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西方法律思想史

名词

1.《理想国》：古希腊的柏拉图的著作。阐述了理想国家制度，政体制度及其循环等问题。核心阐述了“什么是正义”，正义就是有自己的东西做自己的事情。

2.末日审判说：中世纪神学思想，在圣经中出现的法律思想，从原罪到赎罪再到末日审判是一个过程。人类出生就是有罪，生活就是赎罪的过程，赎罪是为了重返天堂，当公义审判日到时，上帝按照各人行为施行报应。

3.《论法的精神》：是孟德斯鸠的著作，他对不同地区比较研究，总结出法是由事物的性质产生出来的必然关系。书中阐述自然法理论、法和法律精神，法律与政体关系，以及政体分类、性质和原则等问题，提出法制、自由和三权分立学说。

4.市民法与万民法：是罗马法的一种分类。万民法是为全人类制定的适用于一切民族，市民法是“每个共同体为自己制定的法”，每一个国家为自身制定的法律。

5.三权分立（孟德斯鸠）：每个国家有三种权力：立法权力、有关国际法事项的行政权和有关民政法规事项的行政权力，这三权即立法、行政、司法权。 三权相互分立、互相制衡，并保持平衡。孟德斯鸠是三权分立的集大成者，美国对其应用最广泛。

6.功利主义法学派：代表人物是边沁，将功利原则应用于法学，以“避苦求乐”、“最大多数人的最大利益”为原则，“苦”与“乐”既是区分是非、善恶的标准，也是衡量国家法律和制度的根本价值标准。立法的目的在于“增进最大多数人的最大幸福”。

7.人性论（马基雅维利）：人性恶，人是自私的动物，只注意权力、名誉和安全，否认道德和宗教的作用，取得权力和名誉是人生的首要目标，善只不过是达到这一目的的工具。人是自己命运的主人，不要服从命运，鼓吹人为自己的目标可以采取一切手段，只有成功是伟大的标准。

8.古典自然法学：认为自然法是高于并指导国家和法律的人类理性，倡导自然法、自然权力、社会契约以及自由平等民主法治分权理论，是西方资本主义国家和法律得以建立理论基础。

9.自然状态（霍布斯）：由人的能力的平等，就产生达到目和希望也应平等。但两人欲得同一物而不能均分时，彼此就成了敌人。在自然状态下，没有共同的威慑力，人们便处于战争状态。自然状态就是一切人反对一切人的战争状态。

10.社会契约论（卢梭）：卢梭是社会契约论的集大成者，他认为国家起源于契约，是为了寻找自由和安全，而订立国家契约。个人要转让全部的权力，放弃天然自由，而获取契约自由，每个人以自身及全部力量置于公意的最高指导下。

简答

1.柏拉图的政体理论

5种政体：除贤人政体，即哲学王统治为最优外还有，军阀政体、寡头政体、民主政体、专制政体，上述4种政体依次循环。统治者的德性决定政体的德性。他认为政体变更的原因：执政者间不团结和不同出身的人的社会地位混乱造成的。在后期又把政体分为正常政体和变态政体。

2.历史法学派的特点

用历史的观点和方法研究法律现象，其代表人物是萨维尼和梅因。

（1）理论特色：历史法学派以反对和清算自然法学在法学领域中所造成的反历史倾向的面目登上历史舞台。历史法学派的理论与古典自然法学派的理论尖锐对立。历史法学派强调非理性、植根于过去传统之中的“民族精神”与法律的关系，认为法律制度具有显著的民族特性。

（2）从方法论来看，历史法学派继承和吸收了前人用历史学的方法研究法律问题的成果和思维倾向，第一次系统地提出了历史的方法，第一次系统地阐述了历史法学派的法律观点和主张。

（3）在学术倾向上，也许是刺激历史兴趣复兴的最重要的因素。

3.洛克的分权理论与孟德斯鸠的区别

孟德斯鸠的分权理论比洛克在理论上更系统、深入。孟德斯鸠以洛克的分权论为基础正式区分了3种权力，即立法、行政、司法权，而洛克仅主张立法、行政权和对外权的分立，而对外权依附于行政权，实质上只是立法和行政权的分立，并没有对司法权问题展开形成典型的三权分立。

4.布丹的国家起源论

国家是由多数家庭的人员可共同财产组成的合法政府，并被一个拥有最高权力及理智所支配团体。家庭是国家真正由来和起源。经过规制的家庭，是国家真正的原型，许多家庭为了共同防卫和相互追求利益便建立村落，形成城市，组织团体，最后依靠主权权威把它们统一起来，就发现国家。在起源要因上，他坚持暴力论与契约论的混合观点。

5.布丹对主权内容的理解

布丹认为，主权是指对内具有至高无上的权力，对外具有独立平等的权利。主权是不受法律限制的，对公民和臣民进行统治的最高权力。具体内容：1，它是永恒的，有别于特定时间内所授予的任何有限的权利。2，它是非授予的权力，或无限制地和无条件的授权3，它是不能转让的也不受法令的限制。4，它不受法律的约束，因为主权都是法律的来源。君主享有主权，君主的行为当然不对人民负责，也不受法律约束。既是主权者，当然也是立法者。

6.边沁功利主义法学的观点

反对体现理性的自然法则，又反对鼓吹习惯法的历史法学。功利主义是其出发点和核心内容。人生的规律就是，避苦求乐。苦与乐就是功利,为“增进最大多数人的最大幸福”衡量政治法律制度标准和尺度。人类依靠四种制裁方法实现快乐而避免痛苦：一物理的制裁（疾病）。二政治的制裁（法律的判决）。三，道德的制裁（舆论）。四宗教的制裁（上帝的惩罚）。

7.卢梭认为人类社会不平等的发展经历了哪3个阶段？

第一，土地私有制的产生导致了不平等的第一个阶段。私有制的出现，导致了社会上富人与穷人的区分，这是人类社会不平等的第一个阶段，也就是所谓经济上的不平等。

第二，国家权力机关的建立是导致不平等的第二个发展阶段。弱者与强者的区分，出现了统治与被统治的关系，也就是政治上的不平等。

第三，暴君的出现导致不平等的第三个阶段。国家权力腐败，出现了专制暴政与奴隶的对立。主人与奴隶的区分，是不平等的顶点。

8.萨维尼：“法律是一种民族思想”

法是民族精神的体现。法律同一个民族所特有的语言、生活方式和素质一样，也具有固定性质和明显的属性。法律像民族的其他一般习性一样，受着同样的发展规律的支配。它随着民族发展而发展，随民族力量增强而增强，最后同一个民族失去民族性一样而消亡。法律的形成都依赖民族内部起作用的力量，而不是依靠立法者的意志。他认为法律发展经历三阶段：民族的习惯法、学术法和立法。

9.霍布斯自然法理论

建立在自然法理论基础之上，又以人性论为基础。霍布斯从人类本能力的‘平等性’得出了‘人性恶’的结论。总结出，在自然状态下，“在没有一个共同权力是大家慑服的时候，人们便处在所谓的战争状态下”，从而提出了“自然状态”是“一切人反对一切人的”战争状态的著名论点。

关于自然法，霍布斯说：人类在自然状态下，都有自然权利和自由，人们在自然律的支配下生活。霍布斯的自然法理论是典型的理性主义自然法理论，其自然法的中心点是“自我保存”的个人主义。

论述

1.边沁关于法的自然理论

边沁是英国资产阶级法律学.伦理学家，功利主义理论创始人。著作有《道德学》、《道德与立法原理》等。

他反对体现理性的自然法则，又反对鼓吹习惯法的历史法学。功利主义是其出发点和核心内容。人生的规律就是，避苦求乐。苦与乐就是功利,“为增进最大多数人的最大幸福”衡量政治法律制度标准和尺度。

边沁关于法的理论有如下几个要点：

第一，法律的概念和特征

边沁极力反对自然法学说、。他认为，法律是主权者自己的命令或为主权者采纳的命令的总和。第一是命令性，这是最主要的要素。法分为人法和神法。第二是普遍性。普通人和普遍行为。第三规范性。第四义务性。分为政治义务、宗教和法律义务、道德义务。　第五强制性。第六目的性。法律同道德在本质上目的内容是一致的,目的就是为增进最大多数人的最大幸福

第二，法律的分类　　

程序法和实体法；法的形式分为成文法和习惯法；法的时效分为废止法和现行法；法的部门角度分为基本法和具体法等。

第三，立法原则　

立法所应遵循的根本原则就是功利，“为增进最大多数人的最大幸福。”从立法首要任务，立法之前，要用数学的方法计算苦与乐。立法的时候必须达到以下四个目标：保证公民的生存、富裕、平等和安全。另一个立法原则是保护私有财产权。

第四，民法和刑法思想　

1，强调以功利主义原则分析民事法律关系中的权利义务。

2，继承贝卡利亚古典刑法学。犯罪是危害社会利益的行为，社会决定必须惩罚的行为。

　“为增进最大多数人的最大幸福”，其方法一是靠立法，二是靠奖励和刑罚。边沁创建了资产阶级法理学，开创了资产阶级法理学的新阶段。　　　　　　　　

2.洛克的法治原则的内容

（1）国家必须以正式的法律来统治。法律必须是以法定的手续制定和公布出来，并被普遍接受的法律。

（2）执行已经公布的法律。如果法律不能被执行，等于无法律，不执行法律的政府是专横的政府，而无法律的政府，就不能称作政府。法律不是为了自身而被制定的，而是通过执行成为社会的约束。

（3）法律面前人人平等。任何人都不能免受法律制裁。

（4）自由裁量权存在必要性。他称之为“特权”。特权是无法律规定，有时甚至违反法律而依照自由裁处为公众谋福利的行为的权力。特权应由执行权来掌握。因为立法权不经常存在，就需要执行权快速处理偶然事件。

（5）法治与暴政势不两立。

3.阿奎那对于法律的分类？

（一）永恒法

永恒法是神的理性的体现，是上帝用来统治整个宇宙的法律，是支配宇宙的一种根本大法。它是最高的法，是所有其他法的源泉。

（二）自然法

自然法是上帝统治人类的法律，是永恒法在人类这一理性动物身上的体现。自然法是神意在理性的人类身上留下的痕迹，但它只是对神的理性命令即永恒法的不完善的反映。

（三）人法

人法是负有管理社会之责的人予以公布的，对于种种有关公共幸福的事项的合理安排，是从自然法的基本原理出发进行推理所得到的对于人类事项的特殊安排。

（四）神法

所谓神法，即从《圣经》中归纳出来的相关规则，主要是摩西十诫以及耶稣的训诫。是永恒法通过《圣经》对自然法和人法的补充。

阿奎拉的法律分类理论是他的神权政治思想在法学中的反映。这四种法律构成一个整体，形成一个以永恒法为首的完整体系。在这种体系中，体现上帝意志的永恒法高高在上；自然法从古希腊罗马的崇高地位降为永恒法的从属；而人法的地位就更低了。神法居于一种特殊地位。它来源于上帝的启示，补充自然法和人法的不足和缺陷，它的地位显然要比自然法和人法优越得多。他对自然法的降位成就了他的神学自然法理论，也凸显了他的永恒法理论。

4. 霍布斯自然法思想

建立在自然法理论基础之上，又以人性论为基础。霍布斯从人类本能力的‘平等性’得出了‘人性恶’的结论。总结出，在自然状态下，“在没有一个共同权力是大家慑服的时候，人们便处在所谓的战争状态下”，从而提出了“自然状态”是“一切人反对一切人的”战争状态的著名论点。

关于自然法，霍布斯说：人类在自然状态下，都有自然权利和自由，人们在自然律的支配下生活。霍布斯的自然法理论是典型的理性主义自然法理论，其自然法的中心点是“自我保存”的个人主义。

霍布斯看来，自然法的内容有14条，概括起来有以下四点：

第一，关于寻求和平与信守和平以及人们应该放弃为和平障碍的权利。

第二，关于遵守契约。必须认真履行，遵守契约是正义的源泉。

第三，人只要有改过表示，对可原谅者，则应给原谅。

第四，在自然状态下人人都是平等的，无所谓聪明和愚笨之分。他把自然法的所有内容用一句话概括：“己所不欲，勿施与人。”社会契约论在霍布斯思想中占有特别重要的地位。公共权力必须经订立契约才能产生，社会契约是人类摆脱自然状态的必经之路，通过社会契约统一在一个人格之中这叫做国家。

霍布斯的自然法思想有如下特点：

第一，他的自然法摆脱宗教神学的影响，扩大了自然法理论范畴。

第二，其自然法原则是功利主义的，人们为了互利，为了避苦求乐，才遵循自然法原则行事。

第三，其自然法始终强调的基本点是让人们过和平而群居的生活，而反对战争。

第四，自然法在人们进入文明社会之后仍起着法德作用，是人们必须遵守的高道德准则。

第五，强调人们之间的自然平等，强调法律面前仍然平等的原则。

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