非法贩卖精神药品行为的定性
作者：杜冰倩
来源：《中国检察官·经典案例》2017年第11期

        一、基本案情

        2016年2月至5月期间，天津市某医药有限公司业务员刘某，违反国家规定以及公司规定，以收取现金的方式，以每箱943元的价格多次向董某等個人销售国家二类精神药品复方磷酸可待因溶液Ⅱ共计89箱，经营数额达83927元。天津市公安局河东分局于2016年11月9日立案侦查。天津市河东区人民检察院于2017年1月26日依法作出批准逮捕决定，于2017年8月15日依法向天津市河东区人民法院提起公诉。天津市河东区人民法院于2017年8月28日作出一审判决：被告人刘某犯非法经营罪，判处有期徒刑8个月，并处罚金人民币5000元。目前判决已生效。

        二、分歧意见

        （一）关于罪名认定的问题

        第一种意见认为，刘某系医药公司业务员，明知复方磷酸可待因溶液Ⅱ属于国家规定管制的二类精神药品而违反规定非法贩卖给无资质的个人，使其流入非法渠道，脱离监管，应按贩卖毒品罪定罪处罚。刘某系医药领域人员，对复方磷酸可待因溶液的认知程度应高于一般人。可待因成分能够使人形成瘾癖，在刑法意义上属于毒品的范围，故刘某向不特定多人贩卖二类精神药品的行为应以贩卖毒品罪论处。

        第二种意见认为，刘某的行为应以非法经营罪定罪处罚。主要理由是虽然刘某明知复方磷酸可待因溶液Ⅱ属于国家规定管制的二类精神药品而向不特定多人出售，但刘某是将其作为药品出售，而且大部分出售给医药业务员董某，并未脱离医药领域，出售对象并非走私、贩卖毒品的犯罪分子或者吸食、注射毒品的人员，只有非法贩卖给上述人员才能认定为贩卖毒品罪，刘某的行为应以非法经营罪论处。

        （二）关于法条适用以及立案追诉标准的问题

        1.关于刘某涉嫌非法经营罪的法条适用，第一种意见认为，刘某的行为符合《刑法》第225条第（1）项的规定，属于“未经许可经营法律、行政法规规定的其他限制买卖的物品”。第二种意见认为，刘某的行为符合《刑法》第225条第（4）项的规定，属于“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”。

非法贩卖精神药品行为的定性