许霆案3

发布时间:2011-06-04 21:59:11

关于张明楷教授《关于许霆案的思考》的分析 龙城飞将 就许霆案件来说,“挺许派”、“倒许派”,都是善良一派。轻罪派、重罪派,都是为了社会的法治。法条派、解释派,都是胸怀社会的正义。 问题是,刑事案件应当严格地依照法律规定,而不是法理的解释;应当严格地依照法律的字面含义,而不是权威或教授的“灵活理解,扩大解释”。 就案件的焦点而言,肯定是依据法律规定先解决罪与非罪,然后才讨论量刑的轻重问题。撇开前提去谈量刑的轻重,就是有罪推定,背离了无罪推定,罪刑法定的现代法治精神,背离了我国刑法和刑诉法的基本规定[1]。 ——龙城飞将 2008年3月初,清华大学法学院博士生导师张明楷教授在山东大学法学院作了一场《关于许霆案的思考》报告[2],有网友将教授的讲话整理发表在网络上。在此,就张教授的一些观点进行分析。 一、教授认为许霆犯盗窃罪,但没有提出充足的理由 教授认为要求盗窃行为必须是秘密窃取是没有道理的,国外对于盗窃罪的经典定义是:违反被害人意志,将他人占有的财物转移给自己或第三人占有。 教授言下之意,就许霆案件来讲,虽然他的行为是公开的,但盗窃罪不以“秘密窃取”为要件。 教授的论述,把我们弄糊涂了:第一、教授是不是在说,即使不能证明许霆的行为是秘密的,也可以定他为盗窃罪。如果是这样,符合我国刑法关于盗窃犯罪的有关规定吗?教授在其他场合,研究了盗窃罪与抢夺罪的区别,有网友读完他的文章后得出这样的结论:在教授看来,盗窃可以是公开的,抢夺倒具有秘密的特征。 第二、教授讲到国外关于盗窃罪的经典定义,我们想知道,这是哪一个国外,哪一个经典?是学理解释,还是法律规定? 第三、我们是依国内的刑法研究与审理案件,还是依据国外关于盗窃罪的经典定义,或学理解释,法律规定? 第四、教授引述国外关于盗窃罪的经典定义给人一个感觉,似乎他不是在讲盗窃罪,而是在讲相当于我国刑法规定的抢劫罪、抢夺罪或非法侵占罪,而且这种引述并没有支持教授的观点。 教授认为,“许霆的行为违背银行的意志。因此,该案毫无疑问是构成盗窃罪的。盗窃罪是侵犯财产罪的‘兜底罪’”。 思考这段话,产生许多疑问:第一、许霆的行为违背了银行的意志,就一定是盗窃罪吗?第二、什么是“兜底罪”?是不是感觉到财产受了侵犯,又找不到合适的罪名,就“兜底”为盗窃罪?如果是这样解释,是不是 违反了罪刑法定、法无明文规定不为罪的原则?第三、我国有没有“兜底罪”的规定?具体体现在哪个法条?第四、所有的刑事案件都是犯罪嫌疑人违背了受害者的意愿,这是一般犯罪行为共同的特征,没有人愿意受到伤害或侵害,根据这个特点不能区分盗窃罪与其它罪的差别。 教授接着谈到我国《刑法》的196条第3款:盗窃信用卡并使用的,依照盗窃罪定罪处罚。教授认为,许霆显然不是盗窃信用卡,因此,“不能类比,不能推而广之”。这么说,教授又是说,许霆不是犯盗窃罪了? 二、教授批评了许霆无罪的观点,但没有说到要害 教授从几个方面批评了许霆无罪的观点,但没有说到要害。 第一方面:教授反对许霆的行为适用于刑法上的谦抑性原则 刑法理论认为,刑法要有谦抑性,可以用民事方法处理的就不用刑法。对此,教授解释:谦抑性是我们解释刑法的原理,并不是说首先看能否使用民事政策。如果这样的话,一个人杀人后,向被害人亲属承诺赔偿20万元,被害人亲属便决定不追究,那么岂不是杀人无罪? 对教授的此段解释,我们有一些疑问:谦抑性仅仅是解释刑法的原理,还是应当应用于刑法的实践? 我的观点是,第一、谦抑性已经应用于我国的刑事诉讼实践,具体就体现在刑法和刑诉法的相关法条。刑法第十三条:“情节显著轻微危害不大的,不认为是犯罪”。第三十七条:“对于犯罪情节轻微不需要判处刑罚的,可以免予刑事处罚,但是可以根据案件的不同情况,予以训诫或者责令具结悔过、赔礼道歉、赔偿损失,或者由主管部门予以行政处罚或者行政处分”。刑事诉讼法第十五条:“情节显著轻微、危害不大,不认为是犯罪的”,“不追究刑事责任,已经追究的,应当撤销案件,或者不起诉,或者终止审理,或者宣告无罪”。第一百四十二条:“犯罪嫌疑人有本法第十五条规定的情形之一的,人民检察院应当作出不起诉决定。对于犯罪情节轻微,依照刑法规定不需要判处刑罚或者免除刑罚的,人民检察院可以作出不起诉决定”。 第二,教授所举的例子,并不适合刑法的谦抑性。在此例中,杀人一定要追究刑事责任,杀人凶手与受害人家属商量私了又是新的违法行为。 第三,就许霆案件而言,应当也完全可以适用民事方法解决,用刑事方法解决不会有好的社会效果。其一,用刑事方法,非但没有解决问题,反而引起全国舆论争议。其二,是在证据事实确定的情况下,法官找不到合适的罪名,定盗窃金融机构罪又没有找到充足的理由。强行定罪,就违背了罪 刑法定的原则,实际上这种判决是违法的。其三,许霆案件本身是一种小概率事件,因为机器并不是经常发生故障。其四,在机器故障面前,据网络调查,大部分把握不住,可能会把多吐的钱收起来,然后再让它多吐一会钱。其五,我们还要问:同样是银行的错误,少给了客户钱,或给出了伪钞,银行是不是盗窃?为什么顾客损失,银行没责任;银行损失,顾客要负刑事责任?刑法上有条原则,在法的适用上一律平等,如何体现在银行与顾客的关系上?实际上,在许霆案件上,这体现了我国的司法实践实际上是歧视许霆这样的弱势群体,早把在法律的适用上一律平等的原则。 第二方面:教授反对许霆的行为属民法上的不当得利的说法 张教授认为,即使是不当得利,那又如何?难道民法上的行为就不构成犯罪了吗?为什么一说到不当得利就是无罪呢?不当得利可以是侵占,也可以是盗窃。 我们也可以用教授的话来问教授:难道说民法上的行为就一定构成犯罪吗?根据什么说许霆的不当得利就是有罪,而银行的不当得利就无罪? 我们相信,民事上的不当得利与刑事上的侵占、盗窃有相似之处,但相似不等于相等。不能因为有人把许霆的行为认定为不当得利,教授就一定要因此而定为盗窃罪。 教授是刑法学专家,在不当得利与侵占和盗窃之间划了等号,可否为我们解释一下为什么要划这样的等号?不当得利到底是与侵占罪划等号,还是与盗窃划等号?是所有的不当得利都与这两种罪划等号,还是只有许霆这种情况的不当得利与这两种罪划等号。是同时与这两种划等号,还是此时与盗窃罪划等号,彼时与侵占罪划等号?法律有何具体规定? 若刑事审判最终把许霆的行为定为盗窃罪,他的不当得利在定罪之后能否成立?依教授的观点,若盗窃罪成立,把这笔钱追回,是不利得利的返还,还是盗窃罪赃款的追缴? 若教授同意许霆的行为是民法上的不当得利,同时又是刑法上的盗窃。依不得当利,许霆应当返还不当得利;依盗窃罪,许霆被判处刑罚,同时,应当追缴赃款。最终的结果是,银行追回了许霆的不当得利,政府收缴了赃款,许霆得到了刑罚?此时,许霆需要退回几份钱? 但是,在教授主编的《刑法学》第二版,却把这种行为定义为侵占罪。“案例十二:持银行卡到自动取款机上取钱,取款机出错,大量吐出现金,该现金是非基于银行的真实意思,而是因为过错偶然丧失占有之物,具备遗失物的特征。持卡人此时将自动取款机吐出的现金占为己有的,可以构成侵占罪”。[3] 不知是教授思想 有了变化,还是两种观点都坚持,不经意间自己产生了逻辑矛盾? 第三方面:教授不同意认为许霆的行为是有效债务关系的观点 张教授认为本案中许霆的信用卡并不具有透支的功能,不能算为有效的债务关系。 就许霆案件而言,确实不是一种透支行为,而是银行给错钱,错误地多给了钱。当许霆把银行多给的钱拿走后,许霆与银行之间,不算债务关系,算什么?教授上面讲过,如果是不当得利,也可能是犯盗窃罪。那么,在这种情况下,不当得利的人与受损失的人之间是不是形成了一种债权债务关系? 教授已经有答案了,前面已经讲过,属于盗窃罪。又讲过,属于侵占罪。同一个行为,不可能同时具备两个罪名,我们姑且按教授的第一个主张,盗窃罪来研究。 我们可以问,遵从银行离开柜台概不负责的规则,许霆也可以不负责呀,为什么还要追究他的刑事责任? 我们要问:银行经常吃掉顾客休眠帐户的钱,是不是盗窃?银行经常恶意地滥发存折,滥发卡,造成顾客存折和卡很多,每个帐户中的钱都不多,银行就来收小额帐户管理费,是不是盗窃?有时候客户小额帐户上的钱被扣光了,银行给客户做一个信用不良的记录,影响影响客户正常的工作与生活,算不算恶意抢劫? 三、罪与非罪的问题还没有解决,教授就对量刑问题作解释 张教授认为ATM、运钞车中的钱均属于金融机构,因此本案认定为盗窃金融机构是没有问题的。比较稳妥的方案是适用《刑法》63条,减少处罚。 我的观点是,量刑及是否应用刑法第63条,应在确定罪名之后。给许霆定盗窃尚且存在激烈争议,教授并没有正面回答为什么许霆是犯盗窃罪,却避开人们质疑,大讲应用刑法63条,违背了教授自己“心中当永远充满正义”的信念[4]。 四、教授关于法官的素质发表了意见,但前后逻辑矛盾 教授认为,如果该案法官认为判处无期徒刑过重,最后不采取任何措施就这样判了,这个法官就不太负责任。许霆案确实依法量刑会过重,应层层上报到最高院来减轻的,法院为什么不报?这说明法院观念里仍然是打击犯罪而不是保护被告人的利益。 对此,我要发表的意见是:第一、连你教授都认为许霆是盗窃金融机构,法官也不会认为他的罪名没定错。第二、定罪之后,你又有怜悯心,想给许霆轻判。你做起来相对容易,说几句话,发几篇文章就可以了,但让法官怎么做呢?他要上报最高院是不是面临重重阻力?有多少这样的先例?上报最高院是不是广州市中院经常性的工作?第三、教授认为许霆 是判得重了,法官怎样看呢?如果法官并不认为量刑过重,是不是就不需要上报最高法院了呢?这时,依教授的观点:“如果判决该案的法官认为应该判处无期徒刑,是不应该被指责的”。这样,依教授的观点,如果法官承认当时自己也认为判重了,全国的舆论就是对的,法官就是错的。若法官坚持认为自己的判决对的,全国舆论就是错误的了,法官就是对的,此时,广东省高院发回重审也是错误的。 五、邓子滨教授认为许霆犯盗窃罪,原审量刑重,但没讲出原因 张教授在讲完后,邓子滨老师进行了评议。邓老师的观点是本案是有罪的,但量刑过重。原因有三点: 第一点原因:立法对盗窃罪量刑的规定 邓教授指出,盗窃罪有数额限制,1998年司法解释确定。十年以来物价已经发生了变化,但规定却没有变。与张教授一样,邓教授在此并没有说清楚为什么许霆犯了盗窃罪,只是觉得量刑太重了。 第二点原因:盗窃金融机构的表述不明确 邓教授指出,“法律不明确即无效”,“法律不清楚时作有利于被告的解释”。 既然如此,就应当作有利于许霆的解释,即许霆是无罪的,只应当承担民事责任,为什么教授还认为许霆是盗窃罪呢?邓教授在这个问题上亦存在前后逻辑矛盾。 邓教授指出,该条款应当通过司法解释解释为“盗用金融机构什么的资金”。教授的观点存在问题:其一,就许霆案件,新的司法解释肯定是滞后的,要等一段时间。在此期间发生的诉讼,应根据“疑罪从无”的原则先定无罪,以后新司法解释出来后的诉讼再按新的解释判决,而教授现在已经认为应给许霆定盗窃罪了,要司法解释还有什么意义?其二、同一句话中,教授又认为,“这样作司法解释,‘无形之中就成为了扩大解释’”,在同一句话中前后矛盾,前面要求司法解释,后面又成了“扩大解释”。 邓教授指出“盗窃金融机构”的表述并不明确,不能证明他所主张的许霆犯盗窃罪。 第三个原因:许霆进入了金融机构,但不是犯盗窃金融机构罪 邓教授指出,金融机构是个“堡垒”,进入需要有高超的技术,其犯罪的恶性非常大。此案“堡垒”不攻自破,具有特殊性。 看来,邓教授认为许霆是进入了金融机构,但不是犯了盗窃金融机构罪,而是普通的盗窃罪。由于许霆进入“堡垒”是不攻自破,所以恶性就不很大了。 问题是,依教授的观点,既然已经进入了金融机构又偷盗了钱,为什么又不是“盗窃金融机构”,只是普通盗窃?教授始终在回避这样一个事实:无论从物理 上看,还是从虚拟网络上看,许霆都是进入了自己的帐户,而非金融机构。 写作时间:2008-3-5,修改于2008-3-6 电邮:zjysino@163.com zjysino@sina.com.cn 博客:http://blog.sina.com.cn/u/1430985877 -------------------------------------------------------------------------------- [1] http://blog.sina.com.cn/s/blog_554b1c9501008nqm.html。 [2]张明楷:《关于许霆案的思考》,资料来自http://keyheke.fyfz.cn/blog/keyheke/index.aspx?blogid=319621。 [3]转自梁剑兵:《我们如何将许霆案打造成法治进步的经典案例?》,北大法律信息网。 [4]张明楷教授指出,“作为解释者,心中当永远充满正义,目光得不断往返于规正如规范与事实之间,惟此,才能实现刑法的正义性、安定性与合目的性”。转自杭程:《许霆案用重审时间争取公正空间》,《新京报》2008年01月15日,http://www.sina.com.cn 。 附: 张明楷教授讲座综述 关于许霆案的思考 发表时间:2008-3-3 12:08:00 阅读数次: 948 3月2日晚,清华大学法学院博士生导师张明楷教授作客山东大学法学院101报告厅,为我院师生带来一场精彩的学术报告。原定报告题目为“刑法解释的理念”,但应多数师生的要求,学术报告临时改为“关于‘许霆案’的思考”。报告由于改之副教授主持,由邓子宾老师担任评议人。 2006年4月21日,某银行ATM系统出错——从柜员机取款1000元而银行账户显示只扣除1元存款,许霆趁此机会用银行卡连刷171次,从银行提走了17.5万元。一审中,许霆被判处无期徒刑。 报告中,张明楷教授分四点谈了对该案所涉的法律与法制观念问题。 首先他阐述了许霆的行为构成盗窃罪的理由:第一个方面是关于盗窃罪。三十多年以来,我们对于盗窃罪的定义一直要求“秘密窃取公私财物”。张教授认为要求盗窃行为必须是秘密窃取是没有道理的,国外对于盗窃罪的经典定义是:违反被害人意志,将他人占有的财物转移给自己或第三人占有。银行自动取款机里面的钱是银行占有并且所有,存款人并不对其存款享有事实上的占有,而是将其物权变为债权;同时,许霆的行为违背银行的意志。因此,该案毫无疑问是构成盗窃罪的。盗窃罪是侵犯财产罪的“兜底罪”。第二个方面是关于我国《刑法》的196条第3款的规定。《刑法》196条规定的是信用卡诈骗罪,而按第3款规定:盗窃信用卡并使用的,依照盗窃罪的规定定罪处罚。此款具有法律拟制的性质,不能类比,不能推而广之。 其次,张教授对一些认为许构成其他犯罪或不构成犯罪观点的提出了自己的看法。一种观点认为许构成侵占罪。但本案并不涉 及“代为保管”的问题。ATM机发生错误,并不能说机器内的钱由许霆代为保管。而且,更不能说机器内的钱便成为遗忘物或埋藏物,因为钱并未被银行遗忘,也没有脱离银行的占有。因此并不构成侵占罪。另一种观点认为构成诈骗罪或信用卡诈骗罪的观点。构成诈骗罪的前提是机器是可以被欺骗的。而机器是不能被骗的,只有人才可以被骗。有人认为该案中存在“恶意透支”。但是一般的信用卡并不能透支,只有真正的信用卡才可以透支。而本案中许霆的信用卡仅仅是一般的借记卡,并不能透支。张明楷教授补充性地提到了国外的计算机诈骗罪,他认为实际上该罪是利用计算机盗窃财产性利益。因为在国外,盗窃罪的对象仅仅是财物,而诈骗罪的对象可以为财物也可以为财产性利益。我国并未区分财物和财产性利益。第三种观点认为许霆无罪,理由有五:1. 刑法要有谦抑性,可以用民事方法处理的就不用刑法。张教授认为谦抑性是我们解释刑法的原理,并不是说首先看能否使用民事政策。如果这样的话,一个人杀人后,向被害人亲属承诺赔偿20万元,被害人亲属便决定不追究,那么岂不是杀人无罪?2. 属于民法上的不当得利。张教授认为如果说第一次取钱发现错误是不当得利,那么他在取了一百多次后还能是不当得利吗?即使承认是不当得利,那又如何?难道说民法上的行为就不构成犯罪了吗?为什么一说到不当得利就是无罪呢?不当得利可以是侵占,也可以是盗窃。3. 认为这是有效的债务关系。张教授认为如果是善意透支,可以是有效的债务。但是本案中许霆的信用卡并不具有透支的功能,因此,不能算为有效的债务关系。4. 认为该案适用被害人自我答责的原理。5. 有观点认为判处无期徒刑是一种酷刑,应当禁止。 随后,张教授对于本案中的量刑问题作了讲解。第一个问题是本案的量刑是否过重;其次是本案应如何量刑。有一种观点认为不是盗窃金融机构。但是张教授认为ATM、运钞车中的钱均属于金融机构,因此本案中认定为盗窃金融机构是没有问题的。比较稳妥的方案是认定构成盗窃金融机构,适用《刑法》63条[减少处罚]。还有一种方案是认定盗窃金融机构,但不认为盗窃数额特别巨大。因为我国司法解释并未就盗窃金融机构判处无期徒刑或者死刑的数额基点作出规定。但是估计法官不敢这样做。 最后,张教授提出了一些非刑法上的反思。主要有三个方面。第一个方面是关于网迷的讨论问题,这涉及到一般人的正义感觉,对于司法具有影响力。但这种影响力本身就是值得思考的问题。第二个方面是部分公民主张 该案应判无罪,或认为现判决量刑过重,在这种表象背后有什么深层的东西在驱使着这些看法的产生?这是否反映了国人一些心态(这种心态本身是否“正常”)。第三个方面是关于法官的素质问题。如果判决该案的法官认为应该判处无期徒刑,是不应该被指责的。但是,如果该案法官认为构成金融机构盗窃罪,不过判处无期徒刑过重,最后还是不采取任何措施就这样判了,这个法官就不太衬任,观念上也有问题,值得探究。他提到,法院在判处被告人死刑立即执行的时候,是要层层上报到最高法院的,这可以说是法院不辞劳苦地打击犯罪;但是当出现某案确实依法量刑会过重,应层层上报到最高院来减轻的,法院为什么却不报呢?这说明法院观念里仍然是打击犯罪而不是保护被告人的利益。这个案子现在在民众思想里的影响是很恶劣的,会使人民对法律的信任度更低。只有严(盗窃金融机构罪)没有宽(刑法63条的减轻处罚规定没有被应用)的法律是不公平的,这个案子给民众造成这种误解——中国的法律欺负老百姓,民众就会对法律失望。 张教授在讲完四个问题后,评议人邓子宾老师进行了简短的评议。邓老师的观点是本案是有罪的,但是量刑过重。原因有三点:一是立法方面。盗窃罪是有数额限制的,但是并不是由刑法而是由1998年的司法解释确定的。十年以来物价已经发生了变化,但是规定却没有变。二是盗窃金融机构的表述是不明确,是有问题的。“法律不明确即无效”,“法律不清楚时作有利于被告的解释”。因此该条款应当通过司法解释解释为“盗用金融机构什么什么的资金”,但这无形之中就成为了扩大解释。第三,保护金融机构当初的立法原意未变。金融机构可以说是个“堡垒”,进入需要有高超的技术,因此其犯罪的恶性就非常大。但是此案中,这个“堡垒”不攻自破,因此此案具有特殊性。邓老师认为应当适用63条第2款的规定。

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