保密协议审核要点

保密协议是公司法务最经常碰到的法律文件之一，其对保护公司的商业秘密、或者判断公司对外所承担的保密义务均有很大作用。例如《反不正当竞争法》里第十条规定，要构成商业秘密，公司虽对相关信息采取了保密措施。在实践中保密协议的签订可以视作为保密措施之一。同样的，在员工的雇用过程中保密协议的签订同样重要，一方面这同样可以视为公司对其商业秘密采取了保密措施。特别是竞业限制的执行存在种种障碍，还有终止劳动关系后的经济补偿要求，保密协议的有效性则相对的得到更广泛的认可，这无疑是公司保护其商业秘密的重要举措之一。并且，保密协议中保密信息的范围往往大于严格意义上的商业机密的范围，这可以进一步加强公司对各类信息的保护。

而在涉外合作中，保密协议(Non-disclosure Agreement, or NDA)的使用似乎更为常见，因为外国企业经常要求在谈判的过程中便需要签订保密协议，以保护商业谈判过程中披露的信息，或者为了促使合作双方有更大的信心及法律保护以实现比较开诚布公的讨论。

因此，公司法务都应该了解保密协议的一些草拟或审查要点。本文中我将比较常见的问题与考虑点简单介绍如下：

1、谁是更可能的信息披露者或接收者

这一点可能并涉及到法律条款本身，但却是在审查ＮＤＡ首要考虑的问题，因为这影响到保密信息的定义与范围、保密义务的期限长短、具体的保密义务等的判断。

例如，如果你服务的公司是主要的保密信息披露者，你可能希望保密信息的定义范围尽量广、保密的期限尽量长甚至无限期、保密义务尽量严格。相对的，如果合同的对方是主要的信息披露者，作为保密义务的承担者，你会希望保密信息的范围尽量缩小并并且范围明确、保密的期限尽量短、义务也比较少。再者，如果双方均可能披露保密信息，你会比较希望义务的范围期限等对双方而言均比较合理。

2、双向或单向协议（Mutual or One-way)

在审查ＮＤＡ时有时会把注意力放到条款的具体内容及用词等上，却忘记考虑合同是双向或单向的。对于披露信息的一方，你可能不希望承担对对方的信息进行保密的义务。如果你是单一的需要承担保密义务的一方，一般情况下如果你需要把协议改成双向的ＮＤＡ，因为这是相当合理的要求，一般对方也很难拒绝该修改要求。

改成双向协议的另一个好处是，由于对方同样承担保密义务，相应地对方就比较可能放弃不合理的条款，例如定义非常广泛、不确定的保密信息范围,或者非常严格的保密义务或违约责任等。

3、信息披露或使用的目的

通常在保密协议开始的陈述（recital)或背景（background）部分会简单提及合同一方或双方披露信息的目的，例如是为了某一具体合作项目，或者商讨某一潜在合作或交易。

该目的往往会直接或间接影响信息接收方可以使用对方披露的信息的范围。对于接收方或保密义务承担方而言，一个比较广泛的目的更有为利。反之，披露方且希望目的尽可能的明确具体，并在义务条款中明确要求对方仅可以为了该许可目的(permitted purpose)使用相关信息，而不得为其他目的使用该等信息。

4、保密信息的定义

在保密协议的签约主体及前言等条款或章节后，接着的往往就是对“保密信息“进行定义。该定义的重要性不言而喻，因为这直接影响到义务与责任的范围。通常而言定义会采用一个宽泛的定义或一个比较窄的定义。

一个宽泛的定义往往会约定双方（或某一方）向对方提供或对方接触到的所有信息，无论是以何方式或媒介、书面、口头或以其他方式披露，无论是财务、商业、策略、客户名单、信息系统还是任何其他信息, 应视为保密信息。

如果需要对该宽泛的定义进行相对的缩窄，可以加上“专有”(proprietary)、“非公开”(non-public)等限制词。

一个狭义的定义则一般会规定保密信息是指披露方加上了”保密”等标识或说明的资料(legend or mark of confidentiality), 如是口头披露的信息,则需要在披露时说明其保密性, 并且在披露后的若干天内向信息接收方概括该信息的内容并说明其保密性。从披露信息者的角度, 该类定义存在实践中难以操作的问题。特别是如果双方的商讨或合作是比较广泛的话, 是不大可能对所有的信息都进行保密性标注的； 对于口头披露或其他形式披露的信息, 很可能难以标注，公司的工作人员在忙碌的工作日程中也不大可能跟进相关的步骤以取得保密性。

对于想扩大保密信息的一方, 一个折衷的方法是加上一个概括性的说明, 以表明除此以外保密信息还包括根据信息披露时的情形应当合理地相信或期待具有保密性的信息(reasonably believed or expected to be confidential based on the circumstances surrounding the disclosure)。

5、保密信息或保密义务的例外事项 (exception or exclusion)

说到保密信息的定义，不得不考虑保密信息的除外内容。下面提到的几个除外内容有时是作为保密信息定义与范围的排除事项，有时是作为保密义务的例外情形，即保密义务对该等信息不适用：

1． （1）在信息披露以前一方已经拥有的信息 (in the recipient's possession prior to the disclosure)

2． （2）信息接受方合法从第三方取得的信息, 并且第三方并无违反其对信息所有者的保密义务 (rightfully receive from a third party without breach of any obligation of confidentiality to the owner of the Confidential Information)

3．（3） 已经被公众所知，或已经进入公众领域 的信息，并且并非因信息接收方的过错而为公众所知的 （is in or has entered the public domain through no breach or other wrongful act of the recipient）

4． （4）披露方允许接收方披露的信息 （permitted to disclose by the disclosing party）

5． （5）接受方在未使用保密信息的情况下自行取得的信息 （independently developed by the recipient without reference to the confidential information）。

这一例外相对其他四点有时候会捎有争议, 因为会难以判断是否信息接受方自行取得的，因此有时会加上一个要求，需要有信息开发当时的书面记录证明（contemporaneous written record）是自行取得的。

除了上述的排除内容, 与此相关的还有一个常见的保密义务的例外情形，这涉及到根据法律或政府部门的要求而需要进行的披露。对该例外的适用, 往往要求信息接收方在得知有关部门的强制披露要求时提前或及时地通知信息的原披露者，并在法规允许的范围内尽量缩小信息披露的范围。取决于上述五项内容是否陈述为保密信息还是保密义务的例外，该例外情形有可能单列为一个条款，或与上述五项并列一起。

审核保密协议的要点