国企工作人员骗取财物

构成诈骗罪抑或贪污罪

【简要案情】犯罪嫌疑人郭某系洪江市电力公司双溪供电所工作人员，负责供电所后勤管理工作。2013年7月初，郭某因被人逼账但没钱归还，于是联系到“红岩机制砂厂”法人代表谢永清，让其缴纳该厂6-7月电费，同时对其谎称“红岩机制厂”6月至7月用电量在其录入电力公司系统时输错了，多了几万块钱，且不能更改，让谢永清帮忙“预付”多出的钱充系统帐目，次月再冲抵。为取得谢永清信任，次日，郭某在怀化火车站附近找了一制作假证的妇女，以300元制作了一张金额22万元的虚假《洪江市农电管理总站电费凭证》，几天后郭某将该凭证交给谢永清，随后谢永清分两次将11万元汇入郭某私人帐户。7月28日该所收费员杨某到“红岩机制厂”收取当月电费时，谢永清发现被骗。

分岐意见：对郭某的定性，存在两种不同意见

一种意见认为郭某的行为构成贪污罪。理由是：被告人郭某身为国有企业工作人员，无视国家法律，利用职务上的便利，采取欺骗的手段侵吞公款，其行为已构成贪污罪。

第二种意见认为郭某的行为构成诈骗罪。理由是：郭某采取伪造公司电费凭证的手段，骗取“红岩机制厂”信任，收取“红岩机制厂”11万余元电费，非法占为己有。符合诈骗罪构罪要件。

评析：笔者同意第二种意见。

判断国家工作人员以欺骗手段骗取财物是构成诈骗罪还是贪污罪，其一看国家工作人员在实施犯罪行为时是否利用了职务便利；其二看国家工作人员骗取的财产是否属于其主管、管理或经手的公共财物。

（一）郭某在本案中的行为利用的是其身份便利而非职务上的便利。

关于贪污罪认定中“利用职务上的便利”，1999年《最高人民检察院关于人民检察院直接受理立案侦查案件立案标准的规定（试行）》中作了这样的解释：“‘利用职务上的便利’是指利用职务上主管、管理、经手公共财物的权力及方便条件。”“主管”是指行为人虽不具体管理、经手，但对单位财物的调拨、安排、使用具有决定权。“管理”是指行为人对单位财物直接负有保管、处理和使用的职责，即对单位财物有一定的处置权。“经手”是指行为虽不负有管理、处置单位财物的职责，但因工作需要，单位财物一度由其经手，行为人对单位财物具有临时的实际控制权。 所以，“职务上的便利”是以行为人所担负的单位职责为基础，只要该行为人利用本人职责范围内的、对单位财物的一定权限而实施的占有行为，就属于这一情形。“职务上的便利”中的“职务”不是指国家工作人员和其他依法从事公务人员的身份，也不是指一般的工作上的机会和条件，而是指行为人职权范围内对于具体公共财产的合法支配权和经营管理权。因此，利用“职务上的便利”之行为排除了行为人基于身份和工作的便利而实施的不属于自己职权范围内的行为。

与国家工作人员和其他依法从事公务的人员职务上的便利相近的是其身份便利。与职务上的便利是与履行职务直接相关、在履行职务过程中形成的便利不同，身份便利是指利用与其职务无关的，因身份关系而熟悉环境、情况、了解内情、知晓作案条件、以及容易被他人误认为其具备某种职责权限等形成的便利。在不具有职务上的便利而仅具备身份便利的情况下，行为人与犯罪对象之间没有职责上的权限或直接关联。例如，交警对违章驾驶员罚款并向其开具伪造的收据将罚款据为己有，这是利用职务上的便利之贪污行为，因为他的违法行为是在行使法定行政处罚权的过程中发生的；而刑警假冒交警向违章驾驶员罚款并开伪造收据将款项据为己有，则是利用自己的警察身份便利而实施的诈骗行为，其对违章驾驶员进行行政处罚不是职务行为。

具体到本案中，郭某的行为并不构成利用“职务上的便利”，而是利用了其“身份便利”。理由是：第一，郭某并没有主管、管理、经手或涉及公司电费收取的职责，在电力公司从事的是后勤管理。第二，据以取得的该笔电费款，是郭某利用伪造的电费凭单骗取到被害人信任而得到的，而不是其利用职务便利而得到的。第三，郭某并没有得到公司相关领导授权或收费员的委托，收取砂石厂电费。

（二）郭某骗取的是“红岩机制厂”的财产而非公共财物。

根据《中华人民共和国刑法》第三百八十二条的规定，贪污罪所指向的犯罪对象是公共财物。对于公共财物的范围，《中华人民共和国刑法》第九十一条专门规定包括下列财产：国有财产，劳动群众集体所有的财产，用于扶贫和其他公益事业的社会捐助或者专项基金的财产，以及按公共财产对待的“在国家机关、国有公司、企业、集体企业和人民团体管理、使用或者运输中的私人财产”。构成贪污罪对象的公共财物，有三个方面的特点。第一，已经由国家、集体所有，或者国家机关、国有公司、企业、集体企业和人民团体所有、管理、占有、使用或者控制的财物，并不包括这些单位对非公共机构享有的债权。第二，不要求公共机构对财物的管理或控制以合法为前提。第三，行为人在自己职权范围内主管、管理和经手的公共财物，如果行为人利用了职务上的便利，但非法占有的财产并非其主管、管理和经手的公共财物，也不成立贪污罪。

在本案中，郭某骗取的财产并非贪污罪中利用职务便利所指向的犯罪对象——行为人职权范围内或获授权范围内可以控制的公共财产，而是“红岩机制厂”的财产。理由是：“红岩机制厂”据以支付的11万元电费依据，是郭某伪造的电费凭单，而非郭某职权范围内控制的公司电费凭单，且正因为该电费凭单不是出自市电力公司，因此不能代表市电力公司的意思表示，市电力公司和“红岩机制厂”双方并不能据此虚假电费凭证承担相关的债权债务。第三，由于郭某没有收取电费的职责或授权，“红岩机制厂”将款项11万元交付时并没有转化为市电力公司的财产。也就是说，“红岩机制厂”交付的电费既没有为市电力公司授权之人所控制，也没有进入市电力公司的账户，并没有转化为公共财物，更不属于郭某作为市电力公司工作人员，其职责范围内所主管、管理和经手的公共财物。所以，郭某骗取的该款项并没有转化为公共财物，而是被害人“红岩机制厂”的财物。

湖南省洪江市人民检察院 刘铭

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国企工作人员骗取财物是贪污还是诈骗