左氏评析《宣懿成等18人诉衢州市国土资源局收回土地使用权行政争议案》

左明

【学科分类】其他
【写作年份】2008年

【正文】
    左氏评析《宣懿成等18人诉衢州市国土资源局　

　　收回土地使用权行政争议案》　

　　左 明　

　　案例来源：《最高人民法院公报》2004年第4期　

　　“裁判摘要”，悄悄地来到了公报案例之中，且被“置顶”。可能是想模仿学术论文的摘要吧。　

　　看完该案的裁判摘要，便知该案——平淡如水。连“傻子”都知道的常识，居然成为该案的案眼。行政执法领域所存在的问题的严重性由此——可见一斑。　

　　一、案件当事人　

　　这又是一起原告众多（18个自然人，与“吉德仁案”相似），被告同一的案件。按照现行理论，当属共同诉讼。是必要的共同诉讼，还是普通的共同诉讼？根据多数人之间的牵连关系的必要性与否来判断（当然不能按照教科书中以“是针对同一行政行为，还是针对同样行政行为”为标准来判断。本案是针对二十个相对人做出了一个行政行为。另有两位相对人并未提起诉讼。），当属普通的共同诉讼，更精确的表述：是十八个各自独立的案件的合并审理。　

　　在我国，建设银行的分行，也具有独立的法人资格（要不然的话何来法定代表人？）？进而独立成为本案的第三人？如果在衢州市设分行，那么在浙江省设什么行？肯定不能是总行，总不好意思也是分行吧？会不会“乱了辈份”？　

　　二、原告的身份。　

　　是诉争国有土地的使用权人。通常情况下，城市居民只是国有土地之上住宅的所有权人或使用权人。　

　　谁是诉争国有土地之上住宅的所有权人？　

　　是各位原告吗？可能，但不必然。案情对如此至关重要的问题——未作交代。　

　　三、《通知书》的性质？　

　　《通知书》是什么？《通知书》是一种行为的载体，例如：《行政处罚通知书》、《行政强制通知书》等。但现实中，做出行政处罚或行政强制通常不使用《通知书》，而是直接使用《决定书》。在汉语中，“通知”与“决定”绝非同义。如果没有《决定书》这种行为载体，所有的行政行为都必须要以《通知书》来承载的话，那也就无话可说了。否则，《通知书》未免太“暧昧”一点了吧？　

　　通知的意义何在？仅仅是告知吗？那可就是事实行为了。对事实行为，是不能提起行政诉讼的。如果是法律行为，最好还是不要使用这种“不清不楚”的措辞。　

　　本案中，通知的内容是：“准备收回这些住户的国有土地使用权。”准备收回，能不能算是行政法律行为呢？现实中，准备收回与收回，往往是合二为一、不作区分的。所以，我们可怜的相对人，也只能就这些不伦不类的怪异行为提起行政诉讼。我们可爱的法官，也只能就这些不伦不类的怪异行为受理行政诉讼。　

　　看来，中国的行政执法人员还没有——“集体补钙”呢，对于行政法是什么，还没有一个基本认识呢。　

　　四、起诉时限　

　　按照《行政诉讼法》的规定：三个月。本案：2002年12月31日做出行政行为，并通知（行为的载体就是《通知书》）相对人。而起诉的时间：2003年4月4日。这其中的蹊跷，还是揭示一下为佳。陆续（经历了一段时间），是一种解释。但第一个收到通知的时间是何时？　

　　五、第三人的表现　

　　第三人的表态不再使用“辩称”而使用“诉称”了，是一种努力的表现。但是：才出虎穴，又入龙潭。把皮球（第三人）又踢到了原告一方。还是没有摆脱不伦不类的尴尬境地。　

　　第三人说道：“我行是国有银行，是为社会公共利益服务的。”1、国有银行的定位，如果是公开上市，必定是混合所有制，怎能一个国有就说清楚了。2、第三人是否为社会公共利益服务，很难说清楚。但是其经营收益用于其自身发展（当然包括职工福利），却是有目共睹。　

　　第三人关于复议前置的主张。也可能是诉讼技巧使然。但效果如何？昭示天下：在诉讼中，以明显的错漏作为反击手段或为对方设置障碍，虽不违法，但是不仅不能阻击对手，反而会授人以柄，置自己于落水之狗遭人痛打的境地。真的是自取其辱。　

　　六、被告的证据　

　　被告一口气提供了八项证据：1、通知书（即诉争行政行为）；2、批复；3、意见书；4、平面布局图；5、规划红线图；6、规划许可证；7、审批表；8、审批表。共涉及了五个单位：1、自己；2、市发展计划委员会；3、市规划局；4、第三人；5、市政府。这其中，既有自己的兄弟单位，又有自己的顶头上司。在被告做出通知行为之前，“皮球”（第三人企图获取诉争国有土地使用权）已经倒了好几次脚了，公文也已经做了长途旅行（行政机关办事效率之高，令人瞠目：市发展计划委员会审查同意第三人报告的当天，市规划局即制定选址意见；九天后，划出红线图；再两天后，发出规划许可证；再五天后，市政府同意被告的建议；再六天后，被告做出被诉行为。真是一气呵成。好一个——全心全意为人民服务！比较一下：在下办完了房产证，因为是公积金贷款，还要到某区建委办理抵押登记，据该单位同志说要等半年左右。好在我是一个慢性子，很有一点耐心。）。被告，恰好是旅行的目的地。这是一整套完整的工作链条。被告处于链条的末端。被告的神经是被链条所支配的。置于链条前端的自己的兄弟单位和上级单位的决定，就是自己行为的最好依据。至于法律，则可有可无。难道，自己的兄弟单位和上级单位的决定还能不依法办事吗？难道，依长官（包括同事）意志办事还能出错吗？就是这样的普遍存在的思维惯性、思维习惯，致使被告无需顾及法律的存在。如果法律还有用处的话，不是自己行为的依据，而是通过曲解进而使自己的行为合法化的工具。有法律作“掩护”、做“后盾”，再不正当的事情也会变得正当。法律，就是正当化的——借口。　

　　市发展计划委员会、市规划局，甚至市政府，在各自的行为时是否“考虑”到了《土地管理法》呢？是否也依该法而行政呢？只有天晓得。在被告的心目中（可能也是所有的行政机关），一律将兄弟单位和上级单位的决定——推定合法。即使没有行政命令关系，也主动放弃自己的独立判断。法治的底线，就是这样失守的。　

　　七、是行政征收吗？　

　　表面上看——很像。但于情、于法不合。本案中，第三人意欲得到诉争国有土地使用权，但通过行政征收来达到目的并无法律根据。正常的途径：平等协商、等价有偿。一个愿打（原告愿意转让），一个愿挨（第三人愿意受让），方能促成好事。案例中也披露：自行收购。问题的关键：价格。如果能够形成一个双方均能接受的价格，交易便可成就。原告会“主动”向被告交回诉争国有土地使用权，征收是不存在的。但事实是，双方并没有谈拢，第三人一气之下，动用国家权力将土地使用权“强行拿下”，于是出现了征收（本质就是强买强卖）。　

　　原告的强力阻击，可能超出了被告和第三人的预料。法院的判决，可能就更是被告和第三人做梦也想不到的。　

　　强买强卖（一定不是双方均可接受的价格）的如意算盘——被打碎了。反向试想：如果是原告想得到邻居——第三人的国有土地使用权，被告还会不会如此不遗余力、竭智尽忠、一路绿灯去促成此事？对这个问题的回答，将直接决定“政府是谁的政府”这一敏感问题的答案。　

　　国有土地使用权转让、出让市场一天不正视、不规范，弱肉强食、官匪勾结的悲剧、闹剧就会时时上演。　

　　八、案眼　

　　行政行为说明理由制度应当建立，但尚未建立，这也许还需要一个制度建设的过程。更有甚者，被告的行为居然连具体依据的法律条文都省略了。这种对执法者的执法行为的最起码要求，是尽人皆知的，是无需专业培训的，进而是不证自明的。这种要求是“天然”强加于执法者的，是无需成文法依据的，是人类的普遍共识。对共识的不屑，是要付出代价的。法官的判决，并没有擅自创生规则，特别是被告闻所未闻的规则，因为这种义务性要求（即“对所依据的法律条款应当予以具体说明”）已经简单、明白到根本无需写进法律的程度。　

　　司法判决的作用，除了目前的情况下只是约束案件当事人之外，其实还有更多。判决的公开和公示，可以起到巨大的教育和警示意义。这种意义的最大受益者是：立法者，进而是国家。被现实化了的法律，才是真法律。例如：一个谋杀罪犯被处以极刑，秘而不宣和晓谕天下，结果有天壤之别。如果让全体执法者知道本案的判决尚不一定可以扭转执法的颓势的话，那么如果让全体国民（潜在的相对人）知道本案的判决则一定可以对违法执法形成强大的震慑。遗憾的是，国家的最高决策者对司法裁判的作用没有清醒的认识。但愿不是因为：他们认为法律不重要，司法更不重要。　

　　《最高人民法院公报》在司法判决的公开、公示方面已经做出了努力。令在下肃然起敬！！！但远远不够（并非公报之过）。特别是行政类案件（与民事、刑事案件相比较），公众的知晓度还是相当之低。决策者有意识的信息传播导向，对于社会的和谐，可能起到事半功倍的功效。　

　　传播一个案件，可能比制定一百部法律更有效。　

　　仅仅是对所依据的法律条款应当予以具体说明而没有说明，并不必然导致行政行为实体违法。通常可以通过重做而“修复”。本案的更大亮点在于：第三人扩建营业用房不被法院视为“公共利益需要”和“实施城市规划”。类似的土地需求将与收回国有土地使用权的情形——无缘。　

　　在此时，法院成为捍卫相对弱势的公民的权利的卫士。真正与原告对抗的不是被告，而是第三人。只是被告与第三人——穿了同一条裤子。　

　　2008.3.4.于幸福艺居寓所　

左氏评析宣懿成等18人诉衢州市国土资源局收回土地使用权行政