专利权利要求的事实属性和法律属性

鄞汉藩 董红海

摘要

权利要求是具有相对固定格式的“文字作品”，实质上是专利权的客体，其具有双重属性：事实属性和法律属性。

由于权利要求是专利制度的基石，权利要求的意识在很大程度上就左右了专利制度，突出表现在等同侵权判断中。如果无视或者忽视权利要求的事实属性，过于强调权利要求的法律属性，就会无视或者忽视权利要求的公示功能，在等同侵权判断中持一种不谨慎的态度，进而破坏了专利法的稳定性。

为了平衡权利要求的双重属性，树立正确的权利要求意识，笔者认为首先应当在法律条文中有所体现。

关键词：权利要求 事实属性 法律属性 意识 专利制度

针对专利法，美国CAFC的Rich法官有一句名言，“游戏的名称是权利要求”(The name of the game is claim)，一语道破专利制度的核心。

权利要求在专利制度中的作用，使笔者联想到《超限战》中这样的描述：“海湾战后开始的体制编制改革，不仅调整了美军内部结构，而且也推进了武器的研制和战法的变化，甚至对美国国家战略也造成了深远的影响。”

因此，从某种角度说，有什么样的权利要求意识，就会有什么的专利制度。

一、权利要求的概念

发明创造是精神生产的产物，通过法律的演绎产生了专利权。

由于精神生产的不可重复性，如果专利权人在申请专利时不将发明创造预先清晰、明确、简单地以一定方式固定下来，使发明创造这种精神产物脱离发明人而独立存在，从而摆脱权利人或者任何第三人对该发明创造进行非法的“再创造”，使他人能清晰、明确地感知它，成为一个外在的“定在物”，那么，在发生争议或交易中，精神生产的“不可重复性”必然使得权利人与社会公众对专利权的客体产生歧义。显然，这将导致权利不确定、交易成本显著增加及交易安全受到极大威胁。

因此，将发明创造以一种简单、明确、清晰地方式予以“固定”，使其成为一个“定在物”就成为专利制度的必然选择。

权利要求就是这种制度选择的结果。

众所周知，权利要求自身是一个技术方案。即，权利要求就是发明或者实用新型本身（美国外观设计专利 design patent也有权利要求）。这在中国的《专利法》、《专利法实施细则》和《审查指南》中都有明确的规定，应该没有疑义。

如《专利法》第26条第4款规定，“权利要求书应当以说明书为依据，说明要求专利保护的范围。”

《专利法实施细则》第20条第1款规定，“权利要求书应当说明发明或者实用新型的技术特征，清楚、简要地表述请求保护的范围”。

《专利法实施细则》第21条第2款规定，“独立权利要求应当从整体上反映发明或者实用新型的技术方案，记载解决技术问题的必要技术特征”。

我国《专利法》（修改稿）第27条第5款对权利要求是如下表述的：

“权利要求书应当以说明书为依据，清楚、简要地限定要求专利保护的范围。”

此外，翻开中外现代任何一篇发明或者实用新型专利文献，权利要求自身都是由技术特征构成的。

就权利要求自身是技术方案这一认识来说，其他国家或地区与中国一致，但在表述上与中国存在差异。这种表述上的差异，也许隐含着权利要求意识方面的差异，以及由此带来的侵权判断或者说等同侵权判断意识方面的差异。

美国专利法第112条第2款规定，“说明书应当以一个或者多个权利要求结尾，所述权利要求特别指出且明确声明申请人认为是其发明的主题”(“The specification shall conclude with one or more claims particularly pointing out and distinctly claiming the subject matter which the applicant regards as his invention”)。

日本《专利法》第36条第（5）款规定，“专利请求范围的记载，必须区分专利请求项，按照各请求项记载欲获得专利的发明得以特定的必要事项”。

《欧洲专利公约》(2007年第13版)第84条规定，“权利要求应限定寻求保护的主题，它们应当清晰、准确并且得到说明书支持”。(The claims shall define the matter for which protection is sought. They shall be clear and concise and be supported by the description.)

我国台湾地区《专利法》第26条第3款也规定，“申请专利范围应明确记载申请专利之发明，各请求项应以简洁之方式记载，且必须为发明说明及图示所支持”。

通过上述对比可以发现，中国权利要求的表述强调“权利要求是保护范围”，其他国家或地区的权利要求表述强调“权利要求是发明创造”。

即，在给权利要求下定义时，尽管就权利要求自身是技术方案的认识没有异议，但选择的定义角度却不一致。一个强调了权利要求的法律属性，另一个却强调了权利要求的事实属性，或者说将权利要求等同于发明创造。

二、权利要求的双重属性

权利要求是一种具有相对固定格式的“作品”，记载着发明创造的实质性内容，是其“定在物”，理论上享有文字作品的一切权利。

笔者认为权利要求具有双重属性：事实属性和法律属性。

1、事实属性

权利要求首先表现为一份技术性“文字作品”（特殊情况下可以是图），它包含了发明创造的所有创新点，是技术特征的组合。因此，从这个角度上说，权利要求涉及的是事实问题，它代表了一个“抽象物”，是精神生产的“定在物”；从证据法角度考察，权利要求具有书证的一切特征，集物质性和思想性为一体。

2、法律属性

权利要求经过专利机关审查公告后，其属性就发生了相应的变化，被“赋予”了法律属性。对于社会公众来说，它是具有公信力的政府文件，是一种权利宣言；明确了权利范围，公示了权利边界。

为了说明权利要求的双重属性，可以考察其他种类的知识产权客体，如作品和商标，人们并不因为它们是精神产品而对其自身认识发生混乱。

下面以图形商标为例，说明权利要求的事实属性和法律属性，尤其是事实属性。

图1是德国舍林公司拟注册商标，图2是柯达公司已注册商标。在驳回申请后，德国舍林公司不服，向商评委申请复审。商评委认为近似程度很小，遂作出终局决定：予以初步审定公告。

从上述例子可以看出，两个图形商标是客观存在的，没有人对商标自身的认识发生歧异；歧异发生在是否“近似”或者“等同”的判断过程中。

判断时，两个公司的商标是“固定”不变的。任何人，包括法官，都不能改变商标及商标的任何组成部分，声称“争议的商标原来不是这样的，应该是那样的”；即，商标一旦“诞生”，其自身就已固定。

为了进一步说明权利要求的双重属性，引入物权法中物的概念予以说明。

在物权法中，物的客观性是不言而喻的，人们一般不会就“此物与彼物”的认识发生争执，即人们一般不会就物本身或权利的客体本身的认识产生歧义。

设想一个案例，甲将唯一的一头牛借给乙使用，数天后乙还牛，甲发现牛的腿瘸了，甲要乙赔，乙不赔，甲诉之法院。实际诉讼中，甲乙双方决不会就牛本身的认识发生争议；乙不会说“我借的是彼牛，而不是此牛”，更不会说“牛是个活物，天天在变，我们争议的不是同一个客体”。

这个例子很荒谬，但说明在物权、商标权、著作权中，人们一般不会就客体本身的认识发生争议，人们只会对客体外的事物发生争议。这完全得益于客体是“固定”不变的。

权利要求自身作为一种有固定格式的“作品”，作为权利的客体，完全具有这种“固定”不变性，即事实属性。

但权利要求不是图形商标，也不是物权法中的“物”。

著作权、商标权近似侵权案中，不存在“对象判断”问题，只存在“价值判断”问题。“对象判断”是指就“对象”是否存在，“对象”的构成要素等事实进行判断，即对客观事实进行取舍、认定等，是一种“事实判断”。“价值判断”是指以社会的通常观念对侵权是否成立作出肯定或否定的回答，其实质是法官对应保护何种利益（社会公众利益或权利人利益）在价值上作出判断。“事实判断”的答案是：是或者不是。“价值判断”的答案是：应该或者不应该。

权利要求的两种属性很难截然分开，但也不是绝对的。在字面侵权中，或者说“海盗版”式的侵权中，涉嫌侵权人完全“照抄”权利人的产品或方法，一般情况下法官就没有解释权利要求的必要，侵权判断的过程就不涉及“价值判断”，仅仅涉及“事实判断”。

大多数情况下，是事实属性与法律属性交织在一起，很难截然分开，即使是用清晰的语言直接描述技术特征的权利要求（如用数据、零部件的通用名称等），也同样面临着价值判断问题。如美国的Festo、Hillton案中的权利要求都是用清晰的语言对技术特征进行直接描述，法院也没有简单地做出侵权与否的判断，即没有将权利要求作为一个纯事实问题。如果权利要求书是用功能加方式形式撰写的，可以说完全是一个法律问题。

三、撰写权利要求的意识

如前所述，权利要求是专利制度的一块基石。

笔者认为，撰写权利要求的意识在专利等同侵权判断中表现的最为直接、明显，而这种直接、明显又是完全取决于是如何认识、看待权利要求的双重属性的。

也许正是因为权利要求的法律属性，导致人们忽视了权利要求的事实属性。这种有意或无意地忽视在等同侵权判断过程中表现得非常明显。

在等同侵权判断过程中，如果沿着“事实属性”到“法律属性”的轨迹，并重看待权利要求的双重属性，一般会持一种谨慎的态度，反之不然。

美国在大量的判决中不断重复一个观点——等同原则扩大的是专利权的保护范围，不是权利要求的范围。同时，不断强调权利要求的公示作用(public notice function of a claim)。

其中有代表性的案件是WILSON SPORTING GOODS CO., v. DAVID GEOFFREY，(904 F.2d 677; 14 U.S.P.Q.2D (BNA) 1942).

该案于1990年5月23日作出判决，后被CAFC判例大量引用。

在该判决书中，有这样的论述：

“在等同原则下，本院有时将权利要求描述为被“扩大”或者“拓展”……准确地说，这种说法是不对的”。

“从术语上说，等同原则扩展或者扩大了权利要求的这种说法是自相矛盾的……等同原则的适用是扩大(专利)排他权至所主张的等同物。

也就是说，CAFC认为等同原则并没有扩大权利要求自身的范围，扩大的仅仅是专利权的保护范围。

权利要求一旦“创造”完成，就被固定下来，成为“定在物”，如同物权法中的物，著作权中的文字作品和商标权中的图形商标一样，脱离原有的精神活动而独立存在。在等同侵权判断中，人们不应该、也不能“再创造”该权利要求，无视或者否定权利要求的“事实属性”，跳过“事实属性”而直接进入“法律属性”，对某个技术特征是否等同做出判断。

上述错误做法会导致弱化权利要求的公示功能，无视权利要求的“事实属性”，视权利要求为橡皮泥，在等同原则旗号下任意裁剪权利要求，甚至“重组”权利要求。

为进一步阐述权利要求的双重属性，及其在等同侵权判断中不能有所偏废的重要性，仍然借用传统物权法予以说明。

房屋作为物权的客体是客观存在，法律上认为是恒定不变的，但房主对房屋的权利却是可以变的，如相邻权。假设有一与房屋毗邻的通道，且该通道的所有权归房主，但由于历史原因被作为公共通道多年，一般情况下，法律不会允许该房主擅自收回该公共通道如封堵该通道。但是，如果情况发生变化，如另外开辟了的公共通道，房主就可以收回该公共通道，行使完全物权。这种情况下，权利（相邻权）发生了变化，但该权利的基础——房屋并没有发生变化。从本质上说，这与等同侵权判断没有任何区别。

权利要求是专利制度保护的客体，因此，我们撰写专利权利要求，必需具备事实属性的意识，明确其“事实属性”，具有物权法中的“物”的特性，才能充分体现其“法律属性”，“权利边界”、保护范围等。

权利要求的事实属性和法律属性（鄞汉藩、董红海）