密的法律位阶体系等等）。

（二）法律的正当性优于法律的强制性

1．在法律本体上，法律的强制性源自正当性。

2．在法的执行层面上，强制力源于正当性，正当性是评价强制效力的标准。

3．在法的遵守层面上，正当性占主导地位。

第三编 法 运 作 论

法运作论研究活生生的法，研究特定时空中的法律的生命过程，即法从社会中生成又回到社会、对社会进行调整的过程。因此法运作论包括法生成论、法的实现即法的执行、司法，法的遵守与违犯，以及法律运作的方法与技术问题：法的解释与法律推理。

第十五章 法律的生成

第一节 法律生成概说

一．法律生成释义

（一）法律生成的概念

生成指事物产生、发展、形成的过程。法律生成指法律在社会母体中产生、发展、形成的过程。

（二）法律生成的主体

法的生成与哪些社会主体有关？大体上有三种观点：法的生成是立法者的事；法的生成是立法者、行政官员和法官的事；法的生成是社会本身的产物。

我们认为，在不同的法律发展阶段和不同的文化传统里，参与法律生成的主体不同。

二．法律生成的动因

（一）从社会运动的角度来看，法律的生成确实是社会需求的产物，也是社会运动的结果。

（二）从政治的角度看，法律生成的动因来自统治者的法律需求或社会力量间的斗争。

（三）从精神的角度来看，法律生成的动因为理性的力量。

三．法律生成的形式

（一）自发生成与自觉生成

按生成过程中理性自觉作用的大小可以将法的生成分为自发生成与自觉生成。

自发生成指法律在社会中盲目地生成，例如习惯法的生成；自觉生成指人们有意识地创造法律，包括立法和判例的创设。

从法生成动因来自社会内部还是外部，可以将法的生成分为自生成和外生成，自生成是指法律生成的力量来自社会内部的生成形式，外生成指生成力量来自社会外部的生成方式，极端的外生成是外来殖民者强迫殖民地接受殖民者的法律。

（二）互动式（协议式）、判断式和宣示式生成

从法生成过程中人们的活动形式来分，可将法的生成形式分为互动式（协议式）、判断式和宣示式。

第二节 法的制定

一．法的制定的概念

（一）法的制定的概念

法的制定是立法机关创制、修改、废止法律的活动、简称立法。广义的立法包括立宪，狭义的立法只指立法机关的立法。立法的特点是制定规范，不是执行规范，即不是行政行为和司法行为。

立法在现代通常是国家的行为，但是并非只有国家才有立法。立法分为三个层面，一是社会立法，二是国家立法，三是超国家（国际）立法。

（二）现代法治国家立法的特点：

第一，规范性和预设性，这是立法与行政行为和司法行为的区别。

第二，现代立法是依职权的活动。

第三，现代立法有严格的程序要求。

（三）我国现行体制下的立法概念

我国现行体制下立法这一概念的外延我国法学界有三种不同表述：（1）狭义：专指国家立法机关全国人大及其常委会创制、修改、废止法律的活动；（2）中义：指国家权力机关（包括全国人大及其常委会和享有地方立法权的地方人大及其常委会）以及中央行政机关创制、修改、废止法律和规范性文件的活动；（3）广义：指国家权力机关和行政机关（从中央到县）创制、修改、废止法律和其他规范性文件的活动。

我们认为我国现制上立法概念的外延指：享有立法权的人民代表大会及其常委会制定法律和地方性法规的活动。具体包括：（1）全国人大及其常委会制定全国性法律的活动；（2）享有地方立法权的地方人大（省级人大及其常委会、较大市的人大及其常委会、县级以上民族自治地方的人民代表大会）制定地方性法规、民族自治法规的活动；（3）特别行政区立法会制定特别行政区立法的活动。

二．立法主体和立法体制

立法主体即制定法律的社会主体，通常认为主权的享有者有权制定法律。古代国家的立法主体通常是专制者个人、人民全体。在现代，则有专门的立法机关专司立法。

立法主体享有的立法权限即立法体制。世界上的立法体制大体上可分为两类：联邦制国家的二元立法体制和单一制国家的一元立法体制。

学界对我国立法体制的描述有三种：（1）一级立法制体制；（2）二级立法体制；（3）多元多级立法体制（含行政机关）。我们认为将行政机关列入立法体制是明显不合宪法规定的。我国是实行特别行政区的单一制国家，此种体制没有先例，是我国独创。这一体制下的我国立法体系既非一元，又非完全的多元，姑且称为“以大陆为主体的多元立法体制”，它以全国人大及其常委会统帅全国立法工作，香港特别行政区享有自治的立法权，同时省、市 、自治区、大市享有地方立法权，县级以上民族自治地方人大有权制定自治条例和单行条例。

三．授权立法

（一）授权立法（delegated legislation）或称委任立法，是不享有立法权的机关依据立法机关的法律授权制定法律的活动，授权立法的实质是立法权的合法转移。

（二）授权立法与立法的区别

授权立法在实质上是立法的：制定规范，而形式上是非立法的（行政行为、司法行为或其他非立法行为）。立法与授权立法的不同在于：（1）合法性依据或权力来源不同；（2）行为主体不同；（3）程序不同；（4）结果不同。

（三）授权立法的历史

（四）授权立法的原则

1、法律保留原则。2、明确性原则。3、合法性原则。4、合理性原则。

四．现代立法原则

（一）立法的价值原则。

现代立法应当遵守的四大价值原则如下。

1．平等原则2．民主原则3．权利原则

4．最大多数人的最大利益原则

5、全人类总体利益原则

（二）立法形式原则。

1．位阶原则2．明确性原则

3．稳定性原则4．一致性原则

5．公开性原则6．无溯及力原则

五．新中国立法概况

新中国成立以来，半个世纪的立法活动取得了重要的成果，其间经历了曲折的历程，可以分为三个阶段。

1、初创、发展阶段（1949-1960年）

2．停滞阶段（1960-1978年）

3．大发展阶段（1979- ）

第三节 法律整理

一．法典编纂

法典编纂通常是指将现有法律规则和原则集中起来，消除冲突、重迭部分，进行修改、补充，按一定逻辑顺序编订成法典的活动。法典编纂是重要的立法活动。

二．法律汇编

三．判例汇编

判例汇编是将司法判决汇编成册的活动。判例汇编在不同法文化传统里的法律意义不同。在非判例法传统里，判例汇编只具有学术意义，但是重要的判例汇编因其权威性事实上对其后的判决有重要影响。

四．习惯汇编

习惯汇编指对习惯加以整理编排成册的活动。严格意义的习惯汇编是学者的活动，主要具有学术意义，但由于汇编过程不可避免地对习惯进行筛选和整理，且权威学者的汇编随时光流逝而逐渐取得事实上的法典地位，所以习惯汇编对法律生成有重要意义。

第十六章 法律的实现

第一节 法的实现的概念

一．法的实现与法的实施

法的实施指法律在社会生活中的具体运用、贯彻落实，也称法的施行。法的实施着重的是公权力的主动行为，包括执法、司法、法律监督，当然也包括守法。

法的实现指法律的规则、原则变成社会现实，权利得以实现，义务得以履行，责任得以兑现。法的实现强调的是规范的运动过程。法的实施的概念起码给人以国家机关立法而后实施法律，公民消极被管理的误解，法的实现则较好地体现了法治国家的法律运作过程，所以我们倾向于使用法的实现这一概念。

法的实现包括法的执行、司法、守法。

二．法的实现的意义

1．法的实现是法的生命的体现，法而不能实现只是死法或象征意义上的法。

2．法的实现是权利保障之必需。

3．法的实现是社会稳定发展的前提。

三．法的实效

法的实效是人的行为与行为规范的符合，即人们实际上按规范要求行为，规范实际上被遵守。由此看来，法的实效与法的实现是两个相联系又有所区别的概念。法的实现强调纸上的法变成现实的法，法的实效是人的行为与法的一致性，法的实效是法的实现的表现与结果。

第二节 守 法

一．守法的概念

（一）守法概念

守法或遵守法律，指社会主体的行为符合法律规定，就是为法律之所令为，不为法律之所禁为。

（二）守法主体

在法治国，任何主体——个人和社会组织都有守法义务，这是法治的最低要求。

（三）守法的范围

守法之“法”应作广义理解。它不但包括法律的正式渊源，也包括法律的非正式渊源：权威性法理，一般价值；还包括有权的法律解释；不但包括规范性法律文件，也包括依法作出的决议、命令、判决、裁定等等。

在现代法治国，守法的重点是遵守宪法。

二．守法的动力

守法行为是公民的自觉行为，守法的动力是公民遵守法律的心理驱力，这要求公民理性地抑制非法欲望，这种抑制力量主要来源于：

1．道德修养。

2．好感。

3．环境感染、模仿。

4．为了取得社会尊重和他人信任。

5．功利的考虑。一是为了从守法行为获利。二是为了避免违法行为的不利法律后果，惧怕法律的惩罚，惧怕受害人的报复等等。

第三节 执 法

一．执法的概念及其特点

（一）执法的概念

执法是法的执行的简称。广义的执法相对立法而言，指握有公权力的机关或人员将法律付诸实施的活动，包括行政执法和审判（司法）。狭义的执法仅指国家行政机关及其公职人员依照法定职权和程序贯彻执行法律的活动，或称行政执法。

（二）执法的特点

现代法治国家的执法具有以下特点：

1．执法的主体只能是国家行政机关及其工作人员，在特殊情况下，由行政机关授权的机关及其人员也享有执法权。

2．严格的程序要求。

3．行政执法要接受司法审查。

二．执法基本原则

各国实践以及理论界对行政执法基本原则的提法不完全一致，最重要的、公认的原则有两个：合法性原则和合理性原则。

合法性原则

指执法行为必须符合实体法和程序法。具体包括：权自法出、权依法行、越权无效、侵权负责。

（二）合理性原则

是合法性原则精神的延伸，指行政机关如无直接法律依据、为了公共利益必须行为时得按法律精神办事，但必须客观、适度、公正。合理性原则来自英美法的自然公正原则。合理性原则通常包括以下内容：（1）符合法律精神；（2）目的符合公共利益；（3）无偏私；（4）不得作出不合理行为。

第四节 司 法

一．司法及其特点

（一）司法即审判。

（二）司法的特点

（1）纠纷的存在是司法的前提。（2）被动性。（3）中立性。

二．现代法治社会里司法的功能

现代法治社会里司法是社会纠纷的最终裁判者，司法具有立法和行政不可替代的功能，主要是：

1．维护秩序与起码的社会公正、保障权利。2．维护法律权威。

3．控权。

三．司法原则

1．合法性原则

合法性原则是司法的首要原则。合法性原则要求做到：符合程序法、符合实体法、遵守位阶原则和合理性原则。

2．司法独立原则

司法独立是法治社会基本司法原则之一。这是因为：（1）司法本质的需要。（2）维护法律权威的需要。（3）控制权力的需要。

人类社会司法权取得独立地位走过了漫长的道路，这是西方文化的产物。司法独立经过两个阶段：一是司法机关单列；二是单列的司法机关取得独立地位。

经过洛克、孟德斯鸠等自然法学派大家的倡导，司法独立为社会普遍接受。美国宪法实行三权分立，法院不受立法和行政干预，但在实践上，政党政治中各政党都想利用法院达到自己的目的，他们利用权力安排本党党员进入法院，引发了1803年的“午夜派职案”，即马伯利诉麦迪逊案。

该案直接导致司法审查制度的正式确立，美国司法独立得以生根。这一制度在法律现代化运动中逐步向全球普及。

司法独立包括两个层面，一是观念层面，二是制度层面。就观念层面而言，司法机关应当形成自己的职业化的观念。制度层面的内容要求司法人员能按自己的观念和规则办事。（1）司法权由司法机关（法院）统一行使，不受行政机关和立法机关干预，公民个人或非国家机关的社会团体更不能干预。（2）司法系统内部相互独立，即一个司法机关的司法活动不受另一司法机关的干预。（3）法官独立审判，只服从法律。（4）法官保障制度。

3．司法平等原则

司法平等是现代法律基本原则——法律面前人人平等原则在司法过程中的体现。

司法平等原则包括二方面的含义：（1）法官保障双方平等的诉讼权利，即诉讼权利的平等。（2）法官在确认事实和适用法律时不得因人而异，必须统一、平等地确认事实和适用法律，对任何人的权利平等地保护，对任何人的违法、违约行为平等地追究法律责任。

第十七章 法律解释与法律推理

第一节 法律解释的概念

一．法律解释与法律解释学

（一）法律解释学的兴起

（二）法律解释的定义

广义的法律解释指对法律内容的说明。狭义的法律解释仅指与个案相关的对法律内容的说明与选择、确定适用规范的推理过程。法律解释不仅包括对法律文字的理解，也包括对立法者意图的探究，还包括对社会利益的平衡、对社会公理的认同，并以此确定法律的含义并填补法律空白与纠正法律错误。

（三）宪法解释

宪法解释为广义法律解释之一种。宪法解释始于对英国1205年大宪章的解释。宪法解释有以下特征：

1、特殊的解释主体。因为宪法被假定为来自人民，是人民组建政府的“契约”，所以宪法解释通常由特殊的机构进行。

2、特殊的解释目的。宪法解释除了有一般法律解释目的以外，宪法解释还有其特殊目的：保障人权、维护法律位阶的严肃性，维护宪政秩序。

3、特殊的社会影响。宪法解释的影响远大于一般法律解释，对法律的合宪性审查尤甚，常常会影响国家机构间的关系，人民和政府的关系，甚至会影响法律的精神。

4、宪法解释的客观性较差。宪法解释会更多地采用法律外的因素作为依据，这必然降低宪法解释的客观性。

5、特别严格的要求。由于宪法解释具有巨大社会影响其客观性程度低，所以各国都对释宪规定比普通法解释更严格的要求，包括程序和解释原则方面。

二．主观法律解释和客观法律解释

1、立法者意思说主张文本只是表达立法者意思的工具，法律是主权者意思的体现，法解释的任务当然在于发现立法者的意思而不是文本的意思。该派主张在无法弄清立法者意思时可以查阅立法草案、议会辩论记录等立法文件。

2、法律意思说认为，法律一公布就从立法者手中脱离成为客观的存在，具有一定含义。法律是给人民看的，应当以老百姓的标准来解释法律，这就是约定俗成的语法，如果离开文本去探寻立法者的意思，立法就成为民众无法知晓的神秘的、靠不住的东西。该派同时认为立法者的意思根本就不存在，因为立法机关是拟制的人，它不是一个自然人。立法机关的意思即使有，本身也是不统一的。

我们倾向于法律意思说，同时可以吸收立法者意思说的部分内容，即法律解释只能以文本为依据，在文本含混的时候可以参照立法者意思（例如法律辩论记录、修改或立法说明等）以确定文本的含义，不能离开文本去寻找立法者的意思。

三．法律解释的功能

法律解释的功能指法律解释的意义，或法律解释的重要性和必要性问题。法律解释之所以成为普遍的法律现象自有其必然性，自有其存在的理由。其主要功能有：

1、明确法律含义。

2、纠正法律缺陷。

3、发展法律。

4、寻找裁判依据，增强判决的说服力。

四、法律解释与造法

1、“法典万能论”

启蒙运动中传播的建构理性主义使人们相信理性可以建构包罗万象的法典，它不存在漏洞，可以解决一切纷争。拿破仑法典就是这样的产物。此时法国形成了注释法学，该学派主张严格按制定法办事，反对法官造法。

2、“科学法学”

科学法学认为法典本身绝不是自足的、完美无缺的，必然存在漏洞，因此应当通过对制定法的自由解释以弥补法律漏洞，法律解释必须考虑法律外的因素以使法律进化，但是法律解释又要注意法律安定，法官可以进行科学的自由探索，这意味着法官的创造不能是任意的。

3．“自由法学”

自由法学认为在国家法以外存在自由法，制定法必有漏洞，法官有发现自由法之权，同时主张法律概念的基础在于法的目的。这样，法官可以自由地发现法律为目的创造规范，甚至以感情为裁判。显然，自由法学走向了极端，该派过份强调法律发展而忽略了法的安定，会产生法官专横的危险。

4．“利益法学”

利益法学承认法律有漏洞，法官不能仅仅依靠逻辑结构来解决社会需要。立法者的目的是平衡相互冲突的利益，由于立法不可能尽善尽美，“法律的解释不能止于‘认识’层面，应具有一种利益衡量的功能。”要在相互冲突的利益中作出选择，保护优先的利益，这种选择又要根据法律规则中包含的法律目的作出。

5、结论

人类对法律解释过程的性质和任务的认识经过了一个过程：从严格的复制法律到允许法官创制规则。对创制范围的大小又有几乎无限制的自由法学到有限制的目的法学、科学法学和利益法学，这种限制包括法律目的、科学研究和利益衡量。

五．法律解释的客观性问题

（一）法律解释的客观性的含义

法律解释的客观性指法律解释的非个人化和确定性，即法律解释并非因人而异的无确定性。法律解释具有主观和客观双重属性。

（二）法律解释客观性的表现

第一，作为解释对象的法律文本是客观的；第二，法律解释要遵守逻辑和语法，逻辑和语法是客观的；第三，法律体系、法律位阶制度本身是一个客观的“框框”；第四，法律解释所依赖的价值体系虽具有主观的一面，但是某一具体时空中的价值体系也具有相对客观性，并非完全不可捉摸，基本的价值也具有客观性。

（三）增强与提高法律解释的客观性的方法

正因为法律解释有主观任意的危险，为保障法律的安定，必须将法律解释的主观性降低到最低限度。这构成法理学的研究课题。增强与提高法律解释的客观性的方法有：

首先必须加强正规的法学教育，养成法官专业的思维方法，使法官成为具有共同价值观的群体。其次，实行法官独立，使法官有权按照职业习惯作出解释，否则法官将成为推行法律外意志的工具，这就从根本上破坏了法解释的客观性。

再次，提高法官道德素养，自觉抑制感情好恶、私利所趋等个人因素对法官解释的影响，以保证法律解释中的价值判断出于具有一定客观性的社会公认的价值观，保证法律解释的客观性。

最后，加强法学方法的研究，通过法学方法的研究确立法律解释规则和方法，确立法官纠正法律失误的标准与边界，最大限度地限制主观任意对法律解释的影响。

第二节 法律解释规则与方法

一．法律解释规则

（一）法律解释规则的作用

法律解释规则的作用除了前述增强法律解释的客观性以维护法的安定以外，还有三大作用。这三大作用是：第一，认同作用；第二，对抗作用；第三，司法自律作用。所以法律解释规则既以司法独立为存在条件，它本身也是司法独立的支撑之一，是司法独立的表现之一。

（二）法律解释的主要规则

法律解释规则可以分为一般规则和个别规则两个层面，法律解释的一般规则指法律解释学讨论的法律解释一般应遵守的规则。法律解释的个别规则指个别法文件中包含的解释该法律的特殊规则。

1、合法性规则。

合法性规则即法律解释不得超越法律，以发现法律本意为首要任务与限制。合法性规则包括：（1）语词规则。（2）整体规则。（3）例外规则、特权规则。

2、合理性规则。

即法律解释必须合理，不得作非理性的解释。合理性规则的主要功能则在于规范对不确定法律概念的解释、约束填补法律空白和纠正法律失误行为。合理性规则要求：尊重一般伦理、遵守社会公理、遵守公序良俗，尽可能减少个人利益和情感对解释的影响，力求作出最符合理性要求的解释。

二．法律解释方法

文理解释指依据法律的文意或字意对法律所作的解释，这类解释大体包括文字解释、逻辑解释。

论理解释指参考立法目的、利益平衡、历史沿革、外国法律和其他与法律相关的因素阐明法律真意的解释方法。论理解释方法可以分为：扩充解释、限缩解释、当然解释、体系解释、目的解释、历史解释、比较解释、社会学解释等。

各种法律解释方法间有无位阶关系，学界认识不一，实践上比较一致的是文理解释通常优于论理解释。

1、文字解释方法。文字解释又称文意解释、语义解释方法等；指按法律用语之通常含义解释法律的方法。此种方法当为法解释之首选方法。

2、逻辑解释方法。逻辑解释指运用形式逻辑规则和方法对法律进行分析，从而对法律作出准确理解的方法。

3、扩充解释方法。扩充解释或称扩张解释，这是由于法律用词失于狭窄，不足以表达法律真意时，乃扩张其意义使合于法律真意的解释方法。

4、限缩解释方法。限缩解释是与扩充解释相对称的解释方法，这是指由于法律用语失于宽泛，不符合立法原意时，对文字的含义加以限制，以符合法律真意的解释方法。

5、当然解释方法。指法律虽无明定，但其事实比法律规定之事实更有适用理由，从而适用法律规定的解释方法。

6、体系解释方法。体系解释亦称整体解释、系统解释、整体解释，指以全面考虑法律整合的结构关系或相关法条之规定为基础对法律所作的解释。

7、目的解释方法。目的解释方法指以法条的目的为根据阐明法律疑义的解释方法。目的解释方法为德国法学家耶林（1816-1892）首创。

8、历史解释方法。历史解释方法又称沿革解释或称法意解释，指以立法史料为依据阐明法律真意的解释方法。

9、比较解释方法。比较解释方法指利用外国立法例及判例作为依据推论法律真意的解释方法。比较解释方法是近代以来法律成为世界性文化的产物。

10、社会学解释方法。社会学解释方法指运用社会学上的目的衡量、利益平衡、效果分析等方法进行法律解释的方法。

11、合宪性解释。合宪性解释指以宪法为根本依据的解释方法。此种解释方法要求对普通法律作解释时，不得作出违反宪法的解释。

12、反对解释。反对解释指以法律规定推论其反对之结果的法律解释方法。

三．法律漏洞之弥补

我们认为法律（制定法）漏洞是不可避免的。因为人类的建构理性能力是有限的。也因为法律是事先的规则，它对后来发生的事件的预见性是有限的。同时法律作为规则要在无限多样的事件上起规范作用，必然会产生漏洞。

在法治社会里，法律的漏洞必须在法律制度内部得到弥补，法律漏洞的填补必须遵守一定的规则，不能是法官的任意，更不能是法律制度外权力者的任意。填补法律漏洞成为广义法律解释制度的一部分，这已成为现代法律制度的一大特色。

对于如何填补法律空白，西方法学界有精深的研究。德国当代法学家拉伦兹将法律漏洞归为两大类：“开放的漏洞”的“隐蔽的漏洞”，与此相应的两种填补方法就是类推适用与目的性限缩

因为我们这里填补的“法律”是制定法，因此，填补法律空白的方法通常是：引用习惯法，引用第二位的法源：公认的价值、权威性理论，以及依判例填补。

第三节 法律推理

一．法律推理释义

（一）法律推理的含义

法律推理（legal reasoning）是个与实践理性有关的问题，通常指对法律命题的推理。这种推理可能是从权威出发，或从事实出发。包括从上位规则推出下位规则的过程，或从事实推出法律后果（判决、裁定）的过程，或从A事实推出B事实的过程等等。

（二）法律推理的作用

法律推理在法律运作过程中的作用表现在三个方面：

1、从已知事实推论出未知事实。

2、从上位规则推论出下位规则。

3、从法律规定和个案事实得出判决的过程。

法律推理上述三项工具作用都围绕着一个核心目的：合法性论证。这种合法性论证可能是直接的肯定的论证，也可能是通过证明作为前提的不合法事实的存在，以证明结论的合法性。

（三）法律推理的主要形式

法律推理的主要形式是形式推理，其次尚有实质推理和法律推定

二．形式推理

（一）形式推理的种类

形式推理即依形式逻辑规则的推理，这是法律推理的主要形式，通常认为形式推理有演绎推理、归纳推理和类比推理三种。

1、演绎推理。

演绎推理是从一般到个别的推理。三段论是典型的演绎推理。

2、归纳推理。

与演绎推理相反，归纳推理是从个别到一般的推理，或从两个以上的同类特殊命题中推出一般性命题的逻辑推理。

归纳推理主要用于从生活中及从司法实践中推演出法律规则，或从社会生活中归纳出抗辩理由。前者对判例法的发展和判例法司法实践有重要意义。

3、类比推理。

类比推理是从A、B两个对象有某些相同属性，且A对象还具有其他属性，从而推出B对象也具有另一其他属性的推理。

（二）形式推理可能的错误

形式推理的规则是客观的，但是推论结果却不必然正确。类比推理本身就是或然的。即使是演绎推理和归纳推理本身的正确与否也取决于前提是否正确及推理过程是否遵守逻辑规则。

形式推理常犯的错误有：

（1）论据虚假。

（2）违反同一律。

（3）循环论证。

（4）证不出的错误，即论据不能证明结论。

（5）偶然的错误，即将一个一般性规则应用于特殊的例外。

形式推理对于法律实践是重要的，注意防止推理中的错误是正确适用法律的前提。

形式推理是法律推理的主要形式，在形式推理不能解决问题的时候就需要实质推理予以弥补。

三．实质推理

（一）实质推理的概念

实质推理也称辩证推理，是法律运作过程中的非形式推理方法。实质推理用以解决不能用形式推理解决的法律问题。

（二）实质推理的适用

实质推理主要用于：（1）填补法律漏洞，即以实质推理弥补法律中未有规定者；（2）纠正法律错误，由于立法者的疏忽适用法律将产生不公的法律后果或产生与立法者目的相反的结果时，可用实质推理予以纠正；（3）解决法律的不一致，有些法律不一致可用位阶原则等规则予以选择，当无选择规则作依据时，就得通过实质推理解决；（4）法有多种规定可供选择需执法者自由裁量时。实质推理其实并不是在法律的范围内处理法律问题，而是在法律的边缘地带，是西方人所谓的法官造法，这是需要严格加以规范的。

四．法律推定

（一）法律推定的概念

法律推定（legal presumption）是一种法律规定的推理，意在表示某一事实或若干事实与另一事实或若干事实间的关系，即从已知事实推断出另一事实是否存在的推理方式。作为前提的事实是基础事实，作为结论的事实是推定事实。

（二）法律推定的类型

法律推定包括绝对推定和相对推定两种。

1、绝对推定或称不可反驳的推定，是指基础事实与推定事实间的联系是不可反驳的推定。

2、相对推定亦称可以反驳的推定，是指基础事实与推定事实间的联系可由证据推翻。

3、广义的法律推定还包括“事实推定”，指法官得依已证明之事实，推定应证明之事实之真伪，这是一种依经验、公理、逻辑法则之推论，实属前述一般的“法律推理”的范围。

（三）法律推定的作用

（1）确定举证责任。（2）公正。（3）经济。（4）保障法益稳定。（5）保护当事人的利益。（6）维护法律的位阶与法的和谐。

正确使用法律推定技术对适用法律是很重要的，同样，不正确使用法律推定就可能带来适用法律的错误。

第十八章 法律程序

第一节 法律程序概说

一．法律程序释义

从法律运作的角度来看，法律程序是法律生命在时空中展开的过程，法律程序是从事法律行为、作出法律决定时必须遵循或履行的步骤和手续。

法律程序是与法律有关的各种手续、行为。法律程序可以是法定的，也可以是自治的。

法律程序包括：（1）公法程序：选举程序、立宪程序、立法程序（狭义）、行政程序、司法程序。（2）私法程序：签订合同、履行合同的程序、订立遗嘱的程序、财产继承程序、婚姻缔结与解除程序等。

二．法律程序的功能

1．维护法的安定和权威，或简称为法安定功能。

2．提高法律决定的公正性和合理性程度。

3．认同功能。

4．选择功能和宣示功能。

5、维护人格尊严的功能。

三．现代程序的特殊功能

现代法律程序除了程序具有的一般功能以外，起码具有以下特殊功能：（1）控制权力。（2）维护法治。

四．现代程序原则

为了实现程序的外在（工具）价值和内在价值，程序法必须遵循一定原则。现代程序原则主要有：

1、公开原则。程序公开是现代法律程序的首要原则。

2、程序平等原则。

3、参与原则。参与原则指受法律决定影响的人都有权参加作出法律决定的过程。

4、时限原则。时效原则指法律决定必须在一定期限内作出，不可久拖不决。

第二节 立法程序

一．立法程序概说

立法程序指制定法律时应当遵守的必要的手续、方式或步骤。狭义的立法程序仅指立法机关制定法律的程序，广义的立法程序包括立法机关作出决议和决定的程序，也包括准立法程序——行政机关制定授权立法的程序。

近代民主立法程序通常分为：提出议案、议会审议（立法辩论）、通过、交国家元首签署后以命令颁行之。议会审议法律通常采用“三读制”。

二．现代立法程序原则

1．公开原则。立法程序公开原则是立法民主的要求。

2．辩论原则。这是程序上对价值多元和利益主体多元的认可。为防止部分人独揽立法权，使各种价值和利益主张得到充分的表达，同时为了增强立法的科学性与合理性，立法必须进行充分的辩论。

3．多数裁决原则。多数裁决原则是民主的主要形式，立法程序的多数裁决原则要求立法决定最后由多数人作出，不能由个人独裁。

4．公布原则。公布原则即任何法律必须公布，不允许存在秘密法。

三．我国现行立法程序

我国的立法程序主要分为四个阶段。

1．立法议案的提出及审议

2．法律草案的审议

3．法律草案的表决

4．法律的公布

第三节 行政程序

一．行政程序及其法律化

行政程序是行政机关执行法律和命令对社会进行管理或为社会服务时应遵循的手续或步骤。

二．现代行政程序法的功能

行政程序法是现代社会的产物，行政程序法具有重要的功能，主要表现在四方面。

1．促成行政行为的民主化和公开化。

2．控制行政权。首先，行政程序法的规范性减少了行政权行使过程中的主观性、任意性；其次，行政程序法中民主、公开、参与的程序使行政行为处于社会和相对人的监督之下；其三，行政程序法使行政行为由行政机关单方命令行为变成行政机关与行政相对人的互动行为，因而通过行政相对人的行为控制行政权的行使；最后，行政程序法规定的司法救济使行政行为成为非终局性的，将行政行为纳入司法控制之中。

3．保护权利。行政程序法在保护权利方面的作用主要表现为：（1）控制行政权力，防止权力滥用和腐败，从总体上保护公民权利不受公权力侵犯；（2）行政程序法通过事先预设程序权利，在增加权利总量的同时使其他权利的保障更加明确有力；（3）行政程序法通过事后救济程序使受到侵害的权利人及时得到救济。

4．提高行政权行使的效率，保护公共利益。

三．现代行政程序原则

为达上述行政程序之功能，现代行政程序必须贯彻下列原则：

1．程序民主原则。程序民主原则是宪法原则在行政程序法中的体现。程序民主原则要求行政程序贯彻控权精神，要求行政程序将行政机关和行政相对人平等对待；不得将相对人仅作为管理客体，要求在行政立法程序中贯彻少数服从多数原则。

2．公开原则和参与原则。公开原则要求行政行为应公开进行（法律另有规定的除外），不得暗箱操作。

3．回避原则。对于行政裁决，与行政裁决有利害关系的人，可能作出不公裁决的人应当回避，这是自然公正原则的要求。

4．司法审查原则。司法审查原则即行政决定的非终局性，行政规章（授权立法）、行政裁决都必须接受司法裁判。这是法治原则在行政程序中的体现。

5．效率原则。迟到的正义未必还是正义，社会公共利益也要求行政有效率。行政效率在行政程序中当也有体现。

第四节 诉讼程序

一．诉讼及其功能

诉讼（Cause或Action）是指有权的机关（现代社会只能是国家的或超国家的司法机关）在案件当事人和其他参与人的配合下为解决争议而进行的活动。狭义的诉讼始于起诉，终于判决，广义的诉讼还包括判决的执行。诉讼的核心是审判。

诉讼的功能是和平地、公正地解决社会矛盾，这是政治上有组织社会的主要标志。在法治社会，诉讼的主要功能为：（1）较少浪费地解决社会纠纷，维持社会和平；（2）控制权力，防止权力的滥用与腐败。（3）促进法律完善，维护法的位阶，特别是维护宪法的最高地位。

二．诉讼程序及其功能

诉讼程序是诉讼必须的手续或步骤。因为诉讼程序涉及原告（控方）和被告（辩方）以及其他诉讼参与人和法官多方关系，所以诉讼程序是所有法律程序中最复杂的，因而也是所有法律程序中规范化程度最高、法律化程度最高也是最早的。

现代国家的诉讼程序法通常分为民事诉讼法、行政诉讼法和刑事诉讼法。诉讼程序的一般功能有：（1）为和平解决纷争提供模式。（2）保障实体权利的实现。（3）防止司法权滥用。（4）诉讼程序使诉讼结果与法官的人格分离取得客观的外观，缓解了当事人同法官的对立情绪，有利于保护法官。（4）终止纠纷的功能。（5）人格尊严价值。

三．现代诉讼程序原则

1．裁判主体独立原则。这一原则的目的在于从程序上将法官与外部世界“隔离”开来，使他能依法裁判。

2．程序平等原则。程序平等原则指原告（控方）和被告（辩方）应当享有平等的诉讼权利，不得厚此薄彼。

3．公开原则。公开原则指诉讼过程必须向社会开放，允许公民旁听，法律特别规定的例外，但判决必须公布。

4．回避原则。回避原则指与本案有利害关系的法官和其他与审判有关的人员应当失去资格，或由他从事的行为在法律上无效，这是审判中立在程序上的体现，在英美法系是正当程序原则的要求。

第十九章 法的安定与监督

第一节 法的安定

一．法的安定及其意义

（一）法的安定的概念

法的安定指法的安全与稳定，即法律内容和法秩序的稳定以及行为与法律后果结合的确定性。

法的安定与单纯的法的稳定不同，我国法学界使用的“法的稳定”这一概念仅指立法的连续性与变化的速率不可太大而言，而法的安定不仅包括立法行为，也包括行政行为和司法行为对法律的尊重及行为的确定性。

法的安定也与法的确定性有别，法的确定性指法律规定与行政行为、司法行为的一致性及同类事件在不同时期及不同法官手里所产生的法律后果的一致性而言。因此，法的安定包括了法的稳定与确定，但有更丰富的内涵。

（二）法的安定的内涵

1．健康的法律。健康的法律要求法律的适度稳定性、发展的连续性和法律内部秩序的维系。

2．法的适用的合法性、确定性。法的安定不仅要求法体系本身是健康的而且要求它成为社会现实，即法适用过程高度的合法性与确定性。

3．民众的广泛认同与强大的调控能力。

（三）法的安定的价值

首先，法的安定是法治的必要前提。其次，法的安定是有效维持法益的需要。再次，法的安定是人权保障的需要。

正由于对法的安定的重视，在法治国形成了一系列维护法律安定的原则，主要的有：法的位阶原则、法律至上原则、法律不溯及既往原则。

各部门法也形成了维护法的安定的原则，例刑法之罪刑法定主义、禁止扩张解释、禁止刑法的类推适用。民法中则有诚实信用原则之适用，行政法中则有“信赖保护原则”等。

二．保障法律安定的诸要素

法的安定与诸多因素相关，主要涉及以下五个方面

1．法安定的社会条件。这些条件主要包括：合理的社会结构、较丰富的物质资源、适当的社会权力。

2．科学民主的权力结构。

科学民主的权力结构涉及以下几方面：（1）主权与治权的分离。（2）强有力的中央权力。（3）中央权力的分工和制约。（4）民主的立法机构。（5）强大的、受约束的行政权。（6）独立统一的、有足够司法权能的、高度职业化的司法权。

3．优良的法律。法的安定的第三个重要条件是法律本身的优良素质，质量低劣的法律是无法保证自身的安定的。这主要表现为：（1）科学合理的价值取向，这主要是指尊重人权。（2）科学合理的法律形式。

4．独立的法律科学。

5．公民的法律信仰。

三．法的安定的制度安排

1．人民主权和法律内在价值的维护。

2．宪法至上的安排。

3．以行政权、司法权牵制立法权。

4．司法的独立与自律。

第二节 法的违犯

一．违法的概念

违法有广义和狭义之分，广义的违法包括违反刑事法律的犯罪在内的一切违法；狭义的违法仅指除了犯罪以外的一般违法，法理学上讨论的违法概念是广义的。

违法的主体随着立法的发展而发展。在法律不发达的古代，自然人是唯一的违法主体，在近现代，大部分国家的立法倾向于将国家、国家机关都列为违法主体。

二．违法的种类

1、刑事违法2、民事违法。3、行政违法4、违宪。

三．违法的原因

(一)外部原因

违法的外部原因指行为主体生活其中的导致违法的环境因素。外部原因又可分为法律原因和社会原因两种。违法行为是主体行为与外部标准（法律）的冲突，当然与法律规定是否公平、合理有力密切相关。违法的主要社会原因有：生产方式落后、产品和资源分配不公、贫困、执法机关缺乏必要的权力和物质资源、权力失去控制、道德失范。执法人员素质差等等。

(二)内部原因

违法的内部原因指行为主体自身方面的原因。违法的内在要素可以归结为：（1）生理上的某些缺陷、脑组织损伤、染色体畸变，内分泌功能失调，智力低下等；（2）心理病态、自控能力差，易冲动等；（3）个体价值观与法律中所包括价值观的冲突；（4）对法律的无知等。

第三节 法律监督

一．法律监督的概念与分类

（一）法律监督的概念

监督即监察督促之意。法律监督是一定社会主体依法对其他社会主体活动的合法性所进行的监察督促。

广义的法律监督是指一切国家机关、社会组织和公民对各种活动的合法性所作的监察督促。广义的法律监督的主体和客体涵盖了一切社会主体。狭义的法律监督仅指有关国家机关和社会依法对国家机关活动的合法性所作的监察和督促。狭义的法律监督的客体仅限于国家机关。

法理学应以狭义的法律监督作为研究对象。

（二）法律监督的分类

以监督主体是否在同一组织系统内部为标准可以将法律监督分为内部监督和外部监督。以监督主体与客体间的地位和相互关系为标准可将法律监督分为纵向监督和横向监督。依监督的主体为标准，法律监督可分为国家监督和社会监督。

国家监督指以国家机关为监督主体的监督，在我国，国家监督又可分为立法监督、行政监督、司法监督。

立法监督指立法机关对其他社会主体的合法性进行的监督。

行政监督指以行政机关为监督主体的监督，监督对象主要是其他行政机关。行政监督在我国又可分为层级监督和专门监督。

司法监督是以司法机关为监督主体的监督。在我国，它又可分为检察监督和审判监督。

社会监督是国家机关以外的其他社会主体所实施的法律监督，在我国指以社会组织和公民为主体的法律监督。这种监督可以分为共产党的监督、各民主党派和人民政协的监督、其他社会组织的监督、社会舆论的监督和公民个体的监督。

二．法律监督的构成

法律监督的实质是一社会主体以贯彻法律为目的而对其他主体的行为所进行的干预。所以法律监督的构成即这种干预活动所包括的要素：监督主体、被监督的对象、监督的内容。

1、法律监督的主体即法律监督行为的实施者，在法律监督活动中处于主导地位的人。

在我国，法律监督的主体可以分为三大类：国家机关、社会组织和公民个体。

2、法律监督的对象。

法律监督的对象即被监督的社会主体。广义的法律监督的对象包括一切社会主体，因为在法治国家没有任何社会主体超越于法律之上。狭义的法律监督对象仅指国家机关及其工作人员。

3、法律监督的内容。

法律监督的内容是与法律有关的行为的内容。广义的法律监督的内容包括一切社会主体与法律有关的行为，狭义的法律监督内容仅指国家机关及其公职人员的职务活动。

三．法律监督制度发展前瞻

广义的法律监督其实是与法律共存的，狭义的法律监督中外也都有过。在西方法律传统中，法律监督的对象历来是国家机关及其公职人员。西方国家在法制现代化过程中是通过分权制衡和法院审判活动来保障法律安定的。

我国现行的法律监督制度来自苏联。我国法律监督体系最根本的缺陷有三：（1）分权制度不完备。（2）法律化程度低。（3）监督以非诉行为为主。

第四节 司法审查

一．司法审查的概念与意义

（一）司法审查的概念

法的安定需要法律监督，在现代法治社会，最重要的监督是审判监督，对国家机关专门的审判监督的核心是司法审查。

司法审查（Judicial Review）是司法机关（这里仅指法院）对立法机关和行政机关的行为是否符合宪法和法律所作的审查，是审判权的体现。司法审查包括合宪性审查（Judicial review of constitutionality）和合法性审查（Judicial review of administrative action）两种。前者是对立法机关和行政机关行为是否符合宪法所作的审查，后者是指对行政机关行为是否符合法律所作的审查。司法审查的对象是立法机关和行政机关。

前者是对立法机关和行政机关行为是否符合宪法所作的审查，后者是指对行政机关行为是否符合法律所作的审查。

司法审查的对象是立法机关和行政机关

（二）司法审查的形式

从形式上来看，现今的违宪审查制度包括两种。一是普通法院的司法审查，这是英美法系国家及其他许多国家包括我国的司法审查形式；二是专门法院的司法审查：即以宪法法院审查违宪案件，以行政法院审查行政案件，这是欧洲大陆上许多国家的做法。

（三）司法审查的特点

司法审查是一种特殊的维护法律安定的国家行为，具有三大特点：（1）具有法律性和终局性。（2）司法性。（3）特殊的审查对象。

广义的由司法实行的法律监督指一切司法行为。一般司法行为裁判的对象是一般公民和社会组织，而司法审查的裁判对象则为立法机关、行政机关等国家机关和国家的实权人物和政党。与此相应，在诉讼形式上在也存在差异：由法院行使的一般的法律监督的诉讼形式为民、刑诉讼，而司法审查的诉讼形式为行政诉讼和宪法诉讼（英美法系例外）。

二．司法审查的起源及其意义

（一）司法审查制度的起源

现代的司法审查制度源自英美法系。对法律的合宪性司法审查则起源于美国。英美法系历来有将政府官员的行为与民众行为同等看待、同受普通法院和普通法管辖的传统。所以对行政的司法审查制度实寓于英美法传统的普通司法制度之中。对立法的合宪性司法审查是现代司法审查的核心，这一制度的根也在英国，而被世界许多国家模仿的制度却出自美国。

（二）司法审查制度的意义

司法审查制度之普及是20世纪人类司法制度的一大成绩，包含了重要的社会价值。（1）司法审查是法律控制权力、实现法治的最佳制度设计。（2）司法审查制度是公民权利的最好保障。

三．我国的司法审查制度及其前瞻

（一）我国司法审查制度的历史

新中国成立后，尽废民国时期六法，长期没有司法审查制度，直到改革开放以后的1982年公布的民事诉讼法第3条才规定：“法律规定由人民法院审理的行政案件，适用本法规定”。1989年《行政诉讼法》问世，行政诉讼制度得以恢复。

（二）我国司法审查制度的特点

我国司法审查制度从无到有，是一个巨大的历史进步。与世界惯例相较，我国的司法审查具有三大特色：（1）在制度上接近北欧模式。（2）审查范围较小。（3）司法审查的权能不足。

（三）在我国增设司法规范审查制度

人民代表大会制下建立规范审查制度就不仅是可能的，而且是必要的。其理由除了前述司法审查制度的一般功能以外，还包括：（1）维护人民主权的需要。（2）法官是人民代表大会选举的，这应当理解为是人民代表代表人民选举，而不是人民代表为自己选举。（3）法院对人大、行政机关制定的规范性文件进行审查，并不是对人大与政府权力的不尊重，从长远来看，恰恰是对人大和政府权威的维护。

（4）由制定法律的机关或非法院的其他机关（例如上级行政机关）审查规范性文件不如法院审查科学合理与经济。（5）从实践的观点来看，世界上大部分国家在建设法治国家的同时建立了规范审查制，并没有丧失人民主权，相反，人民主权的体现比以前要好得多。

第四编 法 发 展 论

第二十章 法律的起源

第一节 法律起源的论争

一．相互竞争的各种理论

二．计划经济时代的法律起源论

三．改革开放以来法起源问题的讨论

第二节 原始社会和原始法

一．原始社会与原始行为规范

二．法律产生的标志

我们将法律起源的标志归纳为存在这样一些社会机制：（1）存在一种对纠纷作出裁决的机制，它可以是正式的法庭、也可以是酋长或其他中间人，以取代弱肉强食；（2）存在执行裁决的机制，它可以是氏族全体，受社会权威指令的一些人，以取代自身救济；（3）审判和执行并非纯主观的、任意的，具有相当程度的连续性与稳定性，也就是存在规则；（4）这些规则背后以一定的社会价值为指引，而不是纯粹的动物一样的私利追求。

三．法律产生的原因

法律的产生是各种复杂因素综合作用的产物。主要原因可归纳为三：

1．生产力的发展是法律产生的根本原因。

2．社会有秩化的要求。

3．生产和交换的需求，是法律的最重要的基础。

四．原始习惯、原始法律和政治社会的法律

这里的原始习惯指原始法律尚未产生时维系原始社会秩序的习惯，原始法律指原始社会的法律，即政治国家产生以前的法律。政治社会的法律指政治国家产生以后新的历史阶段的法律。

原始习惯是人类婴儿期的社会规则，它几乎没有保障实施的社会机制，因此它的确定性很差，虽然他在内容上与弱肉强食的自然规则不同，它是人类的选择，但是由于缺乏维护其权威的社会机制，它又与弱肉强食极其相似。

我们认为原始法律与政治社会的法律的区别是形式上的、量上的，两者并无质的差异，他们是法律发展的两个阶段。两者的主要区别在于与法律运作有关的公权力的发达程度。

第二十一章 法律的发展

第一节 法的发展概说

一．法律的变与不变

二．法律发展的动力

三．法律发展的式样

1、以主观能动性在变法中的作用为标准，可将法律发展的式样分为自发型发展和自觉型发展。

自发型的发展指法律作为盲目的力量在社会中自然生长，这是早期法律发展的主要形态。

自觉型发展指人们有意识地推动法律的发展，法律的发展表现为人们自觉变法。法律的自觉发展的途径有：

（1）法律拟制。

（2）衡平。

（3）立法。

（4）法律解释。

（5）法官与行政官的活动。

（6）法学家的活动

2、以法律发展的动力来源来标准，可将法律的发展分为内发型发展和外发型发展。

内发型发展指法律在自身基础上的自然生长或自觉改变，其动力来自社会内因。。内发型的动力为：

（1）法律与社会现实之间的矛盾，这主要是社会的进步要求法律发生相应的变化。当然也有社会患病时要求法律变化以适应病态社会。

（2）法律意识与法律张力推动法律进化，这表现为应然法观念对法律的推动。

（3）社会公权力的非法更迭，新上台的统治者出于各种理由或原因改变原有立法

外发型发展指法律在外来力量的推动下被动的发展，这常常使法律脱离原有发展轨道而转向另一类型的法律。这是一种他组织过程。外发型发展的动力有：

（1）殖民武力。

（2）武力威胁或外来经济强力迫使立法者改变本身的立法以避免武力侵犯或经济强力的制约。

（3）外来法文化的影响。

四．法律发展与社会发展的关系

我们认为社会发展与法律发展两者是互动关系。

首先应当肯定，社会发展是法律发展的基础，在通常情况下，没有社会的发展就谈不上法律的发展。推动法律发展的社会因素有：

（1）经济因素，这主要是生产力发展和经济结构自身的变化。

（2）政治因素，例如国家结构、政体的变化、政党斗争等；

（3）文化因素，包括思维方式、法律观念、法学研究和教育的方式、宗教内容的变化及本身地位的升降等。

其次也不可忽略，法律的发展是推动社会发展的强大力量。通过变法可以变更国家制度、政党制度等政治结构；变法以变更经济发展模式，变法以改变落后的文化等等。此类变化在现代社会中并非完全由社会需求所引发，甚至这些变化会受到社会的抵制。

五．法的继承性问题

哲学上的“继承”不是财产继承，而是新事物在否定旧事物过程中对旧事物中积极因素的吸收与保留，并使之成为新事物的一部分。法律作为文化现象，其发展表现为文化积累过程，其继承是不可避免的。问题在于：社会主义法是否可以继承旧法？

在实践上，各社会主义国家处理旧法的方式可以分为以下4类：

（1）只要不违反新法，旧法全部有效。阿尔巴尼亚曾一度采取此种办法。

（2）彻底修改。实行此类做法的有东德、捷克、罗马尼亚、保加利亚、匈牙利、波兰。

（3）废除旧法，有条件引用。采取这种做法的有苏联（苏俄）、南斯拉夫。

（4）彻底废除，不准援用。采取此种做法的只有中国。这种做法加上不积极立法产生的大量法律真空给社会发展带来极大的负面效应。在建国30年以后掀起的法制建设浪潮中，大量吸收了旧法的内容，特别在民商法方面。

上述事实告诉我们，在实践上，所有的社会主义法都不可避免地继承了旧法的内容。

社会主义法起码在以下几方面可以、应该、而且实际上承袭了旧法：

（1）执行社会公共职能的规范。

（2）反映法的一般价值的原则：法律面前人人平等、公开审判、辩护制度、无罪推定、罪刑法定等等；

（3）保护基本人权的条款；

（4）基本法律术语、立法技术、立法形式；

（5）市场经济的一般法律规定。

六．法律移植问题

法律移植是与法律继承相类似的问题，法的继承侧重研究新旧法的关系，而法的移植侧重研究本国法文化和外国法文化的关系。随着改革开放的深入，移植西方法律以加快立法和改革步伐成为时代的冲动，法学界在法的继承性方面取得理论突破以后开始转向法律移植问题的研究。

法律移植即一国将他国某部立法或其中的一部分吸收到本国法律体系中，成为本国立法之一部分的行为。

法律移植是法文化发达过程中常见的现象。

后起现代化的国家移植发达国家的法律有三大意义：

（1）是可以加速法律现代化的进程。

（2）可以与世界法律接轨，加速社会现代化的进程；

（3）移植是一个经济的方法，将人家的经验适当整理为我所用，可节约大量的人力物力。

法律可以移植，并不等于可以不加选择地盲目移植。法律移植时应注意两个问题：

（1）注意法律体系的系统性，注意移植法律与其他法律衔接。

（2）改造社会，创造新法生效的社会条件。前述以国情差异反对移植的学者忽略了问题的另一面：社会是人组成的，人可以改造社会。人可以移植法律，也可以改造社会使其与新的法律相适应。

第二节 法律发展的时代与阶段

一．法的历史类型理论述评

法的历史类型理论几乎是当代中国法的发展的唯一理论，要研究法律发展的阶段必须先评述法的历史类型理论。

（一）法的历史类型理论的主要内容

法的历史类型这一概念来自前苏联，这个理论包括两个要点：

一是按四种社会形态将法的发展分为四个阶段——四种历史类型，

二是法的历史类型更迭的原因。

奴隶制法 封建制法 资本主义法 社会主义法

1．四种不同历史类型的法

奴隶制法。奴隶制法的主要特点有四：

（1）严格保护奴隶制生产关系，特别是维护奴隶主对于生产资料和奴隶的占有；

（2）刑罚的残酷性和野蛮性；

（3）公开规定自由民内部的不平等地位；

（4）长期保留原始公社行为规范的残余。

封建制法。封建制法的本质是封建地主阶级意志的体现，是地主阶级专政的工具。封建制法有三大特征：

（1）严格保护封建土地所有制和农民对地主的人身依附关系；

（2）积极维护封建等级特权制度；

（3）刑罚的残酷性。

资本主义法。资本主义法的本质是资产阶级意志的体现，是资产阶级专政的工具。其特点有：

（1）维护私有财产。

（2）维护契约自由。

（3）确认法律面前人人平等原则。

（4）维护民主制度。

社会主义法。按经典的理论，原来属于社会主义法的有苏联东欧国家和亚洲的中国、越南、朝鲜以及美洲的古巴等国家的法。社会主义法的本质是工人阶级意志的体现，是无产阶级专政或人民民主专政的工具，因而是最先进的法。社会主义法是最高历史类型的法，社会主义法最终会走向消亡。

2．法的历史类型变更的原因

法的历史类型的变更即一种类型的法取代另一种类型的法。变更的根本原因在于社会基本矛盾运动即生产力与生产关系、经济基础和上层建筑的矛盾运动。这种变更要通过社会革命才能实现，即代表先进生产力的阶级推翻代表落后生产力的阶级。

（二）法的历史类型理论的缺陷

上述法的历史类型理论是将社会发展形态理论和阶级斗争理论搬到法学领域而形成的，有其合理的一面，因为法律发展与社会发展存在不可分割的联系。但是这个理论的缺陷也是明显的。

1．它不是以法律本身可识别的标志为标准，而是以社会发展阶段为标准对法律的历史所作出的划分，因为法律的发展并不是与社会发展绝对同步的，所以这种划分没有揭示法律发展的个性，因而缺少法学意义。

2．这个理论将法律局限于国家法时代，没有把原始法或部落法包含在内，也没有将当代已经开始的、将来有无限发展前程的世界法包含在内，就显得视野狭窄。

3．这种划分贯彻了阶级斗争为纲的精神，过份地将法律的发展与阶级、与暴力联系起来，是片面的，它的片面来自片面的阶级本质论。

4．从理论的实际社会效果来看，由于过份强调姓资姓社，过份强调斗争而忽略合作妥协，也不利于我国进一步改革开放，不利于吸收外来法文化，不利于市场经济法律体系和法治国家建设。

其实，除了上述表面的问题以外，法的历史类型理论还存在一些致命的问题。例如，法的历史类型理论的基础性理论是社会发展的四个阶段理论。只要尊重事实，就可以知道它本身是大可怀疑的。许多人类社会都没有走过这些路。

这一切都表明，法的历史类型理论是一个错误的且是有害的理论，应当彻底抛弃。

二．各家法的发展阶段理论简介

三．法律发展的三个时代和部落法、国家法

我们将法律的发展分为三个时代：部落法（或原始法、氏族法）时代、国家法时代、世界法时代，国家法时代又可以分为古代和现代两个阶段。

部落法的特点有：

（1）法域狭小。

（2）社会法的色彩很浓，有关公权的法律不发达。

（3）原始法的主要生成形式是社会惯常行为。

（4）原始法运作过程简单。

在文明古国，国家法大约诞生于公元前20世纪左右，而在非洲大部分地区，则迟至公元20世纪才由部落法过渡到国家法。国家法的主要特点是：

（1）法域扩大。

（2）权力法的色彩很浓。

（3）立法成为法律生成的主要方式。

（4）国家法运行的程序化程度较高。

依国家法的发达程度，国家法又可分为古代法和现代法两大阶段。

四．古代法及其特点

古代法是国家法的欠发达阶段，它虽然比原始法有很大进步，但是与现代法相比较又是落后的。与现代法相比，古代法有以下特点或弱点。

1．形式化程度低。

2．社会控制能力低。

3．特权性。

4．义务本位、国家主义。

5．漠视人权。

6．禁锢思想、严惩思想犯。

五．现代法和法律现代化

（一）现代法的标准

现代法律的价值标准是：（1）自由、平等是现代法律的总体精神；（2）人权保障是现代法律的主要功用；（3）民主和限制权力。

现代法律的形式标准在法学界的看法比较一致，主要是：

（1）法律体系的完整和谐。

（2）法律规范的普遍性、明确性、严格性。

（3）法律运作过程的严格程序性。立法、行政、司法都应有严格的程序规定。

（4）从法律的地位看，必须实行法律至上。这是价值标准和形式标准的交汇点。

（二）法律现代化

法律现代化是法律变迁的特殊阶段，是指法律从古代农业社会法向现代工业社会法的转变过程。

法律现代化发端于西方，经历了漫长的阶段。我们认为，全球法律现代化可以分为法意识准备、西方实在法律现代化阶段、以及第三世界的后起现代化运动三个阶段。

（三）中国法律的现代化

我国的法律现代化经历了艰难的历程。迄今为止大约可以分为四个阶段：

（1）西学东渐和法律现代化的意识准备。

（2）清末变法。

（3）民国大规模现代化阶段，民国从《临时约法》开始，积极引进西方法律，特别是民商法，初步形成了现代法律体系——六法体系。

（4）解放后的回落及其新的现代化阶段。

六．法律形式的进化

这里讨论法律进化的另一方面：形式的进化。通常认为，法律形式的进化表现为以下几方面：1．从习惯法到制定法、判例法

2．从秘密法到公开法

3．从混沌到分离

4．从诸法合体到部门分化

第三节 法律消亡与世界法

一．法律会消亡吗

传统法理学对法律消亡条件的表述大同小异，主要有三：经济上，物质产品满足全体成员的一切需要；政治上普遍摆脱一切政治束缚，没有阶级敌人需要镇压；思想上共产主义道德素养大大提高，不需要强制。我们认为这些都值得研究。

“物质产品满足人类一切需要”是无法达到的。没有阶级了也就不要法律的说法也难成立。道德发展了可以不要法律的想法只是幻想。法律是人类文明的产物，它与社会结构的简繁有关。在结构简单的社会，只要很少简约的法律，社会结构越复杂，法律需求也越大，法律就会越复杂。我们预料在不久的将来法律将迈入新的时代——世界法时代。

二．久远的世界法理想

世界法是人类远古就具有的理想，并有过局部的实践。

自从斯多噶学派提出世界法这一古老的理想以来，世界法一直是人类美好的追求。今天，它几已成为法学家的共识。斯多噶学派的世界法局限于自然法，西塞罗将它扩充到实在法层面，现代的法学家则将它描述为一个包括国家法、国际法在内的有机的世界性法律体系。

三．当代的法律世界化运动

由整体观之，人类目前正处在国家法最高阶段，并开始迈入由国家法向世界法的过渡阶段。这个过渡表现为法律的世界化运动。这个运动表现在以下几个方面：

1．国际法的世界化。

首先，国际法内容的扩展。

其次，国际法主体种类趋向多元。再次，国际法精神的变化——以承认强权统治到全球平等的世界精神。

最后，国际法普遍性程度的提高，其表现有二： 一是国际法由“欧洲的”国际法变成“全球的”国际法。二是达成了许多全球一致的国际法原则和规范。

2．国内法的世界化。国内法的世界化主要表现为各国法律的趋同以及对外国法律与法律实践的认可。

3．国际法国内法的一体化趋势。

（1）国际法效力优位的取得。国际法的优位不但为大多数国家国内法所认可，也为国际条约所规定。

（2）国际法向国内法的渗透。

（3）国际私法中国民待遇原则的普遍化。

（4）国际法强制力的取得与国际司法组织的建立。

4、司法的世界化。司法世界化是指司法独立于本国的政府与立法部门而执行他国或世界性的法律的倾向。

四．世界法

世界法是法律发展之必然。法律发展的过程，是法律秩序的效力空间不断扩大的过程，这个过程不仅是单个法律秩序的扩展，还表现为多个法律秩序融合为一个统一的更大的法律秩序。多个法律秩序融合为一个更大的法律秩序的极点便是全球法律秩序的一体化。只要存在不同法域人们的交往，只要存在法律的域外效力（从平等的角度来看，当然意味着同时承认外部法在本法域的效力），法律间的相互影响以至最终不同法域融合为一个统一的法律秩序就势在必然。

世界法有其建立的物质的与精神的基础。

世界经济的一体化。 现代科学技术。

共同的伦理基础。 全人类共同利益。

这个世界法与国家法相比具有三大特点：

（1）全球一域、高度自治。与国家法一国一法域不同（当然也有例外，例如我国就存在一国三法域、甚至四法域），世界法时代全球为一个法域，即它的主要规则及于全球，全球法律以高度发达的法律技术统合为一个法律体系，国家法成为构成这个法律体系的次级体系，国家在遵守世界法的同时拥有高度自治权。

（2）关注人权、人类一家。世界法以人权为根本价值取向，人权是它的“宪法”，人权的重要事项和普遍原则适用于全法域，同时在次要的问题上确认地区性、国家性的标准。

（3）世界法以人类整体利益、特别以全球和平发展为基础，确立协调人际、社区际、国际关系的准则。

这里，我们要再次强调，世界法仍然是未来的法律，它的实现有待全人类的共同努力。世界法是人类高度文明的产物，它需要摒弃任何种族主义思潮和强权政治。当前特别要注意少数发达国家抛开联合国而充当世界宪兵的行为，因为这种把一方意志强加于人的做法从根本上违背了世界法的原则。

第二十二章 法治

一、什么是法治

二、法治的历史之源

中国古代的法家“法治”思想

1、理解法治这一概念需要正确理解儒法两家的争论。

儒法两家的争论涉及两个问题。一是他们所争论的核心概念：礼（道德）、法的含义是什么；二是他们是在什么层面上发生的争论。

2、法家之“法治”与西方法治的区别

法家法治即“垂法而治”，实为“刑治”、“罚治”，是人治之尤，与今日之法治不可同日而语。其主要区别在于：（1）治理的主体不同。（2）治理的客体不同。（3）目的不同。（4）法律的价值内涵不同。

三、社会主义思想史上的法治思想与实践

社会主义思想无疑是人类历史上最伟大的思想之一，社会主义思想中有没有法治思想？回答是肯定的。

1、原始共产主义社会里就有法治的萌芽。

2、空想社会主义者的思想中也有法治思想。

3、马克思恩格斯的思想中本质上是崇尚法治的。

四、依法治国建设社会主义法治国家方略的确立

1、1949年新中国成立后，在法制建设和法观念方面全盘苏化，苏联人治思想与中国千年人治传统相结合，形成了统治中国半个世纪的人治观念。

2、1978年的思想解放运动给法制建设带来了春天，对于为法治正名起到前期准备的作用，但是接受法治观念却经历了相当一个时期的社会阵痛。

3、法治得到宪法的确认。

五、现代法治的主要内容

法治的内涵或原则包括四方面的内容：法的普遍遵守、良法的实体（内在）价值、良法的程序（外在）价值和基本制度原则。

1．法律至上。法律至上即法律具有至上权威。法律至上包括法律内部秩序和法律与外部权威的关系两方面。

2．良法的实体内容。良法的实体内容指法律必须保障自由、平等、权利等基本人权，这是法治的根本目的之所在，是法治的灵魂。

3．良法的程序内容。良好的法律不但要求内在价值善，也要求有善的形式。良法的形式通常指：法不溯及既往、法的明确性、公开性、法律的普遍性（不得制定针对具体个人的立法）、不矛盾性（法律不得相互矛盾）、法律的可行性、法律的安定性等等。

4．维护、体现法治的基本制度。

（1）国家机关分权制衡原则。（2）司法独立。（3）司法审查。

六、法治再次成为中国选择的意义

1、认识论意义：实现对于社会主义认识的第二次飞跃

2、伦理意义：有利于促进人的全面发展

3、功利意义：有利于市场经济的形成和发展，有利于社会的持续稳定与发展。

七、结论

从上述分析我们可以得出一个简单的结论：按规则生活是人类社会的起码要求，法治的核心意义是平等的人们按照良好的规则生活，即人人生活在以自由为归指的规则下面，没有任何人可以例外。自由是马克思主义的精神内核，人的自由是社会主义的最低要求，因此，法治就构成社会主义的底线，没有法治就没有社会主义。虽然法治在中国还远非现实，但是，法治在中国取得正当性的意义却不能低估，它决定了中国未来社会的走向与中国人的命运

苏州大学法理学考研笔记