浅议《建设工程施工合同（示范文本）》中通用条款

建筑 2008-07-21 15:01:25 阅读628 评论3 字号：大中小

摘 要

建设工程施工合同示范文本是建设工程的主要合同，是工程建设质量控制、进度控制、投资控制的主要依据，本文就示范文本中通用条款部分，结合工程惯例，对比FIDIC施工合同条件，进行分析，提出示范文本的优点和不足，并提出相应改进的建议，改进后的合同更加完备，将有利于减少合同履行中纠纷的出现。

关键词：施工合同；示范文本；合同条款；完备性；合同纠纷

Abstract

Construction contract is the main contract of the construction works.It is the main basis of the constrol, schedule control and the investment control. The shortcomings of several sub—clauses in sample text of contract for works of civil engineering construction were pointed out via FIDIC conditions of contract for constructions，and the improved suggestions were given．The completeness of the improved contract is better and the disputes are less arised in performance．

Keywords：construction contract；sample text；clause and sub—clause of contract；completeness；dispute of contract

一、引言：

建设工程施工合同又称建筑安装工程承包合同，是发包方（建设单位或总包单位）和承包方（施工单位）之间为完成商定的建筑安装工程，明确相互权利、义务关系的协议。1999年，建设部和国家工商行政管理局颁布了新版《建设工程施工合同(示范文本)》(GF一99—0201)，示范文本主要由《协议书》、《通用条款》、《专用条款》三部分组成。

通用条款是根据《建筑法》、《合同法》等法律、行政法规规定及建设工程施工需要订立，通用于建设工程施工的条款，同时也考虑了工程施工中的惯例以及施工合同的签定，履行和管理中的通常做法，具有较强的普遍性和通用性，是通用于各类建设工程施工的基础性合同条款。

二、《通用条款》部分的几个突出优点

新版《建设工程施工合同(示范文本)》更加突出国际性、系统性、科学性等等特点，更好地体现了示范文本应具有的完备性、平等性、合法性、协商性等原则。下面介绍下其《通用条款》部分的几个突出优点。

1、规范可靠 文本格式是根据有关法律，行政法规和政策制定的，它具有相应的规范性；其内容是经过严格依据有关法律，行政法规，审慎推敲，反复优选制定的，因而完全符合法律法规要求，可靠。

2、完备性 原合同文本《合同条件》分十个单元，共41条，142款，修订后的合同文本《通用条款》为十一个单元，共47条，177款。明确当事人的权利和义务，按照法律要求，把涉及双方权利和义务的条款全部罗列出来，确保合同条数完备，当然，每个工程都有不同，通用条款中很多地方都需要专用条款加以补充。

3、适用性 示范文本较能适用不同的常见工程承包方式，其区分通用条款和专用条款，通用条款部分比较注意吸收了国际施工合同文本的成功经验和做法，在“服务”上，增加了弹性，方便业主、承包商灵活选用，具有较强的实际操作性。

三、《通用条款》部分的几个不足

随着我国经济体制的深化改革和建筑业的不断发展，对示范文本的要求也来越高。示范文本在实际运用中也逐渐暴露出一些问题。影响其在工程建设领域的进一步使用。本文就通用条款中几个条款谈谈自己的看法和建议。

1、 预付款

建设工程施工合同《通用条款》24. 工程预付款：“实行工程预付款的，双方应当在专用条款内约定发包人向承包人预付工程款的时间和数额，开工后按约定的时间和比例逐次扣回。预付时间应不迟于约定的开工日期前7天。发包人不按约定预付，承包人在约定预付时间7天后向发包人发出要求预付的通知，发包人收到通知后仍不能按要求预付，承包人可在发出通知后7天停止施工，发包人应从约定应付之日起向承包人支付应付款的贷款利息，并承担违约责任。”

FIDIC中预付款分为动员预付款和材料预付款，动员预付款作为承包商迁移队伍之用，而材料预付款，是对于承包商购买的材料实行“拿发票报销”的方式进行预先支付，以缓解承包商的资金压力。我国施工合同中预付款是属于给承包商进行施工准备的一笔款项，并且在施工过程中不再有预付承包商购买大宗材料的款项，即没有FIDIC中的材料预付款。因此，可以认为我国的工程预付款同FIDIC中动员预付款类似。

一旦合同约定有预付款，业主支付预付款就是一项义务，如果业主不能按约定支付，承包商当然可以暂停施工，这是承包商在行使抗辩权。本条并没有问题，只是觉得停工时间的约定有可能出现在工程还没有开工时，因为是最迟在开工前7天就应该支付，那就有可能在应该支付时间7天后工程还没有开工，这样说“承包人可以停工”就会让人不大好理解,我建议注明“承包人可以停工或停止准备,工期应相应推延。”

2、 发包人供应材料设备

建设工程施工合同《通用条款》27．1：“实行发包人供应材料设备的，双方应当约定发包人供应材料设备的一览表，作为本合同附件(附件2)。一览表包括发包人供应材料设备的品种、规格、型号、数量、单价、质量等级、提供时间和地点。”

我国施工合同允许业主提供工程建设所需要的材料、设备、构配件等，但如果业主提供这些资源，应该在招标文件中予以载明，在确定中标人后，双方签订施工合同时，就招标文件中约定的业主提供的材料设备，填写施工合同的附件之一《发包人供应材料设备一览表》。业主根据该表提供相应的材料设备，并对材料设备负责。笔者认为，对于业主提供材料设备的情况，这是我国施工合同中的一个特点，但施工合同中对此的规定不足，又使其成为一个在合同条文上欠考虑的合同缺陷。对于业主供应的材料设备，在施工合同通用条款中规定当事人双方在签订合同时填写《发包人供应材料设备一览表》，但合同并没有规定，该材料设备必须是招标文件已经约定由业主提供。这样就会出现问题，因为承包商的投标报价是根据工程量和综合单价决定的，如果说业主没有在招标文件中明确规定哪些材料设备由自己提供，则承包商的报价中包含着自己的成本价格定位。这就必然存在这样的问题：当业主要求这些材料设备由自己提供时，承包商报价时这些材料设备实际价格定位是多少?承包商有理由告诉业主其真实的价格定位吗?但如果业主在招标文件中就规定这些材料设备由自己提供，则承包商在投标时，就不必考虑这些资源的成本，只要考虑除成本外的价格因素就行了，当然也就不会出现上述的不足了。因此，笔者认为，对于业主提供的材料设备，应该在招标文件中予以规定，否则就不存在业主提供材料设备的情况，这样合同就完备了。

笔者建议《通用条款》271改为：“实行发包人供应材料设备的，发包人供应的材料设备必须在招标文件中已经列明。根据招标文件中列明的材料设备，双方应当填写发包人供应材料设备的一览表，作为本合同附件(附件2)。一览表包括发包人供应材料设备的品种、规格、型号、数量、单价、质量等级、提供时间和地点。”

3、 竣工时间

建设工程施工合同《通用条款》32．2：“发包人收到竣工验收报告后28天内组织有关单位验收，并在验收后14天内给予认可或提出修改意见。承包人按要求修改，并承担由自身原因造成修改的费用。”

建设工程施工合同《通用条款》32．3：“发包人收到承包人送交的竣工验收报告后28天内不组织验收，或验收后14天内不提出修改意见，视为竣工验收报告已被认可。”

建设工程施工合同《通用条款》32．4：“工程竣工验收通过，承包人送交竣工验收报告的日期为实际竣工日期。工程按发包人要求修改后通过竣工验收的，实际竣工日期为承包人修改后提请发包人验收的日期。”

我国施工合同对工程实际竣工时间的规定，与FIDIC做法不同。在FIDIC中，实际竣工时间，是工程师掌握的。具体情况是：“当承包商认为他能够完成施工任务并准备好工程竣工所必需的竣工资料后，应提前21天通知工程师某一个确定的日期，说明在该日期后的任何时候都可以进行竣工试验。工程师要在那个确定日期后14天内指定一个日期进行竣工试验。在工程已经通过竣工试验、承包商已经做好移交准备工作后，他可以提前不少于14天向工程师发出申请接收证书的通知。工程师在接到承包商申请通知后28天内，向承包商颁发接收证书。在接收证书中工程师要注明根据合同规定，工程竣工的日期。”注意这个日期就是工程实际竣工的日期。

但在我国却是以通过验收时承包商提交验收申请报告的日期为工程的实际竣工日期，仔细分析《通用条件》第32条的2、3、4款就会发现，这样的规定中存在着漏洞。因为按照施工合同规定，从承包商提交验收申请，到业主组织验收有不超过28天的准备时问。试想，如果承包商递交验收申请后，业主在第20天才开始验收，而验收结果是没有通过，这20天承包商可能以为已经没有施工任务了而处于等待状态，但20天等待后却还要继续返工，等其返工完毕，再提交验收申请。如果此次验收通过，则按照施工合同，实际竣工时间为返工后提交申请的时问，那自然包括了20天的等待时间。然而把这20天作为承包商的实际施工时间看待，对于承包商来说是不公平的，因为这是业主安排竣工检验的原因引起的。

笔者建议《通用条款》32．4应改为：“工程竣工验收通过，承包人送交竣工验收报告的日期为实际竣工日期。工程按发包人要求修改后通过竣工验收的，实际竣工日期为承包人修改后提请发包人验收的日期，但工程师要考虑承包人在前次递交报告后可能存在的工期损失的补偿。”这样将实际竣工时问的确定权交给工程师。

4、保修金

建设工程施工合同《通用条款》34．3：“质量保修书的主要内容包括：(1)质量保修项目内容及范围；(2)质量保修期；(3)质量保修责任；(4)质量保修金的支付方法。”

保修金是因承包商的责任而使工程存在的质量缺陷，在工程竣工承包商离开现场后，而在竣工结算时扣留的款额，目的是为了保证承包商能承担修复工程的责任。

而示范文本通用条件“34、质量保修”是关于质量保修期内承包商缺陷责任的规定，即国际工程中“缺陷责任期”的有关规定。在国内的工程实践中，出现的问题是很多业主将该条款的质量保修期与2000年颁布的《建设工程质量管理条例》中所规定的质量保修期混淆。在此条款中规定：“在正常使用条件下，建设工程的最低保修期限为：(一)……合理使用年限 (二)……5年：(三)……2个采暖期、供冷期；(四)……2年。”据此规定，承包商的部分保留金很难得到支付，很多承包商为此与业主产生了纠纷。而在国际工程中，缺陷责任期一般为规定1年，工程实践中也有5年的，比如厂房的屋面系统、设备系统等。但是，缺陷责任期结束后，业主应颁发“履约证书”(PerformanceCertificate)以表明承包商合同义务的完成，并支付保留金和其他应付款项。

此条款中由于术语运用的歧义很可能引起工程合同纠纷，因此，有必要将本条款中的“质量保修”变为“缺陷责任”，将“质量保修期”变为“缺陷通知期”(或“缺陷责任期”)，这样便于与《建设工程质量管理条例》中所规定的承包商义务相区分。

四、结束语

不可否认现行的示范文本是我国目前最完备、也是最好的施工合同文本。它比较明确地规定了甲、乙双方当事人的权利和义务关系，合同风险分担也比较公平、合理．并综合考虑了我国建筑业和建筑市场的具体情况。但是由于施工合同自身的一些特点，如合同履行期限长，合同内容具有多样性和复杂性，加之我国建筑业的快速发展以及外商投资项目在国内的大量建设带来了项目管理模式的转变和创新，示范文本运用中难免发现缺陷和漏洞，业主、承包商或咨询公司在使用国内示范文本时，应参照国际通用的示范文本、工程惯例和实践并结合实际情况进行修改和补充，以降低可能发生的工程纠纷，更好地实施工程。

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