建设工程施工合同无效情形、法律后果及结算

建设工程施工合同效力问题，是处理建设工程纠纷案件的基础和前提，在建设工程纠纷处理过程中，我们首先就要判断发包人或承包人所签订的建设工程施工合同效力问题。它直接涉及到工程质量缺陷和工期违约的责任承担、工程价款结算方式等等。

什么是合同的有效无效？哪些建设工程合同是无效？对建筑商来讲，合同无效有什么法律意义和后果？

江苏某建筑公司（下称施工单位）被黑龙江某房地产开发有限公司（下称开发单位）起诉要求支付工期逾期竣工违约金及相关损失。这个工程的造价是1.2亿元，工期比合同约定延误了2个月，合同约定工期违约金按日万分之五来计算，达到360万元。为有效化解开施工单位在本案中的被动地位，施工单位向审理法院提起反诉，请求法院认定双方签订的《建设工程施工合同》无效。

为什么反诉请求确认无同无效？合同有效与无效，处理的原则是不同的，法律效果也是不一样的。合同有效，就要严格按照合同条款来执行；合同无效，双方就不受合同权利义务条款约束，承发包双方均对合同目的和预期无法有效控制。

合同无效，产生了损失，双方不能按合同约定的违约责任来承担，要根据过错大小各自承担责任。在这个案子中，如果合同有效，就要按造价总额的日万分之五承担工期违约责任。但在合同无效情形下，就不能追究承包人工期逾期违约责任，要按过错大小承担损失。本案中，由于开发商发包的是法律规定的必须招投标的项目而没有进行招投标选择施工人，因此所签订的合同是无效的，但开发商对合同无效负有主要责任，应对自身的损失承担主要过错责任，承包人也要承担相应的责任，但比日万分之五的工期违约责任要轻很多。

这是合同无效的处理原则与法律后果，那么哪些建设施工合同是有效的，哪些是无效的？

建设工程施工合同无效还有很多种，这个案子中，就是工程属于法律规定必须进行招投标而发包人未进行招投标的工程，所以签订的建设工程施工合同是无效的。还有承包人未取得建设施工承包资质或者超越资质等级承揽工程，没有资质的实际施工人，借用有资质建筑施工企业名义，与他人签订合同，建筑工程中标无效的，转包、非法分包等所签订的合同，都是无效的建设工程施工合同。

那么，对发包人与承包人来讲，我们最关注的问题是，如果建设工程施工合同被法院或仲裁机构确认为无效，如何结算工程价款？

有这么一个案例，北京某建筑公司将承建的一别墅工程发包给江苏某建筑公司。双方签订了一份劳务分包合同，北京公司收取10%固定利润。合同按照北京公司与开发商签订的合同计价，采取固定总价，即一口价。工程施工完工之后，江苏公司与北京建筑公司结算时产生了矛盾。江苏公司主张施工过程中由于工程变更较多，签证的手续不全，如果按照劳务分包合同中包干计价来计算，严重亏损，因此要求调高价格进行结算，双方产生了矛盾。

这种情况下，我们认为承包商与第三方签订的合同性质是转包行为，是无效的。这个案子，合同在名义上虽然叫劳务分包合同，但本质上是北京某建筑公司将别墅工程的主体，整个工程全部由江苏公司来承包，北京某建筑公司退出合同，是一个转包行为。

那么，针对这个案子，我们分析一下，无效建筑工程施工合同如何结算工程款？

首先一个问题，建设工程施工合同无效能不能结算工程款？

无效合同在法律上对当事人没有法律约束力，但毕竟承包人实际投入了人力、物力、劳动，把工程建起来了，他也有相应的合法权益，能否结算工程款？关键要看工程质量是否合格，如果合格，也要取得相应的工程价款；如果不合格，并且经修复仍不合格，就不能结算工程价款。所以工程质量是无效合同能不能结算工程款的前提。这里提一句，不光是无效合同，就是有效合同，如果工程质量经验收不合格，并且经修复仍不合格，也不能结算工程款，也就是你承包人投入工程人工、材料、机械实际上都损失了。

第二个问题，如果结算工程款，依什么计价方法去结算？

按照最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称：司法解释），无效建设工程施工合同，可以参照合同约定价款来结算。

我们分析一下，应该以哪种结算方案为准，是按约定结算还是按定额结算？

从字面理解，“可以参照合同约定”，可以理解为承包人对是否参照合同约定结算工程款，有选择权，可以请求参照合同约定，也可以不请求参照。它不请求参照约定，就可以请求参照定额来计价。

让我们简要分析一下，承包人的这种理解是否正确，即合同无效后，能否按照定额来计算工程款？在确定合同无效后，很多承包人都是希望按照当年当地工程定额标准进行结算的。因为建筑工程签约的工程价款往往都低于当地当年适用的工程定额标准。一般情况下，如果按照工程定额标准进行结算，承包人就多拿一部分利润，这就会产生一种不良的导向，因为合同无效就可以多拿利润，施工企业就会想方设法把这个合同做成有缺陷，打官司时一定要打成无效，因为打成无效比打成有效多拿利润，也就是违法的行为反到能使当事人受益。这与我们鼓励合法行为，打击违法行为，规范整顿建筑市场立法宗旨和目的是相违悖的。

所以，司法实践中，在合同无效后，应该是参照合同约定而不是按照定额来结算工程款的。

当然，一般情况下，无效合同中只对不涉及变更的部分如何计价进行了约定，这部分当然要参照约定来计价。但无效合同情况下，工程也存在着设计变更等因素，但无效合同往往对设计变更部分如何计价往往没有约定。比如一个住宅工程，签订了无效合同，合同约定是固定总价。现在设计变更加了一层楼，这一层如何计价，合同没有约定。如何来计价？《司法解释》16条是有明确规定的：“因设计变更导致建设工程的工程量或者质量标准发生变化，当事人对该部分工程价款不能协商一致的，可以参照签订建设工程施工合同时当地建设行政主管部门发布的计价方法或者计价标准结算工程价款”。也就是说，在合同无效时，未涉及变更的部分参照约定计价，涉及变更的部分有约定的按约定，未约定的，又不能协商一致的，要按定额计价。两个合起来作为最终主张工程款的总额。

建设工程施工合同无效情形、法律后果及结算