浅谈施工合同中承包人的风险管理
发布时间：2020-04-25
浅谈施工合同中承包人的风险管理钱丽娟
[摘 要]施工合同标的的特殊性决定了承包人在施工合同订立和履行中将面临很大的风险。承包人应充分认识到施工合同中其可能遇到的风险，并应对此加强管理。施工合同中承包人的风险包括宏观风险和微观风险。其中宏观风险包括：政治风险、经济风险和自然环境变化带来的风险；微观风险包括：承包商在工程的技术、经济、法律等方面的不足所造成的风险，业主资信风险，分包风险和合同风险等。作为承包人，在合同订立时应通过报价、完善合同和购买必要的保险以降低、规避或转移风险；在合同履行时，承包人可通过采取技术的、经济的、管理的措施和在工程中加强索赔来对可能出现的风险加以防范，对已经出现的风险进行弥补。
一、工程承包风险管理的重要性
在任何经济活动中，要想取得盈利，必然要承担相应的风险，作为社会经济活动之一的建设工程也不例外。所谓建设工程的风险即干扰工程项目目标实现的不确定性。
建筑市场实行的是先定价后成交的交易方式，这种交易的特性，决定了建筑行业比其它行业更具有风险性。目前，由于建筑市场处在买方市场的环境中，业主处于优势地位，承包商处于被动地位，面临的合同风险要比业主大。在工程实施中，承包商因过多地承担了合同风险而付出了较大的代价，有的工程不仅不能盈利，而且为工程的额外付出也得不到应有的补偿，严重地制约了企业的后续发展。因此，加强施工合同中承包人的风险管理，改变施工企业过多的承担合同风险的局面已成为改善企业经营状况的迫切需要。
二、施工合同中承包人风险的种类及分析
承包工程中由于其本身的复杂性和多样性，因此造成其存在的风险也多种多样，但总的说来承包人在工程中常见的风险主要可分为宏观方面的风险和微观方面的风险。这些风险无论是在FIDIC合同条件还是在我国《建设工程施工合同（示范文本）（GF-1999-0201）》（以下简称“合同范本”）中都是有体现的。 （一）承包商在建设工程中可能面临的宏观风险主要有政治风险、经济风险和自然环境变化带来的风险。本文中不展开论述。
（二）承包商在建设工程中可能面临的微观风险主要有承包商在工程的技术、经济、法律等方面的不
足所造成的风险，业主资信风险，分包风险和合同风险等。
承包商在工程的技术、经济、法律等方面的风险。现代工程规模大，功能要求高，需要新技术、特殊的工艺、特殊的施工设备；同时，由于建筑工程现场条件复杂，干扰因素多，受场地条件，自然环境、地质条件、天气条件、水电供应和材料供应等多方面因素的限制，如果承包商的技术力量、施工力量、装备水平、工程管理水平一旦出现不足，必然导致在工程实施即履行工程合同过程中出现这样或那样的失误。此外，由于业主原因造成的技术风险也是常常发生的。例如，业主或工程师的原因提供设计图纸不及时或设计图纸发生变更，从而给承包人造成工期延误、工程成本加大等风险。因此，承包商在工程技术上的风险往往是在投标报价前就埋下的，而其将贯穿于整个工程施工过程之中。
承包商除了遇到技术上的风险外，当其在国外或外地承包工程时，还往往遇到对当地法律法规、语言不熟悉，对技术文件、工程说明和规范理解不正确或出错的现象，从而造成法律方面的风险。这里所说的法律风险是指在工程所在地法律法规比较健全，同时有较好的法制意识，但由于承包人的原因没有吃透当地法律法规，或由于语言等问题发生误解而导致的风险。这类法律风险往往导致承包方和业主因合同发生纠纷，但吃亏的往往是承包人。可以说，这里承包商的法律风险是一种主观性的风险，是可以通过努力避免的。
即相对于承包商的法律风险而言，承包商所面临的微观上的经济风险是主客观原因共同作用的结果。建筑工程的建设一般都需要投入巨额资金，由于现在的市场环境，业主资金不到位的现象比较普遍，影响到承包商的资金周转，导致材料、人工等费用的短缺，影响工程的进度，给承包商带来不同程度的损失。造成承包商资金不足、周转困难的原因是多方面的。抛开宏观经济环境给承包商造成的经济影响外，承包商经济风险既有承包商财务管理水平低下、实力不足等的主观原因，又有因业主拖欠工程款、变更工程设计等造成的客观原因。目前我国建筑市场由于不规范且整个建筑市场又处于买方市场，施工企业为了生存和发展不计风险地争夺承包权，承包商不惜签订有垫资施工或支付周期延长等变相垫资条件的合同，因此使其在工程建设中出现资金不足的情况。此外，即使承包商没有垫资施工，也可能出现业主拖欠工程款或没有及时支付工程款而导致承包商资金周转不灵的问题。
业主资信风险。业主是工程的所有者，是承包商的最重要合作者。业主资信情况对承包商的工程施工和工程经济效益有决定性的影响。业主资信风险往往体现在以下几个方面：业主经济情况变化，如经济状况恶化、濒于倒闭、无力继续实施工程、无力支付工程款；业主信誉差，不诚实，有意拖欠工程款，国内的许多工程，长期拖欠工程款已成为妨碍施工企业正常生产经营的主要原因之一；对承包商合理的索赔要求不作答复，或拒不支付；业主为了达到不支付或少支付工程款的目的，在工程中苛刻刁难承包商，滥用权力，实行罚款或扣款；业主经常改变主意或实施方案，打乱工程的施工秩序，但又不愿意给承包商以补偿；业主争取提供“首次要求即付”保函，使承包商无理由凭保函取款等等。
这些情况无论在国际和国内工程中，都是经常发生的。通过分析我们不难看出，业主资信的风险是导致承包商技术风险和经济风险的原因之一。在我国业主资信风险最明显的体现就是业主拖欠承包商工程款。 分包风险。分包风险应从两方面分析：即作为承包商选择分包商时可能出现的风险与作为分包商被承包商雇用时可能出现的风险，这里只讲前一种风险。
承包商作为总包商选择分包商时，可能会遇到分包商违约、不能按时完成分包工程而使整个工程进展受到影响的风险，或者对分包商协调、组织工作做得不到位而影响全局。特别是我国承包商常把工程分包给本企业集团内部有关施工单位，合同协议职责不清，风险责任不明，容易相互扯皮，有时分包单位派出的人员资质、素质水平较低，这也是造成经营管理不善的原因。另外如果一个工程分包商比较多，则容易造成工序搭接和配合困难，引起许多干扰和连锁反应，还有就是分包商出现隐瞒缺陷，变更设计、代换材料、拖延工期等违约行为给总包商带来风险。一般而言，工程分包不能解除总承包人的任何责任与义务，分包单位的任何违约行为或疏忽导致工程损害或给发包人造成其它损失，总承包人需要承担连带责任。因此，只要工程中有分包，分包风险就会存在。
工程合同风险。工程合同风险的问题比较复杂，可以说上述所有问题都在合同中有所反映，通过合同定义和分配，则成为合同风险，工程承包合同中一般都有风险条款和一些明显的或隐含的对承包商不利的条款。它们会造成承包商的损失，是进行合同风险分析的重点。由于我国国内工程承包商主要采用的是我国建设工程合同范本，下面从承包人的角度简单分析一下承包人可能遇到的若干合同风险。
1．承包商在与业主签订合同时合同价款不同的确定方式给承包商带来的风险。我国合同范本规定了三种合同价款的确定方式，即： 固定价格合同、可调价格合同和成本加酬金合同。
其中固定价格合同给承包人带来的风险最大， 在固定价格合同中，又以固定总价合同的风险最大。对于固定总价合同，承包商主要承担两个方面的风险：一是价格风险。包括报价计算错误；漏报项目等。二是工程量风险，包括工程量计算的错误。对固定总价合同，业主有时提供工程量清单，有时仅给图纸、规范，让承包商算标。承包商必须对工程量做认真复核和计算，因为如果工程量有错误，则由承包商负责由于工程范围不确定或预算时工程项目未列全造成的损失。对固定总价合同，如果业主用初步设计文件招标，让承包商计算工程量报价，或尽管施工图设计已经完成，但做标期间太短，承包人无法详细核算，通常只有按经验或统计资料估算工程量。这时承包商处于两难的境地：工作程量算高了，报价没有竞争力，不易中标；算低了，自己要承担风险和亏损。在实际工程中，这是一个采用固定总价合同带来的普遍性的问题，在这方面承包商损失常常很大。
通过分析固定总价合同的特点我们不难发现，固定总价合同不适宜工程规模大、时间长，设计文件不详尽，标期短，工程环境不确定的工程。因为在较长的时间范围内和不稳定的环境下，难免发生如物价和汇率大幅波动、自然灾害等事件，从而给承包商带来损失；而设计文件不详细和投标期过短，往往导致承
包商工程量计算风险和对招标文件或合同条件不熟悉而产生的风险。
2．合同中明确规定的承包商应承担的风险。例如，合同规定承包商应承担的常见的风险有，工程变更在一定范围内，承包商得不到任何经济补偿；承包商未经工程师同意而换用原定的材料设备或更改设计，则由承包人承担由此发生的费用，赔偿损失，不顺延工期，这些叫工程变更风险。又例如合同价格的调整，如果合同规定不予调整，一旦遇到通货膨胀、汇率变化、税收增加等，则承包商必须承担全部风险；如果在一定范围内调整，则承担部分风险，这叫市场价格风险。还有合同范本通用条款规定：索赔事件发生后28天内，向工程师发出索赔意向通知，当该索赔事件持续进行时，承包人应当阶段性向工程师发出索赔意向，在索赔事件终了后28天内，向工程师送交索赔的有关资料和最终索赔报告，否则索赔失效；承包人认为工程师指令不合理，应在24小时内向工程师提出修改指令的书面报告；承包人在双方确定变更后14天内不向工程师提出变更工程价款报告时，视为该项变更不涉及合同价款的变更，这些叫时效风险。此外，合同范本通用条款还规定工程质量达不到约定标准的部分，承包人应按工程师的要求重新施工，直到符合约定标准；承包人采购并使用不符合设计或标准要求的材料设备时，由承包人负责修复、拆除或重新采购，因此产生的费用由承包商承担，工期不顺延，这些叫工程师对承包人的认可检查权风险。
可是说这类风险是客观存在的，造成这种风险的原因是法律法规、合同条件以及国际惯例规定的，其风险责任是合同双方无法回避的。
3．由于合同条文不全面，不完整，不合理，导致合同双方的责权利关系表达不清晰。没有预计到合同实施过程中可能发生的各种情况，这样会引起合同执行过程中双方的争执，最终导致承包商的损失；另外合同条文不清楚，不细致，不严密，承包商不能清楚地理解合同内容，而导致承包商造成损失。造成这种风险的原因是多方面的，除了业主利用有利的优势地位在招标文件中明示合同条款的便利条件，在合同协议中故意设置陷阱以获取不正当利益外，承包商对于合同谈判只重视价格和工期，对其它合同条款不予注意，在合同的签订上表现出极大的盲目性和随意性是造成这类风险的主要原因。
合同风险是多种多样的，透过上述分析我们可以看出，合同风险事件是不确定的，可能发生也可能不发生，可一经发生就会给承包商带来损失；但是合同风险是相对的，它可以通过合同条文定义风险及其承担者。因此做好合同的风险管理工作是十分重要的。
总之，微观上的风险复杂多样，它们不同于宏观风险。微观风险在很大程度上是可以通过风险分析识别预测的，并可以通过一些积极的手段去避免。
三、承包人的合同风险对策
对于承包商，在任何一份工程承包合同中，问题和风险总是存在的，没有不承担风险、绝对完美的合同，这是由工程本身的复杂性多变性决定的，是合同双方必须共同承担的。如果一方少承担一些，那么另
一方就必然要多承担一些，如果一方不予承担，那么另一方就要全部承担。合同的风险问题，关键就在于谁有能力转移风险和分散风险，使自己的合同风险减少到最低限度。这就要看签订合同的各方主观努力的程度，是否能对分析出来的合同风险进行认真的对策研究，这常常关系到一个工程的成败，任何承包商都不能忽视这个问题。
承包商的合同风险对策主要体现在两个过程中，即合同订立过程中和合同履行过程中。 （一）在订立合同过程中承包商合同风险的对策
在订立合同过程中承包商合同风险的对策，主要体现在承包商通过对可能存在的风险进行分析识别预测，通过报价、完善合同条件和购买必要的保险以降低、规避或转移风险。 第一，承包商通过报价来避免所面临的风险问题。
在报价中最多考虑，也是最先考虑的方法就是提高报价中的不可预见风险费，作为风险资金准备，以弥补风险发生所带来的损失，使合同价格与风险责任相平衡；风险附加费的数量一般根据风险发生的概率和风险一经发生承包商将要受到的损失大小确定。所以风险越大，风险附加费就越高。
谈到在通过提高报价中风险费用的问题，就不能不提到固定价格合同。在合同范本中规定固定价格合同“双方在专用条款内约定合同价款包含的风险范围和风险费用的计算方法，在约定的风险范围内合同价款不再调整。风险范围以外的合同价款调整方法。应当在专用条款内约定。”因此要求承包商在合同报价时一定要注意以下问题：
首先，前面已经提到，固定价格风险主要有：价格风险，包括：价格的异常波动等；工程量风险：包括：工程量计算的错误。因此在报价中首先要避免发生这样的错误。以风险较大的固定总价合同为例，在客观上承包商应注意以下几点：报价的工程范围必须清楚明确，工程设计较细，图纸完整、详细、清楚；工程量小、工期短，估计在工程过程中环境因素（特别是物价）变化小，工程条件稳定并合理；工程结构、技术简单，风险小，报价估算方便；工程投标期相对宽裕，承包商可以作详细的现场调查、复核工程量、分析招标文件、拟定计划。在主观上应注意报价的工程量应该是准确数字而不是估计数字，若业主对招标文件中给出的工程量清单中的数量不承担责任，则承包商就必须认真复核工程量；如果招标文件中没有给出工程量清单，承包商必须自己根据工程图纸及相关信息认真计算工程量。因为如果承包商分项工程量有漏项或者计算不正确，则被认为包括在整个合同总价中，损失由承包商自行承担。
其次，承包人应根据调研结果并结合过去工程实践经验，将风险按可能发生的概率和造成损失的大小进行分类，充分考虑到各种风险，同时尽可能通过谈判将发生概率高、造成损失大的风险纳入到专用条款中的可调合同价款的风险范围内；如若不能谈判，则要求承包商在报价时考虑并计算出报价中应包含的不可预见的风险费用。
再次，由于提高不可预见风险费用，必然导致承包商的报价太高，而失去竞争力，难以中标，因此，
报价中可以采取一些报价策略以降低、避免或转移风险 但是由于业主和工程师管理水平的提高，招标程序的规范化和招标、评标规则的健全，这些策略的余地和作用已经很小，承包商要慎重使用。
最后，在法律和招标文件允许的条件下，在投标书中使用保留条件、附加或补充说明，这样可以给合同谈判和索赔留下伏笔。
由此可见，成功的报价在某种程度上是可以降低、避免或转移风险的，甚至可能因风险没有发生而给承包人带来收益。
第二，通过谈判，完善合同条文，双方合理分担风险。
合同双方都希望签订一个有利的，风险较少的合同。但在工程建设过程中许多风险是客观存在的，问题是由谁来承担。减少或避免风险，是承包合同谈判的重点。合同双方都希望推卸和转嫁风险，所以合同谈判中常常几经磋商，有许多讨价还价。通过合同谈判，完善合同条文，使合同能够体现双方责权利关系的平衡和公平合理。这是在实际工作中最广泛，也是最有效的对策。
下面就对承包商微观风险的防范在合同谈判中应注意的问题作一下简单的说明。
以施工合同中固定总价合同的风险为例来谈这一问题。众所周知，固定总价合同风险极大，因此，在合同谈判中承包商应尽量避免采取这种合同价款约定方式，但如果业主坚持采取这种方式，为了降低固定总价合同带来的风险，我们可以在合同谈判时，将合同价款中包括的风险范围通过专用条款加以明确具体， 明确的风险界面可以使承包人清楚自己究竟要承担哪些无费用补偿的风险并加以防范，同时明确的风险界面可以使承包人预防因风险范围界定的模糊而承担更多的得不到补偿的风险。此外，谈判时，承包、发包双方还应将风险费用计算方法和风险范围以外合同价款的调整方法明确细化，避免日后合同双方因理解不同而产生纠纷。
又如，如果业主的信誉和财力相当有限时，承包商认为其有破产可能，承包商可通过谈判要求业主出具银行的工程款支付保函，以保证最终工程款能够得到支付。
再如，作为总包人，要规避分包风险就必须在遵照执行总承包合同的前提下制定分包合同；如在机电工程分包合同中规定，机电设备及其安装的进度和技术要求应在符合总承包合同要求的大前提下，避免分包合同与总包合同矛盾给各方带来风险和麻烦，将分包合同的责权利条款与总承包合同挂钩，并调动分包
