第十二章-涉外经济法律制度 (一)

第十二章 涉外经济法律制度

【本章考情】

本章属于非重点章节，复习难度不大，但考点较多，重在记忆。最近3年的考试中，本章的平均分值为6分，题型全部为客观题，在客观题中相对重要。

第一节 涉外投资法律制度

【考点1】外商直接投资法律制度（2级）

（1）鼓励类外商投资项目（农业及高新技术提高商品档次的）

①属于农业新技术、农业综合开发和能源、交通、重要原材料工业的；

②属于高新技术、先进适用技术，能够改进产品性能、提高企业技术经济效益或者生产国内生产能力不足的新设备、新材料的；

③适应市场需求，能够提高产品档次、开拓新兴市场或者增加产品国际竞争能力的；

1.外商直接投资的投资项目

④属于新技术、新设备，能够节约能源和原材料、综合利用资源和再生资源以及防治环境污染的；

⑤能够发挥中西部地区的人力和资源优势，并符合国家产业政策的。

【提示】产品全部直接出口的允许类外商投资项目，视为鼓励类外商投资项目。（提升一个档次）

（2）限制类

①技术水平落后的；

②不利于节约资源和改善生态环境的；

③从事国家规定实行保护性开采的特定矿种勘探、开采的；（并非禁止开采）

④属于国家逐步开放的产业的。

（3）禁止类

①危害国家安全或损害社会公众利益的；

②对环境造成污染损害，破坏自然资源或损害人体健康的；

③占用大量耕地，不利于保护、开发土地资源的；（中国人均占有耕地本来就少）

④危害军事设施安全和使用效能的；

⑤运用我国特有工艺或技术生产产品的。（如：陶瓷技术。可能造成特有工艺技术流失。）

（4）允许类

不属于鼓励类、限制类和禁止类的外商投资项目，均为允许类外商投资项目。

【提示】产品出口销售额占其产品销售总额70%以上的限制类外商投资项目，经批准可以视为允许类外商投资项目。（提升一个档次）

2.外商投资项目核准和备案

（1）由国务院投资主管部门核准

①中方控股（含相对控股）要求的总投资（含增资）10亿美元及以上鼓励类项目；

②总投资（含增资）1亿美元及以上限制类（不含房地产）项目

【提示】其中总投资（含增资）20亿美元及以上项目报国务院备案。

（2）由省级政府核准

①限制类中的房地产项目；

②总投资（含增资）小于1亿美元的其他限制类项目。

【提示】由省级政府核准的项目，核准权限不得下放

（3）由地方政府核准

中方控股（含相对控股）要求的总投资（含增资）小于10亿美元的鼓励类项目。

【注意】上述情形以外的外商投资项目，由地方政府投资主管部门备案。

3.外商直接投资的准入管理

（1）外商投资企业的设立及变更，不涉及国家规定实施准入特别管理措施的，适用本办法（《外商投资企业设立及变更备案管理暂行办法》）。

【记忆点】国家提倡减政放权，只要不是准入特别管理的，都是备案制。

（2）备案管理机构

①国务院商务主管部门负责统筹和指导全国范围内外商投资企业设立及变更的备案管理工作。（国务院商务部）

②各省、自治区、直辖市、计划单列市、生产建设、副省级城市的商务主管部门，以及自由贸易试验区的相关机构是外商投资企业设立及变更的备案机构，负责本区域内外商投资企业设立及变更的备案管理工作。（地方商务部）

（3）设立外商投资企业，属于本办法规定的备案范围的，在取得企业名称预核准后，应由全体投资者指定的代表或共同委托的代理人在营业执照签发前，或由外商投资企业指定的代表或委托的代理人在营业执照签发后30日内办理设立备案手续。

【记忆点】外商投资企业设立备案可于签发营业执照前备案，也可于营业执照签发30日内办理备案。

（4）发生以下变更事项的，应由外商投资企业指定的代表或委托的代理人在变更事项发生后30日内办理变更备案手续：

①外商投资企业基本信息变更，包括名称、注册地址、企业类型、经营期限、投资行业、业务类型、经营范围、是否属于国家规定的进口设备减免税范围、注册资本、投资总额、组织机构构成、法定代表人、外商投资企业最终实际控制人信息、联系人及联系方式变更；

②外商投资企业投资者基本信息变更，包括姓名（名称）、国籍/地区或地址（注册地或注册地址）、证照类型及号码、认缴出资额、出资方式、出资期限、资金来源地、投资者类型变更；

③股权（股份）、合作权益变更；

④合并、分立、终止；

⑤外资企业财产权益对外抵押转让；

⑥中外合作企业外国合作者先行回收投资；

⑦中外合作企业委托经营管理。

【提示】合并、分立、减资等事项依照相关法律法规规定应当公告的，应当在办理变更备案时说明依法办理公告手续情况。

4.外商投资企业的组织形式和组织机构

（1）合营企业的组织形式和组织机构（股权式）

①组织形式：有限责任公司（也可以为中外合资股份有限公司，总之是法人型企业）。

②合营企业不设股东会，其组织机构为董事会和及管理机构（董事会领导下的总经理负责制）。

【解释】中外合资企业的董事会中中外双方互相监督，故不设“监事会”。

③董事会是合营企业的最高权力机构。

④董事长是法人代表，董事长不能履行职责，应当授权副董事长或其他董事对外代表合营企业。

【提示 】与内资企业不同，内资企业的法人代表是在董事长、执行董事、总经理中三选一。

（2）合作企业的组织形式和组织机构（契约式）

①中外合作经营企业的组织形式取决于是否具有法人资格：具有法人资格的，其组织形式为有限责任公司，不具有法人资格的，其合作各方的关系是一种合伙关系。

②合作企业的组织机构为董事会或联合管理委员会。

（3）外资企业

①组织形式：外资企业的组织形式为有限责任公司。经批准也可以为其他责任形式。

②外资企业的组织机构可以由外国投资者自行设置。

【考题·多选题】根据涉外经济法律制度的规定，下列企业形式中，可以作为中外合资经营企业组织形式的有（ ）。（2016年）

A.个人独资企业

B.股份有限公司

C.有限责任公司

D.合伙企业

网校答案：BC

网校解析：合营企业的组织形式一般为有限责任公司。中外合资股份有限公司实际上是合营企业的一种，是按照股份有限公司形式组织的合营企业。

5.外商投资企业的出资方式（不得以“劳务”出资）

（1）现金出资

①外国投资者以现金出资时，只能以外币出资，不能以人民币缴付出资。（以下两项例外）

②经审批机关批准，外国投资者也可以用其从中国境内举办的其他外商投资企业获得的人民币利润出资。

③外国投资者可以合法获得的境外人民币依法在中国境内开展直接投资。

【提示】外商投资企业不得使用跨境人民币直接投资的资金在中国境内直接或间接投资于有价证券和金融衍生品（战略投资上市公司除外），以及用于委托贷款。

（2）实物、工业产权、专有技术

①中外投资者以建筑物、厂房、机器设备或者其他物料、工业产权、专有技术出资的；其作价由中外投资各方按照公平合理的原则协商确定，或聘请中外投资各方同意的第三者评定。

②外方合营者作为出资的机器设备或其他物料、工业产权或者专有技术，应当报审批机关批准。（以防外方以虚高价格坑骗国内企业）

【考题·多选题】某外国投资者拟在中国境内出资设立一家外商独资企业。根据涉外投资法律制度的规定，下列各项中，可以作为该外国投资者出资方式的有（ ）。（2016年）

A.外币

B.合法获得的境外人民币

C.从境内商业银行获得的人民币贷款

D.从其在中国境内举办的其他外商投资企业获得的人民币利润

网校答案：ABD

网校解析：

（1）选项A：境外投资者一般情况下应以外币出资；

（2）选项B：境外投资者可以进行跨境人民币直接投资，即以合法获得的“境外人民币”来华开展新设企业、增资、参股、并购境内企业等外商直接投资活动；

（3）选项D：经审批机关批准，外国投资者可以用其从中国境内举办的其他外商投资企业获得的人民币利润出资。

6.外国投资者并购境内企业的安全审查

（1）并购安全审查的范围

①外国投资者并购境内军工及军工配套企业，重点、敏感军事设施周边企业，以及关系国防安全的其他单位；（国防安全）

②外国投资者并购境内关系国家安全的重要农产品、重要能源和资源、重要基础设施、重要运输服务、关键技术、重大装备制造等企业，且实际控制权可能被外国投资者取得。（经济安全）

（2）并购安全审查内容

①并购交易对国防安全，包括对国防需要的国内产品生产能力、国内服务提供能力和有关设备设施的影响；

②并购交易对国家经济稳定运行的影响；

③并购交易对社会基本生活秩序的影响；

④并购交易对涉及国家安全关键技术研发能力的影响。（并不涉及对“市场竞争”的影响）

（3）并购安全审查工作机制

我国建立外国投资者并购境内企业安全审查部际联席会议制度，具体承担并购安全审查工作。联席会议在国务院领导下，由国家发改委、商务部牵头，会同相关部门开展并购安全审查。

（4）并购安全审查程序

①外国投资者并购境内企业，应按照规定，由投资者向商务部提出申请。两个或者两个以上外国投资者共同并购的，可以共同或者确定一个外国投资者向商务部提出并购安全审查申请。

②外国投资者并购境内企业，国务院有关部门、全国性行业协会、同业企业及上下游企业认为需要进行并购安全审查的，可以向商务部提出进行并购安全审查的建议，并提交有关情况的说明，商务部可要求利益相关方提交有关说明。属于并购安全审查范围的，商务部应在5个工作日内将建议提交联席会议。联席会议认为确有必要进行并购安全审查的，可以决定进行审查。

③联席会议对商务部提请安全审查的并购交易，首先进行一般性审查，对未能通过一般性审查的，进行特别审查，或报请国务院（存在重大分歧的，由联席会议报请国务院决定）。审查意见由联席会议书面通知商务部。

④在并购安全审查过程中，申请人可向商务部申请修改交易方案或者撤销并购交易。

【考题·单选题】下列关于外国投资者并购境内企业安全审查的表述中，符合涉外投资法律制度规定的是（ ）（2014年）

A.对并购交易的安全审查应当由商务部作出最终决定

B.评估并购交易对国内产业竞争力的影响是安全审查的重要内容

C.拟并购境内企业的外国投资者应按照规定向商务部申请进行并购安全审查

D.国务院有关部门可不经商务部直接向并购安全审查部际联席会议提出审查申请

网校答案：C

网校解析：

（1）选项A：对并购交易的安全审查应当由“联席会议”（而非商务部）作出最终决定；

（2）选项B：对国内产业“竞争力”的影响不属于并购安全审查的内容；

（3）选项D：外国投资者并购境内企业，国务院有关部门、全国性行业协会、同业企业及上下游企业认为需要进行并购安全审查的，可以向“商务部”提出进行并购安全审查的建议，属于并购安全审查范围的，商务部应在5个工作日内将建议提交联席会议，但其不能绕过商务部直接向联席会议提出审查申请。

7.自由贸易试验区外商投资国家安全审查

（1）审查范围

①外国投资者在自贸试验区内投资军工、军工配套和其他关系国防安全的领域，以及重点、敏感军事设施周边地域；（国防安全）

②外国投资者在自贸试验区内投资关系国家安全的重要农产品、重要能源和资源、重要基础设施、重要运输服务、重要文化、重要信息技术产品和服务、关键技术、重大装备制造等领域，并取得所投资企业的实际控制权。（经济安全）

【解释1】外国投资者在自贸试验区内投资，包括下列情形：

①外国投资者单独或与其他投资者共同投资新建项目或设立企业。

②外国投资者通过并购方式取得已设立企业的股权或资产。

③外国投资者通过协议控制、代持、信托、再投资、境外交易、租赁、认购可转换债券等方式投资。

【解释2】外国投资者取得所投资企业的实际控制权，包括下列情形：

①外国投资者及其关联投资者持有企业股份总额在50%以上。

②数个外国投资者持有企业股份总额合计在50%以上。

③外国投资者及其关联投资者、数个外国投资者持有企业股份总额不超过50%，但所享有的表决权已足以对股东会或股东大会、董事会的决议产生重大影响。

④其他导致外国投资者对企业的经营决策、人事、财务、技术等产生重大影响的情形。

（2）审查内容

①外商投资对国防安全，包括对国防需要的国内产品生产能力、国内服务提供能力和有关设施的影响。

②外商投资对国家经济稳定运行的影响。

③外商投资对社会基本生活秩序的影响。

④外商投资对国家文化安全、公共道德的影响。

⑤外商投资对国家网络安全的影响。

⑥外商投资对涉及国家安全关键技术研发能力的影响。

【提示】与“并购审查内容”相比，多④ ⑤两条。

（3）审查机制

自贸试验区外商投资安全审查工作，由外国投资者并购境内企业安全审查部际联席会议(以下简称联席会议)具体承担。在联席会议机制下，国家发展改革委、商务部根据外商投资涉及的领域，会同相关部门开展安全审查。

【提示】对影响或可能影响国家安全，但通过附加条件能够消除影响的投资，联席会议可要求外国投资者出具修改投资方案的书面承诺。外国投资者出具书面承诺后，联席会议可作出附加条件的审查意见。

8.外商投资企业合并与分立

（1）在投资者按照公司合同、章程规定缴清出资、提供合作条件且实际开始生产、经营之前，公司之间不得合并，公司不得分立。

（2）合并后的组织形式

①有限责任公司之间合并后为有限责任公司。

②股份有限公司之间合并后为股份有限公司。

③上市的股份有限公司与有限责任公司合并后为股份有限公司。（上市了就只能转为股份有限公司了）

④非上市的股份有限公司与有限责任公司合并后可以是股份有限公司，也可以是有限责任公司。

（3）合并后存续的公司或者新设的公司全部承继因合并而解散的公司的债权、债务。分立后的公司按照分立协议承继原公司的债权、债务。（如果未签订协议，分立后的就应该承担连带责任）

【考点2】外商投资纠纷案件的审理及法律适用

1.外资企业设立、变更订立合同的效力

（1）批准生效

当事人在外商投资企业设立、变更等过程中订立的合同，依法律、行政法规的规定应当经外商投资企业审批机关批准后才生效的，自批准之日起生效。

【提示】未经批准的，人民法院应当认定该合同未生效。当事人请求确认该合同无效的，人民法院不予支持。（未生效并非无效）

（2）补充协议生效

当事人就外商投资企业相关事项达成的补充协议对已获批准的合同不构成重大或实质性变更的，人民法院不应以未经外商投资企业审批机关批准为由认定该补充协议未生效（实质变更要审批）。

【提示】所谓重大或实质性变更，包括注册资本、公司类型、经营范围、营业期限、股东认缴的出资额、出资方式的变更以及公司合并、公司分立、股权转让等。

【考题·单选题】外商投资企业设立、变更等过程中订立的某些合同，依法律、行政法规的规定应当经外商投资企业审批机关批准后才生效的，自批准之日起生效。此类合同未经批准时的效力状态是（ ）。（2015年）

A.可撤销

B.无效

C.未生效

D.效力待定

网校答案：C

网校解析：当事人在外商投资企业设立、变更等过程中订立的合同，依法律、行政法规的规定应当经外商投资企业审批机关批准后才生效的，自批准之日起生效。未经批准的，人民法院应当认定该合同“未生效”。当事人请求确认该合同“无效”的，人民法院不予支持。

2.外商投资企业股权转让合同的撤销

（1）未征得其他股东同意：可撤销

外商投资企业一方股东将股权全部或部分转让给股东之外的第三人，应当经其他股东一致同意，其他股东以未征得其同意为由请求撤销股权转让合同的，人民法院应予支持。

举例：A,B双方分别为中外企业，双方成立中外合资企业甲，如果B未经A的同意将股权转让给了C,A可撤销B对C的转让行为。

除下列情形外：

①有证据证明其他股东已经同意；（经过A同意）

②转让方已就股权转让事项书面通知，其他股东自接到书面通知之日满30日未予答复；

③其他股东不同意转让，又不购买该转让的股权。（A不同意B转让，但又不花钱买下来）

（2）侵害优先购买权：可撤销

①外商投资企业一方股东将股权全部或部分转让给股东之外的第三人，其他股东有权以该股权转让侵害了其优先购买权为由请求撤销股权转让合同；

【提示】其他股东在知道或者应当知道股权转让合同签订之日起1年内未主张优先购买权的除外。

②转让方、受让方（非受害人）以侵害其他股东优先购买权为由请求认定股权转让合同无效的，人民法院不予支持。

3.外商投资企业的名义股东和实际出资人

（1）股权代持合同的效力

①合同约定一方实际投资、另一方作为外商投资企业名义股东，不具有法律、行政法规规定的无效情形的，人民法院应认定该合同有效。

②一方当事人仅以未经外商投资企业审批机关批准为由主张该合同无效或者未生效的，人民法院不予支持。（股权代持协议不以审批机关是否批准作为生效条件）

（2）股权代持合同无效的法律后果

①实际投资者与外商投资企业名义股东之间的合同因恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益，被认定无效的，人民法院应当将因此取得的财产收归国家所有或者返还集体、第三人。

②股权处理

4.恶意变更外商投资企业股东

（1）外商投资企业一方股东或者外商投资企业以提供虚假材料等欺诈或者其他不正当手段向外商投资企业审批机关申请变更外商投资企业批准证书所载股东，导致外商投资企业他方股东丧失股东身份或者原有股权份额，他方股东请求确认股东身份或者原有股权份额的，人民法院应予支持；第三人已经善意取得该股权的除外。

（2）他方股东请求侵权股东或者外商投资企业赔偿损失的，人民法院应予支持。

5.外商投资合同的法律适用

在中国领域内履行的下列合同，专属适用中国法律，不得由当事人意思自治选择合同准据法或者适用其他法律选择规则：（不得自行选择其他法律，只能适用中国法律）

（1）中外合资经营企业合同；

（2）中外合作经营企业合同；

（3）中外合作勘探、开发自然资源合同；

（4）中外合资经营企业、中外合作经营企业、外商独资企业股份转让合同；

（5）外国自然人、法人或者其他组织承包经营在中国领域内设立的中外合资经营企业、中外合作经营企业的合同；

（6）外国自然人、法人或者其他组织购买中国领域内的非外商投资企业股东的股权的合同；（购买股权）

（7）外国自然人、法人或者其他组织认购中国领域内的非外商投资有限责任公司或者股份有限公司增资的合同；（认购增资）

（8）外国自然人、法人或者其他组织购买中国领域内的非外商投资企业资产的合同。（购买资产）

【考题·多选题】在中国领域内履行的下列合同中，专属适用中国法律、不得由当事人意思自治选择合同准据法的有（ ）。（2014年）

A.中外合资经营企业合同

B.外商投资企业股权转让合同

C.外商投资企业原材料采购合同

D.中外合作经营企业合同

网校答案：ABD

网校解析：选项C：“外国自然人、法人或者其他组织”购买中国领域内的非外商投资企业资产的合同，专属适用中国法律。考生应注意的是，“外商投资企业”属于中国法人，不属于“外国自然人、法人或者其他组织”。

【考点3】对外直接投资法律制度（2级）

1.商务部的核准和备案

（1）企业境外投资涉及敏感国家和地区、敏感行业的，实行核准管理；企业其他情形的境外投资，实行备案管理。（比如：发生战乱的国家、武器装备研发行业）

（2）自领取《企业境外投资证书》之日起2年内，企业未在境外开展投资的，《企业境外投资证书》自动失效；如需再开展境外投资，应当重新办理备案或申请核准。（2年失效）

2.国家发改委的核准和备案

3.对外投资备案（核准）的报告制度（2018年新增）

相关主管部门应对所负责的对外投资进行监督管理，对以下对外投资情形进行重点督查：

①中方投资额等值3亿美元及以上的对外投资；

②敏感国家、地区、行业的对外投资；

③出现重大经营亏损的对外投资；

④出现重大安全事故及群体性事件的对外投资；

⑤存在严重违规行为的对外投资；

⑥其他情形的重大对外投资。

【考题·单选题】某省属企业拟实施一项境外投资项目，中方投资额2.5亿美元，项目所在国家系敏感国家。下列表述中，符合涉外经济法律制度规定的是（ ）。（2016年）

A.该项目应报国家发展改革委备案

B.该项目应报该省投资主管部门核准

C.该项目应报该省投资主管部门备案

D.该项目应报国家发展改革委核准

网校答案：D

网校解析：涉及敏感国家和地区、敏感行业的境外投资项目，由国家发改委核准；其中，中方投资额20亿美元及以上的，由国家发改委提出审核意见报国务院核准。

第二节 对外贸易法律制度

【考点1】对外贸易经营者（2级）

1.《对外贸易法》的适用范围

《对外贸易法》规定，中国的单独关税区不适用该法。

【提示】我国香港特别行政区、澳门特别行政区和台湾地区已经分别以“中国香港”、“中国澳门”和“台湾、澎湖、金门、马祖单独关税区”的名义加入世贸组织，成为我国的单独关税区。

2.对外贸易经营者的管理

（1）对外贸易经营者包括法人、其他组织和个人。

（2）对外贸易经营无需专门许可。

依法办理了工商登记或其他执业手续的单位和个人均可从事外贸经营。（如，海外代购行业就不需要经过单独专门的许可）

（3）备案管理体制：

从事货物进出口或者技术进出口的对外贸易经营者，应当向商务部或者其委托的机构办理备案登记；但是，法律、行政法规和商务部规定不需要备案登记的除外。

（4）国营贸易的特别规定

国家可以对“部分货物”的进出口实行国营贸易管理，实行国营贸易管理货物的进出口业务只能由经授权的企业经营，但国家允许部分数量的国营贸易管理货物的进出口业务由非授权企业经营的除外。（“粮食进出口”仅授权“中粮集团”来经营）

【考点2】货物进出口与技术进出口（3级）

1.货物进出口

（1）自由进出口

商务部基于监测进出口情况的需要，可以对“部分”自由进出口的货物实行进出口自动许可并公布其目录。（不需办理额外手续）

（2）限制进出口的（配额+许可证）

国家规定有数量限制的限制进出口货物，实行“配额”管理，其他限制进出口的货物，实行“许可证”管理。（配额以内低税率，超过配额高税率）

2.技术进出口

（1）自由进出口

对自由进出口的技术，应当向商务部或其委托机构办理合同备案登记。合同登记仅具有备案意义，合同自依法成立时生效，不以登记作为合同生效的条件。

（2）限制进出口

对限制进出口的技术，实行“许可证”管理，技术进出口合同自许可证“颁发”之日起生效。

【考题·单选题】根据涉外经济法律制度的规定，对于国家规定有数量限制的进出口货物，我国实行的管理方式是（ ）。（2016年）

A.配额管理

B.自由进出口管理

C.备案登记管理

D.许可证管理

网校答案：A

网校解析：国家规定有数量限制的限制进出口货物，实行配额管理；其他限制进出口货物，实行许可证管理。

第十二章-涉外经济法律制度（一）