学士学位论文(设计)

Bachelor’s Thesis

学士学位论文（设计）诚信承诺书

目录

前言 1

一、刑法修正案九新增的对恐怖主义、极端主义的规定 1

二、刑法修正案九新增对恐怖主义、极端主义相关条文的背景 2

（一）恐怖主义和极端主义的概念 2

（二）恐怖主义和极端主义的渊源 2

（三）恐怖主义的分类 3

（四）恐怖主义和极端主义在中国的现状 3

（五）刑法修正案九关于恐怖主义、极端主义的合宪性基础 3

（六）对比中西方关于恐怖主义、极端主义的相关立法 4

三、刑法修正案九新增对恐怖主义、极端主义相关条文的问题 4

（一）与刑法第二十二条关于犯罪预备的条款冲突 4

（二）刑法第一百二十条之二打击范围过小 5

（三）刑法第一百二十条之二关于财产刑的执行效力存疑 6

（四）刑法第一百二十条之六惩罚过轻 6

（五）刑法第一百二十条中关于“极端主义”的定义违反罪刑法定原则 7

（六）刑法第一百二十条之二、六缺乏操作性 7

四、刑法修正案九中恐怖主义、极端主义相关条文的完善 8

（一）对恐怖主义和极端主义的司法解释应当明确和及时 8

（二）完善案例指导体系 9

（三）扩大刑法修正案九关于恐怖主义和极端主义的适用范围 9

（四）加重持有宣传恐怖主义、极端主义物品的惩罚 10

参考文献 11

刑法修正案九对恐怖主义、极端主义的规定研究

周子彦（指导教师，陈小露 讲师）

（湖北师范大学政法学院 中国 黄石 435002）

摘 要 ：刑法修正案九对恐怖主义的新增条文存在与刑法总则的关于犯罪预备的条文相冲突、财产刑的执行效力存疑、犯罪认定范围过小、刑罚有违谦抑性、对极端主义的定义不符合罪刑法定原则且缺乏操作性的问题。应当通过司法解释，对恐怖主义和极端主义的概念加以明确，完善案例指导体系，扩大恐怖主义和极端主义的认定范围，并加重持有恐怖主义和极端主义书籍的惩罚。

关键词：谦抑性；竞合；改革

中图分类号 ：D924

Research of the Extremist and Terrorism of the Amendment to the Criminal Law of Nine

Zhou Ziyan(Tutor: Chen Xiaolu)

(College of legal science, Hubei Normal University, Huangshi, Hubei, 435002)

Abstract: Amendment to the Criminal Law of nine terrorism new provisions exist confliction with preparatory crime provisions general provisions of criminal law, property penalty execution may not be efficient, punishment is breach of the criminal modesty, the definition of extremism does not conform to the principle of a legally prescribed punishment for a specified crime and lack of operability. the concept of terrorism and extremism should be made clear by judicial interpretation, and we should establish appropriate legal precedent system, start appropriate legislative reforms, and reduce the punishment of terrorism and extremism book holds.

Keywords : modesty; concurrence; reform

刑法修正案九对恐怖主义、极端主义的规定研究

周子彦（指导教师，陈小露 讲师）

（湖北师范大学政法学院 中国 黄石 435002）

前言

随着宪法修正案九的正式实施，中国的司法改革进入了崭新的阶段。随着行政性司法改革的逐渐深入，在理论和实践领域都取得了重大进展，但是近年来在实践领域也出现了诸多司法审判实践问题和社会问题。因此介于中国特殊国情，对于刑法第一百二十条的合宪性、特点和不足便有必要加以讨论和研究。依此，本文就从以下几个方面阐述刑法修正案九中关于恐怖主义的新增条文的问题，并提出实践解决方案。

一、刑法修正案九新增的对恐怖主义、极端主义的规定

第一百二十条之二　有下列情形之一的，处五年以下有期徒刑、拘役、管制或者剥夺政治权利，并处罚金；情节严重的，处五年以上有期徒刑，并处罚金或者没收财产：（一）为实施恐怖活动准备凶器、危险物品或者其他工具的。（二）组织恐怖活动培训或者积极参加恐怖活动培训的。（三）为实施恐怖活动与境外恐怖活动组织或者人员联络的。（四）为实施恐怖活动进行策划或者其他准备的。有前款行为，同时构成其他犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。

　　“第一百二十条之三以制作、散发宣扬恐怖主义、极端主义的图书、音频视频资料或者其他物品，或者通过讲授、发布信息等方式宣扬恐怖主义、极端主义的，或者煽动实施恐怖活动的，处五年以下有期徒刑、拘役、管制或者剥夺政治权利，并处罚金；情节严重的，处五年以上有期徒刑，并处罚金或者没收财产。　　“第一百二十条之四利用极端主义煽动、胁迫群众破坏国家法律确立的婚姻、司法、教育、社会管理等制度实施的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金；情节特别严重的，处七年以上有期徒刑，并处罚金或者没收财产。

第一百二十条之五以暴力、胁迫等方式强制他人在公共场所穿着、佩戴宣扬恐怖主义、极端主义服饰、标志的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金。

第一百二十条之六　明知是宣扬恐怖主义、极端主义的图书、音频视频资料或者其他物品而非法持有，情节严重的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金。”

二、刑法修正案九新增对恐怖主义、极端主义相关条文的背景

（一）恐怖主义和极端主义的概念

恐怖主义和极端主义目前没有统一的定义，由于各国对恐怖主义和极端主义的定义各不相同，因此在司法实践中也难以精确认定恐怖主义和极端主义活动。例如《美国法典》第二十二条将之定义为：“亚国家或者秘密代理人对非战斗人员实施的预谋的、基于政治动机的、通常意图影响公众的暴力行为。”而欧盟委员会在2001年通过两项法案，确定恐怖主义的定义为：个人或组织故意针对一个或多个国家，或针对被侵犯国家的机构和人民进行旨在威胁、严重破坏甚至摧毁政治、经济和社会组织及其建筑物的行为。

极端主义由于没有精确定义，故引用卢有学的观点：个人或组织为实现其严重脱离社会普遍认同的价值观，排斥与其信仰不一致的理念，针对自身或他人采取暴力或非暴力的手段。因此具有严重的社会危害性，故被国内外法规定为犯罪的行为。

（二）恐怖主义和极端主义的渊源

恐怖主义和极端主义形成于第二次世界大战后，发端于20世纪50年代殖民、半殖民国家争取民族自治、自决权的民族主义运动。以20世纪70至80年代最为猖獗，根据兰德公司公布的数据，在上世纪70年代的恐怖袭击共造成4000余人死亡。在911事件之后，各国均建立起了相对完善的恐怖主义相关法律，以控制和预防恐怖活动。

（三）恐怖主义的分类

恐怖主义根据其政治目的和政治诉求，可以分为：内乱、政治恐怖主义、非政治恐怖主义、类恐怖主义、有限政治恐怖主义、国家恐怖主义。

其中，内乱主要为干扰社会安全和正常运作的集体暴力行为。是中国目前最主要的恐怖主义活动形式，多表现为打砸抢烧、屠杀等社会治安问题。其次，以国家分裂势力为主的政治恐怖主义自本世纪初开始，在中国也日渐猖獗。多发于新疆、西藏等偏远落后或存在历史遗留问题的地区。

（四）恐怖主义和极端主义在中国的现状

目前国内的恐怖主义活动，多为以扰乱社会治安或宣泄情绪为目的的大规模群体暴力事件，或以分裂国家为目的的针对国家机关和公共场所、设施的恐怖袭击事件。国家分裂为目的的恐怖主义活动不仅在中国日渐猖獗，在世界上也属于最常见的恐怖活动。它具有高度的政治化和情绪化的特点。[1]表现形式多为造成恐慌和社会动荡，依此迫使官方承认恐怖活动主体的合法性和合理性。

极端主义在现实中通常表现为宗教极端主义和极端民族主义，由于中国既是一个多宗教国家，又是一个多民族国家。宗教狂热的煽动和民族主义的刺激下，容易导致极端主义暴力事件，例如宗教极端主义煽动的2014年4月30日乌鲁木齐火车爆炸袭击事件，2014年2月16日的乌什县袭警事件等。

在中国，由于其特有的政治敏感性和形式上的多样性，在司法实践中经常存在犯罪行为难以认定，犯罪目的难以确定等问题，因此相关的法律法规的完善势在必行。

（五）刑法修正案九关于恐怖主义、极端主义的合宪性基础

合宪性就是符合宪法的规定。[2]

关于合宪性的讨论，可以追溯到1215年，英王约翰签署了大宪章，国王拥有绝对的权力，对国民保持绝对的支配。但是，即使是国王也不得不遵守的《高阶法》，就被称为《根本法》。这种根本法成为了近代立法主义观念的源头。“如果要探究全体人员的最大利益之所在，这原本也应是每个法律体系的宗旨，我们会发现它可被归结为两个主要目标：自由和平等”[1]，保护凝结于国民身上的不可侵犯的自由权利，是宪法被制定的目的和要求。因此在下位法和具体的行政规章在实施的过程中，必须体现法律被制定出来的要求。

中国宪法第二十八条规定国家维护社会秩序，镇压叛国和其他危害国家安全的犯罪活动，制裁危害社会治安，破坏社会主义经济和其他犯罪的活动，惩办和改造犯罪分子。

（六）对比中西方关于恐怖主义、极端主义的相关立法

反恐国际公约的历史比国家实体法更为悠久。1937年国际联盟主持、27国在瑞士日内瓦签署的《防止及惩戒恐怖主义公约》规定了恐怖主义活动的概念、对象、方式以及各个国家为防止国际恐怖主义而应当承担的责任和义务

1974年英国最早制定了针对恐怖主义和极端主义的实体法律《防止恐怖主义法》，规定了为了政治目的、使其他公民陷入恐慌、采用暴力方式的行为即为恐怖主义。2001年9月19日，受到美国9.11事件的影响，欧盟通过两项法案，明确规定了打击恐怖主义行为，2015年，受到ISIS恐怖袭击影响，日本公布了《反恐怖主义法草案》

从总体上看，对比中西方相关立法，西方国家恐怖主义相关立法背景大多为某一次恶劣的恐怖袭击事件。而国内立法背景是严峻的反恐形势，可见国内立法较之于国外，有明显的滞后性。而且，国内立法针对的恐怖主义局限于为实现政治目的和意识形态而作出的恐怖活动，没有将个人单纯的报复社会、宣泄情绪而实施的恐怖活动包括在内，在对恐怖主义的定义方面存在僵化性。

三、刑法修正案九新增对恐怖主义、极端主义相关条文的问题

（一）与刑法第二十二条关于犯罪预备的条款冲突

针对预备犯而设立的条文在刑法中并非首次出现，但总体数量并不多。相关的法律条文不要求犯罪主体的行为产生具体的危险或危害结果，只要产生了可能的危险就默认其具有非难可能性，进而加以惩罚。此类条款在刑法中的数量较少，原因在于这种间接的危险结果本质上是一种风险，对可能的风险的惩罚一方面容易导致权力滥用，另一方面会极大增加执法和司法工作负担。

这种间接的危险结果在刑法第一百二十条之六中得到了明显的体现。持有宣扬恐怖主义的物品的行为，对社会的稳定，公众的安全并不直接造成威胁，也没有具体的危险性。而此行为同样被划入犯罪。

可见，刑法不仅在惩罚范围上得到扩大，在惩罚力度上也大幅加深。

在刑法一百二十条之二中，参与进行恐怖活动训练、为他人提供恐怖活动准备的行为同样构成犯罪。在法理上，为他人的犯罪准备条件，提供工具和设备的行为同样为犯罪预备，例如日本刑法第153条规定的伪造货币罪中，日本刑法学界一般认为：“为了他人伪造、变造货币而准备器械或者原料的，也成立本罪”[1]。但是《刑法》第二十二条规定了犯罪预备的主观条件，而准备犯罪预备条件的先行行为不算作犯罪预备。例如为了购买毒药杀人而务工赚钱的行为不可认定为犯罪预备。那么为了准备恐怖活动而进行运输、培训、联络等活动就不可视为犯罪预备。因此刑法第一百二十条之二实际上将犯罪预备行为视同正犯，而将本不应作为犯罪加以非难的运输、培训、联络等先行行为认定为犯罪预备。

故刑法第一百二十条之二、六将犯罪预备的范围大幅扩大，结果必然导致执行和认定困难。在实际操作中只能以犯罪当事人造成的实际危害结果来判断是否承担刑事责任。

（二）刑法第一百二十条之二打击范围过小

刑法第一百二十条之二对领导恐怖活动的主犯和参与恐怖活动的从犯予以同等处罚。而此种处罚方式存在执行问题。根据刑法第一百二十条之二，无论主从犯，只要参与准备、策划、宣传、培训、联络的，其惩罚相同。对于从犯而言，此项条款之规定十分严厉。

但是由于恐怖主义犯罪活动具有变化速度快，方式多样化的特点，因此，针对恐怖活动，仅有对运输、培训、联络等方式的处罚是远远不够的。

近年来，随着网络科技的日新月异，中国成为世界上网络用户最多的国家，通过网络媒体、微信、手机APP、平板电脑IOS等新技术实现网络恐怖主义传播的行为屡见不鲜。网络传播恐怖主义、策划煽动恐怖活动、进行大规模黑客攻击等行为，具有隐秘性高、传播速度快、后期难以追查等特点，因而成为新式恐怖主义犯罪的主要途径。

由于中国对网络恐怖主义犯罪的规定不完善，网络恐怖主义犯罪成为刑法惩罚的盲区。因此，相关的立法完善需要加强。

（三）刑法第一百二十条之二关于财产刑的执行效力存疑

财产刑是以剥夺犯罪分子的财产为惩罚内容的刑种，有没收财产和罚金两种。

在刑法第一百二十条之二中设立财产刑，是因为国内大多数学者认为，实施恐怖活动需要庞大的资金流支持，对恐怖行为施加严厉的财产刑，可以有效打击恐怖组织的资金周转。进而在源头上打击和控制恐怖组织，比如白莉在《新疆社会科学》中解释：“暴力恐怖活动从来都不是个人主体有能力从事的，这些活动需要一定的资金来源支撑，如果没有资金支持，恐怖活动就无法进行。”[1]其他国家亦有类似规定，例如俄罗斯在2006年颁布的《反恐怖主义法》修正案中添加了针对严重犯罪的没收财产的规定。

但事实上针对恐怖主义的财产刑存在实践问题。诸多恐怖主义犯罪发生于偏远、贫穷地区，例如新疆鲁克沁爆恐事件，喀什巴楚县恐怖袭击事件等。犯罪主体多为贫困人口，煽动恐怖主义和极端主义分子，也多为贫困人口，针对此类型的犯罪分子，财产刑存在如下问题：一、难以执行，犯罪主体缺乏可被执行的财产，判处财产刑容易导致执行困难。二、不利于发挥刑法的威慑和教育功能，犯罪主体一方面无可供执行的财产，另一方面其财产被执行后不利于其刑满释放后的回归社会。在缺乏财产的情况下，罪犯容易再度犯罪。

综上，一刀切的财产刑处罚不利于威慑和控制贫困地区和贫困人口的恐怖主义犯罪，反而容易引起执行问题，引发社会问题。

（四）刑法第一百二十条之六惩罚过轻

刑法第九修正案中，增加了对持有宣扬极端主义和恐怖主义的物品、图书、音像制品的惩罚的条款。

首先，持有宣传恐怖主义和极端主义的物品，与持有枪支、炸药、易燃易爆物品不同，枪支、炸药、易燃易爆、有毒有害物质对社会的危害是显而易见的、直接的、明确的，会对人的生命健康造成直接的威胁和伤害，而恐怖主义和极端主义思想对社会的危害是间接的、不明显的、潜移默化的。其对社会造成的危害无法估计，也无法衡量。即使是单纯的持有行为，也容易煽动极端情绪，鼓动暴力活动，进而造成恶劣的社会风险和严重的危害后果。

虽然只有严重的社会危害，才能构成犯罪。“刑法的保护领域也就是犯罪化的领域，并非是包罗万象的，而必然是片断性的。[1]”但不能认为惩戒持有类型犯罪，对于惩戒和预防恐怖主义犯罪，弊大于利。因为思想对人的腐蚀和颠覆作用是不可小觑的，对社会的危害是无法计算的，在这一点上，已经不能用严重的社会危害性来形容。根据刑法总则，有期徒刑3年以下被认定为轻微犯罪，而此种行为应当认定为严重的刑事犯罪，并加以严厉处罚。

（五）刑法第一百二十条中关于“极端主义”的定义违反罪刑法定原则

目前国内的司法解释并未对极端主义的定义作出说明，国内相关学术著作亦对极端定义缺乏权威解释。中国《反恐怖主义法》草案中认为极端主义是一种仇视社会，反人类的思想、言论和行为。但此规定过于抽象，在此仅引用《西南政法大学学报》2015年第2期《极端主义犯罪辨析》中有关极端主义的解释：“任何个人或组织为了实现其某种严重脱离于社会公认的价值观，并排斥与之不一致的任何理念，而针对自身或第三者采取暴力或其他非暴力的手段，从而造成严重社会后果，被国际条约或国内法规定为犯罪的行为。”[2]

如前所述，国内对于极端主义的定义非常模糊。对极端主义和恐怖主义若没有精确定义，在实际操作中就容易被滥用，进而侵害到人权。法条的概念模糊，违反了罪行法定原则，不利于刑法第二十条在现实中的执行和操作，不利于发挥刑法的预防和威慑功能。

（六）刑法第一百二十条之二、六缺乏操作性

由于国内缺乏对于恐怖主义和极端主义的研究和审判经验，因此在法条操作性上存在比较大的缺陷：

1、惩罚过于严格，并且在负有刑事责任上一刀切，缺乏减轻情节的规定，其他国家对此规定相对完善，例如日本刑法第77条规定：随行暴力活动的参与者不予处罚。[1]针对轻微犯罪的恐怖分子的减轻、从轻情节的规定，有利于分化、打击恐怖组织，也有利于犯罪分子回归社会，体现刑法的教育功能。

2、刑法第一百二十条之二的关于“为恐怖活动准备危险物品”的规定与刑法第一百二十五条的“非法制造、买卖、运输、邮寄、储存枪支、弹药、爆炸物罪；非法制造买卖储存危险物质罪”的有关规定高度重合。

恐怖活动的目的是威胁或破坏公共安全、制造恐慌。为执行恐怖活动，必然需要准备危险物品，包括枪支、弹药、爆炸物、有毒物品等。

同样，刑法第一百二十条之六的关于“持有极端主义和恐怖主义的书籍和音像制品”的规定中，如果“持有”行为发生于公开场合，就可能同时违反第一百二十条之三的关于宣扬恐怖主义和极端主义的规定。

实际上，他国也存在法条竞合的问题，例如日本刑法第二百二十四条规定：劫持、绑架未成年人，处3个月以上五年以下有期徒刑。而日本刑法第一百二十五条规定以盈利或结婚为目的，劫持、绑架他人，处一年以上十年以下有期徒刑。在实际操作中，通常作为想象竞合犯处理，根据犯罪所造成的危害结果来区分法条重合的犯罪。但由于刑法第一百二十条的特殊性，难以根据行为可能对社会造成的危险区分法条重合的犯罪。由于当一个行为同时符合两个罪行的构成要件时，只能择一从重判决，刑法第一百二十条和第一百二十五条在实际司法操作中便存在认定的问题。既不利于司法实践，也不利于犯罪的预防和威慑。

而且由于与英国衡平法不同，“衡平法依个个之具体裁判，为法与社会之调和[2]”，我国法律师从大陆法系，成文规定抽象，而且滞后。难以根据损害结果和实际的社会危害，对竞合的法条进行犯罪认定。

四、刑法修正案九中恐怖主义、极端主义相关条文的完善

（一）对恐怖主义和极端主义的司法解释应当明确和及时

由于世界各国针对恐怖主义和极端主义的定义各不相同，至今没有统一解释或定义。因此，国内对恐怖主义和极端主义的界定比较模糊，中国《反恐怖主义法》中认为恐怖活动的唯一目的是实现其政治要求。

但现实生活中，越来越多的案例表明，恐怖活动的目的不仅限于政治。恐怖活动所针对的范围，已经由政治扩大到了金融、经济、治安管理，从近年恐怖袭击幼儿园、小学、以及投掷爆炸物袭袭击公共场所的人群来看，当今恐怖活动还包括了宗教信仰冲突、报复社会、宣泄情绪等。比如法学家金宜久认为：它是与宗教有关的，具有由偏激而至极点的主张要求，或以偏激的手段实现其主张要求的活动[1]。

对恐怖主义和极端主义的定义不清，就难以进行司法操作，不仅无益于维护公共安全和社会稳定，还容易导致司法裁量权过大，全国各地的判例不一致，以及权力滥用，危害公民的人权。

所以，首先在表层工作上，应该在每条法律条文颁布的同时，相关的法律部门就应该对法律条文中不够清晰，不够明确，模棱两可的内容加以解释。并且在日后实践中出现问题之后，及时通过司法解释和修正案，加以补充和修正。

另外，应该给基层法院向立法部门提出实践中出现的问题和解决方案的途径和方式。为立法机构和最高法院提供实践参考。

（二）完善案例指导体系

虽然中国已于2014年建立了最高人民法院案例指导制度，但是恐怖活动的形态呈现出多样化的趋势。中国的案例指导和司法解释以及立法程序的特殊性，指导案例和司法解释在制定的时候存在一定的滞后性。而且，由于恐怖活动范围的扩大，恐怖主义已经不局限于偏远少数民族地区。

一方面为了弥补法律制定的滞后性问题，另一方面为了防止不同地区针对相同情节的案件产生不同的判决。因此，应完善案例指导体系，将两高的案例指导制度应用到刑法修正案九关于恐怖主义、极端主义的相关规定当中，并且根据司法实践情况，及时加以修正和补充。

（三）扩大刑法修正案九关于恐怖主义和极端主义的适用范围

由于现代科技的迅速发展，恐怖主义和极端主义在煽动、策划、实施等方面已经不再依赖现实的活动场地、培训学校、纸质或者光盘载体。恐怖主义活动的范围已经扩大到了网络空间当中。

中国拥有世界上最大的网络用户群体，网络信息具有传播速度快的特点，极容易受到恐怖分子和极端主义者的利用、借助网络煽动和宣传仇恨情绪，进而威胁整个社会和国家的稳定。

介于中国在网络恐怖主义和极端主义的立法方面存在盲区，因此，应当通过修正案或者司法解释，扩大刑法修正案九关于恐怖主义和极端主义的新增条款的适用范围，完善相关的认定机制。

（四）加重持有宣传恐怖主义、极端主义物品的惩罚

首先，持有宣传极端主义和恐怖主义物品的行为不同于持有枪支、爆炸物、易燃易爆物品的行为，其行为对社会的危害性是间接的、不明显的、潜移默化的，其对社会的危害方式不是简单的威胁公众的生命健康，也不是直接危害社会的稳定。极端主义和恐怖主义物品容易起到煽动作用，颠覆良善公民的社会认知和价值取向，从而实行违反社会道德、伦理以及价值观的行为，对社会的危害不可估计，且无法计算。

其次，即使是普通的持有行为，如果发生在公共场所，依然会起到显著的宣传和煽动的作用，进而间接影响到其他公民个体，从而威胁到整个社会的秩序稳定。因此，对于此类显著地危害社会的稳定，而且具有巨大的潜在威胁的行为，应当加重处罚。刑法中有期徒刑3年以下为较轻的刑事犯罪，应当更改为3年以上8年以下，或者8年以上12年以下有期徒刑。

参考文献

[1]金宜久. 当代宗教与极端主义[M]. 北京. 中国社会科学出版社. 2008 (164)

[2]山口厚. 刑法分论[M]. 东京千代田. 有斐社. 平成15年（524）

[3]山口厚. 付立庆/译. 刑法总论[M]. 北京. 人民大学出版社. 2012 (5)

[4]芦部信喜. 宪法学（补定版）[M]. 东京. 岩波书店. 2000 (3)

[5]卢有学. 吴永辉. 极端主义犯罪辨析-基础理论与立法剖析[J]. 西南政法大学学报. 2015（12）

[6]白莉. 完善国内反恐立法依法惩治新疆暴力恐怖犯罪[J]. 新疆社会科学. 2009（04）

[7]穗积陈重. 黄尊兰译. 法源论[M]. 北京. 中国政法大学出版社. 2003 (63)

[8]卢梭. 社会契约论[M]. 武汉. 武汉出版社. 2012 (49)

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注：本表将装订在论文正文后面，务必认真填写。

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