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程序自由主义及其局限——以民事诉讼为考察中心（中）

　　3.辩论主义和处分主义。西方民事诉讼理论通常认为，解决私权纠纷的民事诉讼应实行当事人主义诉讼模式，其中尤其体现为辩论主义和处分主义原则，这些体现了自由主义理念。辩论主义，一般指只有当事人在诉讼中提出的事实并经辩论，才能作为法院判决依据。基本内容包括：一是直接决定法律效果发生或消灭的必要事实必须在当事人的辩论中出现，法院不能以当事人未主张过的事实作为裁判的事实依据;二是法院应将当事人无争议的事实作为裁判的事实依据;三是法院对证据调查仅限于当事人双方在辩论中所提出的事实，即使法院可依职权主动调查收集证据，亦只能限定于当事人主张的范围之内。

　　广义的辩论主义包括处分主义，指不仅判决依据的事实须由当事人提供或主张，而且诉讼的发生、发展、消灭均按照当事人的意思。[31]自由首先是“处分原则”，包括“引导诉讼的自由”、“提出证据的自由”、“暂时中止诉讼的自由”以及“最终停止诉讼的自由”等。[32]当事人在民事诉讼中对自己实体权利和诉讼权利的支配还包括：诉讼请求的范围由当事人自行决定，当事人未提出的事项法院不能裁判;当事人在诉讼中可变更、撤回和追加诉讼请求;原告可放弃诉讼请求，被告可承认原告的诉讼请求，当事人可在诉讼中和解。就处分主义与辩论主义的区别而言，处分主义强调当事人对自己实体权利和诉讼权利的自由支配，通过肯定当事人的处分权来间接确定法院在诉讼程序中的作用，从诉讼程序的动态如程序启动和终结来限制法院，使法院处于相对被动地位，而辩论主义则是从裁判依据的静态限制法院。

　　4.合意机制。合意机制乃是辩论主义与处分主义的合理延伸。在对抗制诉讼中，当事人可以斗争，但这种斗争又不是绝对的争斗，对抗中仍存在合作，当事人拥有以合意机制处理纠纷的自主权，如当事人可达成和解、接受第三方调解等。合意机制当然也体现了程序自治和程序自由主义。

　　(二)自由主义与程序公开

　　在中世纪欧洲，罗马教会法诉讼程序是教会法院和王室法院采用的诉讼程序，直至法国大革命前后。其典型特征包括：一是书面材料在诉讼程序中占绝对优势，正如拉丁语所言，“Quod non est in actis non est in mundo(未转化为书面形式的东西不存于世)”。二是法院与信息来源不发生直接、公开的接触，询问官、公证人等秘密讯问证人，法官排他性地依书面记录裁决。[33]

　　英国星座法院以及革命前的欧洲大陆广为推行程序秘密主义，赤裸地展示了对自由压制的权力主义和专制主义，与秘密审判相伴的书面主义，则是对自由表达的人为抑制。这些都与自由主义观念相悖。18世纪末至19世纪中叶欧洲革命爆发后，也伴随自由主义思潮的兴盛，欧洲国家先后废除了程序的秘密主义、书面主义，确立程序的公开主义原则。公开主义，可谓自由的司法裁判之伟大理想，是对秘密审判制度的彻底反判。而在宣示公开主义的同时，也常常坚持言词主义，因为只有言词审理才能真正公开。

　　公开主义、甚至在更广的范围内连同言词主义，皆缘于针对国家专制而日益出现的个人主义理想之外在体现，同时也缘于司法裁判制度受制于法治国家之控制，因而，这二个原则被誉为发达社会的基本要素。公开主义与言词主义被视为使司法裁判制度更贴近于人民的必要手段。[34]

　　上述原则的变化明显体现在19世纪法典编纂运动中。这一时期所产生的几乎所有诉讼法典，如法国1806年《民事诉讼法典》、瑞士1819年《日内瓦民事诉讼法典》、1848年美国《纽约民事诉讼法典》、1850年德国《汉诺威州民事诉讼法典》、1877年《德国民事诉讼法典》、1895年《奥地利民事诉讼法典》等，[35]其特点皆可简洁概括为以言词主义为旗帜，以直接主义、自由心证和集中主义为目标。

　　尽管许多国家的宪法、民事诉讼法典以及国际文件宣示了公开主义和言词主义原则，但这二项原则亦有较多例外。比如，为维护国家利益和社会公益，涉及国家机密案件、涉及当事人隐私案件、未成年人案件等，应该或者可以不公开审理。同样，言词主义也并不意味着在民事诉讼中完全排除书面材料，在简易程序等特定程序中，亦可无须经口头陈词而作出判决。该原则核心在于，法官与当事人(而非仅仅通过律师)和证人直接发生联系。但这些例外并非与自由主义理念相悖，因为几乎所有的自由主义者从未声称存在无限度的自由，在推崇自由的同时，自由主义也尊重其他必须保护的价值。

　　(三)自由主义平等与程序平等

　　自由主义忽视平等吗?事实上以个人主义为基础的自由主义必然衍生出平等原则，因为个人主义所指的人就是抽象的、普遍的、无特权的个体，自由主义本质上是一种普遍主义，它自始至终强调权利平等、形式平等，但多数自由主义者不接受实质平等的主张。萨皮罗指出：

　　平等是自由主义的另一条基本原则。自由主义宣布所有人一律平等。当然，不应忘记，这种平等并不意味着所有人有同样的能力、同样的道德理解力或同样的个人魅力。它的含义是，所有人在法律面前有同等的权利，有权享受同等的公民自由。任何法律都不得授予一些人特权或强加给另一些人特殊的歧视;不论一项法律的目的是援助、保护或惩罚，它必须对所有人一视同仁。自由主义向所有特权发起无休止的攻击，不管这些特权是基于出身、财富、种族、教义或性别。在自由主义看来，这些特权是对个人发展的人为障碍。[36]

　　霍布斯、洛克、卢梭等自然法学者提出人生而平等;边沁强调功利计算的方式是把每个人当作一个人计算，任何人都不能在计算中占据超过一个人的份量;康德则强调所有人拥有理性意志，具有同等道德价值，任何人都不能将其他人作为实现自己目标之手段。葛德文、[37]哈特、[38]弗兰克纳[39]等许多学者主张正义即平等。自格林的新自由主义理论开始关注平等问题以来，自由主义主流已逐步认同一定程度社会正义的必要性，只是社会平等应限制在最低限度。自由主义对平等原则的认同代表了自由主义与保守主义的根本分野，而近几十年来自由主义内部的激烈论争也主要聚焦于平等问题。以罗尔斯、德沃金为代表的自由平等主义强调，自由主义社会必须考虑正义问题，正义的核心是平等。罗尔斯在《正义论》中提出正义的两条原则都与实质性平等有关，一是平等自由原则，即每个人对与所有人都拥有的最广泛平等的基本自由体系相容的类似自由体系都应有一种平等的权利;二是差别原则与机会公正平等原则，前者指与正义的储存原则一致情况下，适合于最少受惠者的最大利益;后者依系于在机会公平平等的条件下职务和地位向所有人开放。[40]德沃金甚至还抱怨罗尔斯对平等原则强调不够。而以诺齐克为代表的极端自由主义者断然否定罗尔斯有关分配正义的原则。古典经济自由主义代表哈耶克不承认人在事实上的平等，而主张“人生而不同。”[41]法律面前人人平等是惟一可接受的平等：一般性法律规则和一般性行为规则的平等，乃是有助于自由的惟一一种平等，也就是我们能够在不摧毁自由的同时所确保的惟一一种平等。自由不仅与任何其他种类的平等毫无关系，而且还必定会在许多方面产生不平等。[42]

　　自由主义主张的形式平等正是民事诉讼所需要的程序平等和对等，即当事人双方在形式上、程序上完全平等，享受对等的诉讼权利，可以绝对形式公平地运用程序技巧进行诉讼争斗。正如一位学者所说：

　　一位勤奋的律师进入法庭时可能对自己的案件已做充分准备，但对于对方案件的确切性质却常常一无所知，因而关于如何应对也就毫无准备，突然袭击乃是审判中的合法策略。诉讼被视为一种比赛或比武，每一方的律师都竭力为其当事人而奋战。比赛的原理是：当司法战场上尘埃落定时，正义自然会以胜利者的姿态显现。这种诉讼的缺陷在于，最终的裁决常常是对律师的杰出技巧的奖赏，而不是对案件的实质所作的宣判。[43]

　　自由主义的平等决定了民事诉讼一项基本原则——当事人平等与对等原则。当事人在诉讼中所处地位平等，无论当事人社会地位如何，皆平等享有诉讼权利，承担诉讼义务。当事人在诉讼中拥有平等对话、充分陈述之机会，诉讼武器以及在诉讼中的攻击和防御平等和对等。不同国籍、无国籍的当事人进行民事诉讼时，诉讼地位也与本国当事人相同。而裁判机关居于中立地位，通过当事人双方自由、平等的诉讼对抗，查明事实，正确适用法律，作出公正的裁判。

　　(四)自由主义与事实发现

　　罗马教会法诉讼程序实行法定证据制度。高贵人的证言优于普通人证言，僧侣的证言优于俗人证言，富人的证言优于穷人证言，老人的证言优于年轻人证言，基督徒的证言优于犹太人证言。除教皇外，一个证人不是一个完全的证据，两个证人相一致的证言构成一个充分证据，五个或七个传闻证据也构成一个完全证据，对法院有拘束力。不管有多少个女人作证，皆不得采信，至少需一个男人的证言作补充。一切证据效力皆按数值比例由法律预先确定为充分的证据、二分之一、四分之一、八分之一证据。法官职责在于计算证据，而非衡量证据。

　　法定证据显然是权力主义、等级制度和社会不平等在程序领域的映射和结晶，也是一种先验的、经院式思维方法论的直接反映。文艺复兴促使人类思维飞跃到现代的科学方法论，这一革命性变革当然也在程序法和证据法上得到反映。同样在欧洲革命后，欧洲大陆国家先后废除了法定证据制度，在证据评价上采纳自由心证主义。所谓自由心证主义，“指一切证据证明力的大小以及证据的取舍和运用，法律不预先作出规定，而是由法官根据自己的良心、理性自由判断，并根据其形成的内心确信认定案件事实的一种证据制度。”[44]自由心证主义的核心，在于透过法官自由心证的形成而发现真实，对证据证明力的大小，对证据的取舍是法官依据自己的良心来加以确认，不受权威制约，不受外力干预。从历史视角而言，自由心证主义虽不直接渊源于自由主义思想，但其制度形成背景与资产阶级革命、科学认识论的形成不无关联，其内在理念当然亦映射了自由主义精神。

　　(五)自由主义与民事诉讼的一体化

　　就国家间的关系而言，伴随国际化、全球化、信息化潮流，民事诉讼法也出现了一体化动向，各国普遍更自由地承认国外立法和司法行为的效力。这种自由精神体现在民事诉讼方面，是各国日益转变的全球化思维和国际合作态度。在外国法的适用、涉外管辖、域外取证、以及仲裁裁决和外国判决的承认与执行方面，已经制订了一些国际公约。目前有关民商事程序的主要公约包括：1954年《民事诉讼程序公约》;1961年《关于取消要求外国公文书认证的公约》;1965年《关于民商事案件中司法和司法外文书的国外送达公约》;1970年《关于民商事案件国外调取证据海牙公约》;1980年《国际司法救助公约》以及1979年《美洲国家间关于外国判决和仲裁裁决域外效力的公约》等。进而，美国法学会、国际统一私法学会还发起了《跨国民事诉讼规则》项目。[45]正如国际法、国际私法、国际经济法一体化一样，诉讼程序的统一和协调将作为世界级课题，受到全球法学界关注。

　　(六)自由主义与民事程序目的

　　程序自由主义兴起的一个重要因素，是与民事诉讼解决私权纠纷之目的相映衬的。程序自由可谓民事程序的本能要求，自由主义与之有天然的亲和力。民事诉讼的本质可简结地归纳为：对抗与自主。社会冲突的司法救济，决定诉讼的对抗制性质以及对抗制的对抗本质，同时，民事诉讼以解决私权纠纷为目的，民事纠纷的私权性质决定了当事人自主。自然正义是民事诉讼程序运作的基础，借助经验主义哲学、基于自然正义演化而来的“法律的正当程序”是对抗制民事诉讼的基本理念。对抗制是民事诉讼的基本结构，法院的司法管理权不过是民事诉讼运行的车轮。对抗与自主，这两种理念完完全全属于纯粹的古典自由主义范畴。古典自由主义基础上的诉讼模式即为传统的当事人主义诉讼模式，基本法理是将当事人双方设计为对立和对抗的两造，尽可能搜集和使用于己有利的证据，即坚持“司法竞技理论”。

　　四、程序自由主义的局限

　　(一)自由主义的局限

　　古典自由主义认为，自由、生命和财产是人的天赋权利，政府存在的意义就在于保护个人权利，对个人自由干涉便是专制，进而提出权力制衡与有限政府的理论。但古典自由主义在推崇个人自由时忽视了社会整体目的，将社会价值片面理解为个人价值的简单相加，一定程度上导致个人价值与社会价值的背离，使个人自由陷入自身所设的困境中。当然，自由主义本身并不鼓吹无限制的自由，它区别于无政府主义，而强调法治下的自由，追求自由与秩序之间的衡平。但自由主义所主张的自由，仍非常宽泛。

　　最早系统批评自由主义的学者以法国的梅斯特尔与英国的柏克为代表。梅斯特尔一是猛烈攻击个人主义，主张人并非生而自由，人在本质上是非理性的，个人主义削弱了社会稳定与秩序的基础;二是批评自由主义削弱了社会赖以维系自身存在的宗教、信仰及价值观;三是削弱了社群，而没有社会依归的个人是内在世界孤独且充满矛盾的个人。德国学者卡尔·斯密特批评自由主义在关键时刻无法作出决断，多元主义可能导致国家内乱甚至内战，自由主义导致人们将全部注意力集中于私人生活，追求消费主义，漠视公共领域。

　　约翰·密尔结合彻底修正的功利主义原则对古典自由主义作了系统的批判改造，推动了古典自由主义的现代转型。他主张相对节制的个人自由，即“社会所能合法施用于个人的权力的性质和限度”，[46]他人的自由自然构成个人自由发展的最大限度，为保障自由消除专制，应进一步完善代议制民主。个人是社会和历史的主体，社会价值归根结底在于组成社会的个人的价值，而个人自由也应有利于增进社会整体福利。他力图调和传统的个人主义与整体主义间的尖锐冲突。“但如古典自由主义理论一样，密尔从抽象的政治原则出发，给“私人领域”与“公共领域”划定界限，意图藉此构建起相对具体的政治体制，使个人发展与社会进步相互促进、并行不悖，但事实上这种理论只是虚构的所谓合理“边界”，本质上无法真正消解个人与国家、社会之间的冲突。[47]英国最高法院法官戴维林勋爵(Lord Devlin)对密尔的核心批评就是，密尔以一种机械主义的方式理解社会，只强调对某一特定人或群体的伤害，全然不顾对社会的伤害。[48]英国对古典自由主义的全面批评及诠释以牛津唯心主义为高潮，代表人物是格林，其突出贡献是倡导积极自由理念。

　　“19世纪可被称为自由主义时代，但是到了这个世纪的末叶，这项伟大运动却大大地衰落了。无论在国内还是国外，那些代表白由主义思想的人都遭到了毁灭性的失败。”[49]一战既严重冲击了西方文明，也毁灭了自由主义理想，自由主义衰落之势难以阻挡。二战后自由主义在对极权主义、乌托邦主义的批评中复兴，古典经济自由主义或者说新自由主义的复兴以哈耶克为代表，自由主义政治哲学的复兴以罗尔斯为代表。新自由主义本质上仍属自由主义。

程序自由主义及其局限 - 以民事诉讼为考察中心（中）研究与分析