关于近日住建部修订《城市房地产抵押管理办法》的争议和看法
发布时间：2021-04-19
关于近日住建部修订《城市房地产抵押管理办法》的争议和看法 2021年4月10日，住房和城乡建设部公布了《关于修改〈建筑工程施工许可管理办法〉等三部规章的决定》（以下简称为“《修改决定》”），对《城市房地产抵押管理办法》《建筑工程施工许可管理办法》《实施工程建设强制性标准监督规定》等三部规章进行了修订。其中，《城市房地产抵押管理办法》的修订内容是“将《城市房地产抵押管理办法》（建设部令第56号，根据建设部令第98号修改）第十五条中的‘中外合资企业、合作经营企业和外商独资企业’修改为‘外商投资企业’”。该《修订决定》发布后，很多网友就《城市房地产抵押管理办法》的修订提出了尖锐的批评意见，大部分观点都认为《城市房地产抵押管理办法》没有按照《民法典》的精神和规定进行修订，甚至以《民法典》明文废止施行的《担保法》作为立法依据，明显与法不符，很多不明真相的群众也随之附和。结合部门规章立法流程，想说说自己的几点看法：
一、《城市房地产抵押管理办法》修订争议及实际情况
《城市房地产抵押管理办法》作为调整城市房地产的抵押秩序和抵押管理的部门规章，涉及到对抵押权人和抵押人合法权益的保护，自1997年5月9日根据《城市房地产管理法》和《担保法》制定发布以后，已数轮次修改。根据《修改决定》，此次《城市房地产抵押
管理办法》修订的内容非常少，只涉及到《城市房地产抵押管理办法》第十五条中的对外商投资企业的法律术语表述，将“中外合资企业、合作经营企业和外商独资企业”修改为“外商投资企业”，并不涉及其他条款的修订。目前网络上对《城市房地产抵押管理办法》的修订过程和修订依据并不是很清楚，很多观点都存在一定的误解误识。住房和城乡建设部只是发布了《城市房地产抵押管理办法》第十五条的修正案，并没有涉及其他条款，一些网友按照该修正案把全文整理出来，对本次修正案的内容并没有提出不同意见，但是对其他本次修改未涉及继续保持原款的条文内容提出反对意见，把“已修改”和“未修改”混淆在一起，使得社会公众产生一些误解，误以为其他条款也是4月10日《修改决定》的内容。
事实上，2019年3月15日发布的《外商投资法》和2019年12月26日发布《外商投资法实施条例》，自2020年1月1日同步实施后，原来的《中外合资经营企业法》《外资企业法》《中外合作经营企业法》已经废止，中外合资企业、中外合作经营企业和外商独资企业也已统称为“外商投资企业”，法律术语表达方式需要进行调整和完善。《外商投资法》及《外商投资法实施条例》发布实施以后，国务院和国务院相关部门都启动了行政法规和部门规章的清理和修订工作。2020年11月29日，国务院发布了《国务院关于修改和废止部分行政法规的决定》，依据《外商投资法》，决定对22部行政法规的部分条款予以修改，并废止了《外国企业或者个人在中国境内设
立合伙企业管理办法》（2009年11月25日国务院令第567号）。国务院各部门也纷纷启动了对部门规章的专项修订工作。比如，2019年12月31日人力资源社会保障部发布了《关于修改部分规章的决定》，对《人才市场管理规定》《中外合资人才中介机构管理暂行规定》《中外合资中外合作职业介绍机构设立管理暂行规定》三部部门规章进行了专项修订。
从住房和城乡建设部2021年4月10日发布《修改决定》内容来看，修订《城市房地产抵押管理办法》，直接依据就是《外商投资法》和《外商投资法实施条例》，并没有依据《民法典》等法律、行政法规对规章其他内容进行修订。所以，讨论本次修订，应立足于修正案的修改内容本身，不能将未修订的内容套用到本次修正案。当然，根据《民法典》等法律规定，深入讨论《城市房地产抵押管理办法》进行修订的必要性、合理性和可行性，也能助推住房和城乡建设部对《城市房地产抵押管理办法》进行下一步的立改废。
二、部门规章的修订形式——“小修”与“大修”
在实践中，部门规章修订主要有两种形式：一是对部门规章个别条款进行修订，即通常所称的“小修”，通常以“修正案”、“修改决定”的形式出现。“小修”主要是针对某一个新的法律、行政法规的颁布实施或者是因为国家政策的变动，在延续原有部门规章结构、
制度设计不变的情况下，对部门规章的个别条款、个别术语表达方式进行修订，此次《城市房地产抵押管理办法》修订也是属于“小修”。另一修订方法是对部门规章进行整体修订，即通常所称的“大修”，即对部门规章的立法原则、整体结构、制度设计等进行一揽子、全面的修订，用修正案的形式已经无法满足修法需要，最后以发布新的修订后的部门规章形式进行修订。部门规章“小修”具有时间短、周期快、效率高、形式灵活等特点，部门规章“大修”具有内容全面、工作面广、程序复杂等特点。具体到某一部门规章是采用“大修”还是“小修”，并无定论，需要根据实际工作需要来确定。从各部门工作实践来看，规章专项清理的节奏越来越快，频次越来越高，对部门规章采用“小修”形式的频次要远远超过部门规章的“大修”频次。
三、部门规章的必要性及修订时机
根据《规章制定程序条例》第三十七条规定，国务院部门应当根据全面深化改革、经济社会发展需要以及上位法规定，及时组织开展规章清理工作，对不适应全面深化改革和经济社会发展要求、不符合上位法规定的规章，应当及时修改或者废止。《外商投资法》和《外商投资法实施条例》自2020年1月1日实施，《民法典》自2021年1月1日实施，实施时间有一些间隔。按照轻重缓急的原则，先按照《外商投资法》和《外商投资法实施条例》对部门规章进行局部修订，再按照《民法典》对部门规章进行整体性修订，也是符合常理和逻辑
的。另外，考虑到《民法典》对2007年10月1日实施的《物权法》和1995年10月1日实施的《担保法》等法律制度都作了较大的调整和完善，《城市房地产抵押管理办法》如要结合《民法典》的规定进行修改，其整体的制度设计确实需要进行比较大的完善和调整，甚至要重新进行制度设计，需要统筹考虑，稳妥谨慎推进，这也需要一定的时间和周期，不能操之过急。 