南京大学网络教育学院

“行政法与行政诉讼法学”课程期末试卷

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一、事例分析题（30分）

阅读2011年2月2日《深圳晚报》新闻，回答问题。

《深圳烟花爆竹禁燃令已实行20年，该不该“解禁”争论再起》

自1991年1月深圳实施《深圳经济特区禁止销售燃放烟花爆竹管理规定》至今，烟花爆竹禁燃令在深圳已经进入了第20个年头，期间关于烟花之禁该不该解的争论年复一年、始终不绝于耳。而在许多城市纷纷“禁”改“限”的同时，今年春节，由于深圳特区内外的一体化，烟花禁燃区域将进一步扩大至原特区外区域，这一变化使得这场争论再度升温。

“爆竹声声辞旧岁”，传承千年的“中国年”传统始终与爆竹难分难解。然而由于爆竹也带来了很多安全隐患，从上世纪90年代起，这古老传统开始在我国许多城市中碰壁，据了解，我国一度曾有282个城市陆续实施了烟花爆竹禁燃令。

然而由于种种原因，10多年之后，我国各城市又大面积地出现了“禁改限”，自2005年以来，相继有106个城市为烟花爆竹燃放进行了“有限解禁”。

作为全国最早一批禁燃烟花爆竹的城市，深圳今年春节的烟花爆竹禁燃区域随着特区内外一体化，更从原来的特区内扩大至原特区外区域。一方面，禁令拥护者言之有据：过年的欢乐不应用以鲜血的代价去换取，禁令20年以来，因燃放烟花爆竹引起的火灾和伤亡事故大幅减少；而另一方面，禁令的反对者们也言之有据：中国年的传统文化已在不知不觉间被破坏，年味越来越淡也让许多人不喜欢在深圳过年。

问题：

1、你认为禁燃令所要达到的目的是什么？除了禁止之外有没有其他的手段来实现这些目的？（10分）

2、请运用行政法上的比例原则来分析禁燃令的合法性（禁燃令符合行政法的比例原则吗）？（20分）

答：1、染旺火、放鞭炮容易引起火灾，造成环境污染和噪声污染，并且放鞭炮还有可能伤人。因此禁燃令所要达到的目的是减少以上出现的可能性。

除了禁止之外可以限制烟花炮竹的燃放，规定特定的区域给想放鞭炮的人一定的空间。

2、行政法的比例原则强调的是行政手段和目的之间的均衡性。比例原则包括三个小原则：第一，适当性原则。即行政机关采取的措施及方法应有助于行政目的之实现，否则即违反适当性原则。第二，必要性原则（亦称最小损害原则）。意指在有多种同样可达成行政目标之方法可供选择时，行政机关应选择对相对人权益侵害最小者，不能超出必要的限度，否则即违反必要性原则。第三，相当性原则。行政权关采取的方法对相对人权益造成的侵害不得与与实现之目的显失均衡，两者之间应保持相对均衡的关系，否则即违反相当性原则。因此，我们可以看出，行政机关在作出处罚的手段时，不仅要做到合法，同时，也要做到合理。

禁燃令按照法律规定是合法的，具体来看：1、禁燃令符合适当性原则，因为其行政处罚是为了实现去行政目的而进行，并且按照了相关的法律规定进行。2、禁燃令符合最小损害原则，大部分人并不燃放烟花炮竹，只有小部分人想要有一个过年的气氛。3、禁燃令符合相当性原则，造成的结果和行政目的之间的相对均衡。想要燃放的人仍可以到禁止区域以外燃放，确保行政目的的实现，又不破坏大众与部分之间均衡的利益关系。

二、案例分析题（20分）

南京市下关区的林某与广东徐闻县朱某发生经济纠纷，徐闻县公安局以林涉嫌诈骗为名，将其关押50余天，林某向公安局交清欠款后，公安局将林某释放，并将款项直接交给朱某。林某认为徐闻县公安局有假刑事侦查之名插手经济纠纷之嫌，遂向南京市下关区人民法院提起诉讼。徐闻县公安局答辩称，其行为是刑事侦查行为，立案等手续也齐备。下关区法院遂裁定，此案不属行政诉讼的受案范围，林某不服，上诉至南京市中级人民法院，中院认为该案属于行政诉讼的受理范围，裁定将此案发回下关区法院审理。

问题：

1、本案是否属于行政诉讼的受案范围？为什么？（8分）

2、如何区分公安机关的刑事侦查行为与具体行政行为？（12分）

答：1、属于行政诉讼的受案范围。

原因如下：行政诉讼的受案范围是指人民法院受理行政案件、解决行政纠纷的范围。公民、法人或者其他组织认为行政机关和行政机关工作人员的具体行政行为侵犯其合法权益，有权依照本法向人民法院提起诉讼。

行政诉讼受案范围有：1、行政处罚、行政强制、行政征收；3、行政许可、行政确认、行政给付；4、侵犯经营自主权的行为；5、违法设定义务的行为；6、行政机关的不作为行为；7、其他侵犯人身权、财产权的行为等。

2、公安机关的刑事侦查行为与具体行政行为区分如下：

(一)公安行政行为与刑事侦查行为的联系

1、行为主体的同一性。这是公安机关集公安行政管理与刑事侦查双重职能于一身的特殊性所决定的。公安机关既是行政执法机关，又是刑事执法机关，既可依法作出公安行政行为，又可依法作出刑事侦查行为。公安机关依法作出两种不同性质的执法行为，并不因为是同一主体而混淆行为的不同性质，恰好相反会更加使公安机关严格依法办事，依照法律与事实，准确作出不同的执法行为。

2、行为目的的一致性。公安机关无论实施的是公安具体行政行为，还是刑事侦查行为，都是为实现一个目的，充分发挥自己的职能作用，完成公安机关法定的基本任务，即维护国家安全和社会治安秩序，保护公民的人身安全、人身自由和合法财产，保护公有财产，预防和制止违法犯罪活动。

3、行为法律原则的相同性。公安行政行为与刑事侦查行为的作用，都要遵循一些基本的法律原则，绝不允许违背这些基本的法律原则，如以事实为依据，以法律为准绳的原则，在法律面前人人平等的原则，责罚相一致的原则，重证据、重调查研究、不轻信口供的原则，教育与惩戒相结合的原则，等等。这些原则对公安行政行为和刑事侦查行为的作用起规范、指导作用。

4、行为特征的职务性。行为的职务性，是指公安行政行为和刑事侦查行为最显著的特征之一。它们是公安机关及其所属的人民警察在履行公安行政管理和刑事侦查职务时所作出的行为，这两种行为均具有法定性、组织性、程式性的特点，公安机关及其所属的人民警察的一切与职务无关的行为，均不能构成公安行政行为和刑事侦查行为。5、行为均以警察强制力为后盾。公安机关是人民民主专政的重要工具，是国家机器的重要组织部分。警察强制力是国家为维护安全和社会治安秩序的需要，通过法律赋予公安机关的一种特殊权力，这种强制力使公安行政行为和刑事侦查行为都具有强制性，公安行政行为和刑事侦查行为一经作出，必须无条件执行，拒不执行的，公安机关即行强制执行，执行中可以依法采取强制措施，使用武器、警械。

(二)公安行政行为与刑事侦查行为的区别

1、两种行为的性质不同。公安行政行为是行政执法行为，有的是基于违反公安行政管理法规的违法行为而作出，有的是为防范各种危害治安的因素不致发生危害而作出，重在管理刑事侦查行为是刑事执法行为，基于对触犯法律的犯罪行为而作出，重在打击。刑事侦查行为与有些公安行政行为虽然都具有制裁性，但其程度不同，公安行政行为是一种较轻的法律制裁，追究违法者的行政责任，而刑事侦查行为则是一种最严厉的法律制裁，追究犯罪嫌疑人的刑事责任。2、两种行为作出的法律依据不同。公安行政行为的依据是公安行政法律规范，包括公安行政法律、公安行政法规、地方性公安法规、公安部规章、省级和省会市、国务院批准的较大市的地方人民政府规章，民族自治条例、及上级公安机关、人民政府的规范性文件。可见，公安行政行为的法律依据具有多层次性和广泛性。刑事侦查行为的法律依据刑事法律规范，主要有《刑法》、《刑事诉讼法》、最高人民法院关于审理有关刑事案件适用法律问题的司法解释、公安部制定的《公安机关办理刑事案件程序规定》、刑事案件立案标准等有关刑事侦查工作的规定。刑事侦查行为的法律依据则具有高层性和集中性的特点。

3、两种行为的结案结果和决定机关不同。公安行政行为只在公安机关内部操作，最终由公安机关决定结案。结案方式有两种，一种是对违法行为人给予行政拘留、没收财物、罚款、责令停产停业整顿、吊销(扣)执照(许可证)等公安行政处罚;一种是对人身采取更严厉的强制措施，如对卖淫嫖娼人员收容教育、对吸毒成瘾者强制戒毒、对不够刑事处罚的人员劳动教养等。刑事侦查只是刑事诉讼的一个环节，刑事案件一般要经过公安、检察、法院三道工序，最后以法院的判决结案：①公安机关经过侦查，对没有犯罪事实的，情节显著轻微、危害不大、不认为是犯罪的，犯罪已过追诉日限期限的，经特赦令免除刑罚的，犯罪嫌疑人死亡的，以及其他依法不追究刑事责任的几种情形的案件，依照《刑事诉讼法》第一百三十条和公安部《公安机关办理刑事案件程序规定》第一百六十八条的规定，由公安机关决定撤销案件结案。②检察机关对经过两次退回公安机关补充侦查仍然认为证据不足，不符合起诉条件的，可以作出不起诉决定;对具有《刑事诉讼法》第十五条规定的情形之一的，人民检察院应当作出不起诉的决定;对于犯罪情节轻微，依照刑法规定不需要判处刑罚或者免除刑罚的，检察机关可以作出不起诉决定。

4、两种行为所适用的程序不同。公安行政行为适用的是公安行政执法程序，由各种公安行政执法程序所组成，如治安管理处罚程序、道路交通管理处罚程序、道路交通事故处理程序、消防管理处罚程序、出入境管理处罚程序、边防管理处罚程序、劳动教养案件办理程序、公安证照办理程序等，适应公安机关内部行政管理职能的分工，各个程序相对应的公安行政管理实体法不同。公安行政执法程序的这种多样化、分散化特点，是公安行政管理事项的多样性、分散性决定的。刑事侦查行为适用的是刑事诉讼程序，是刑事诉讼法和公安部为贯彻实施刑事诉讼法制定的《公安机关办理刑事案件程序规定》规定的，体现高度集中、统一的特点。公安行政执法程序的另一特点是执法行为所需的环节少，简单、快捷，时间要求短，适应对治安问题快速、高效处理，与此相比较，刑事侦查程序则要复杂、繁慢得多，时间也相对较长，适应对犯罪案件质量的更高、更严的要求。公安行政行为与刑事侦查行为所使用的法律文书也是完全不同的，前者使用的是公安行政法律文书，后者使用的是刑事法律文书，这些文书在名称、格式、所载内容上均截然不同。

5、在同一案件、同一事件中需要同时实施两种行为的，它们的地位，作用不同。在些种情况下，刑事侦查行为一般处于中心、主导、支配地位，公安行政行为则处于从属、次要地位，起支持、配合、服务于刑事侦查工作的作用，公安行政行为在此往往根据刑事侦查工作的需要而作出，作为一种侦查策略而使用。在有多名违法犯罪人员的同一案件中，有的人的行为构成犯罪，有的人的行为只构成违法，公安机关对犯罪行为实施刑事侦查行为，对违法行为实施公安行政行为，在这种情况下，两种行为则是各自独立的，没有主次轻重之分。

三、案例分析题（30分）

　　高某系A省甲县个体工商户，其持有的工商营业执照载明经营范围是林产品加工，经营方式是加工、收购、销售。高某向甲县工商局缴纳了松香运销管理费后，将自己加工的松香运往A省乙县出售。当高某进入乙县时，被乙县林业局执法人员拦截。乙县林业局以高某未办理运输证为由，依据A省地方性法规《林业行政处罚条例》以及授权省林业厅制定的《林产品目录》（该目录规定松香为林产品，应当办理运输证）的规定，将高某无证运输的松香认定为“非法财物”，予以没收。高某提起行政诉讼要求撤销没收决定，法院予以受理。

　　有关规定：

　　《森林法》及行政法规《森林法实施条例》涉及运输证的规定如下：除国家统一调拨的木材外，从林区运出木材，必须持有运输证，否则由林业部门给予没收、罚款等处罚。

　　A省地方性法规《林业行政处罚条例》规定“对规定林产品无运输证的，予以没收”。

　　问题：

　　1、如何确定本案的管辖法院？如高某经过行政复议再提起诉讼，如何确定管辖法院？（5分）

　　2、如高某在起诉时一并提出行政赔偿请求，法院应如何立案？对该请求可否进行单独审理？（5分）

　　3、省林业厅制定的《林产品目录》的性质是什么？可否适用于本案？理由是什么？（5分）

　　4、高某运输的松香是否属于“非法财物”？理由是什么？（5分）

　　5、（1）法院审理本案时应如何适用法律、法规？理由是什么？（5分）

　　 （2）依《行政处罚法》，法律、行政法规对违法行为已经作出行政处罚规定，地方性法规需要作出具体规定的，应当符合什么要求？本案《林业行政处罚条例》关于没收的规定是否符合该要求？（5分）

　　答：1.按照《行政诉讼法》的规定，当事人直接提起行政诉讼，由最初作出具体行政行为所在地的法院管辖。本案的被诉行政行为由乙县林业局作出，故乙县法院具有管辖权。如高某经过行政复议提起行政诉讼，复议机关改变原处罚决定的，复议机关所在地的基层法院也有管辖权。

　　2.根据《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》，法院应当对撤销没收决定请求与赔偿请求分别立案;可以根据具体情况对行政赔偿的请求进行单独审理或对二项请求合并审理。

　　3.省林业厅制定的《林产品目录》是根据地方性法规授权制定的规范性文件，在行政诉讼中不属于法院应当依据或者参照适用的规范，但可以作为证明被诉行政行为合法的事实依据之一。

　　4.高某运输的松香不是“非法财物”。因为高某具有加工、收购、销售松香的主体资格，也向甲县工商局缴纳了松香运销管理费，因此对该批松香享有合法所有权，不能将该批松香认定为“非法财物”予以没收。

　　5.(1)《森林法》及《森林法实施条例》均未将木材以外的林产品的无证运输行为纳入行政处罚的范围，也未规定对无证运输其他林产品的行为给予没收处罚。A省地方性法规《林业行政处罚条例》的有关规定，扩大了《森林法》及其实施条例关于应受行政处罚行为以及没收行为的范围，不符合上位法。根据行政诉讼法律适用规则，法院应当适用《森林法》及《森林法实施条例》。

　　(2)按照《行政处罚法》的规定，法律、行政法规对违法行为已经作出行政处罚规定，地方性法规需要作出具体规定的，必须在法律、行政法规规定的给予行政处罚的行为、种类和幅度的范围内规定。本案《林业行政处罚条例》关于没收的规定超出了《森林法》及《森林法实施条例》行政处罚行为、种类和幅度的范围，不符合有关要求。

四、论述题（20分）

试述行政复议与行政诉讼的关系。

答：虽然行政复议与行政诉讼是两种不同的权利救济手段，但这并不影响它们之间存在的密切联系。行政复议和行政诉讼都是解决行政争议，对行政机关的行政管理进行监督，对行政相对人遭到违法和不当行政行为侵害给予救济的法律制度,行政复议与行政诉讼的联系主要体现为：

　　①产生的根据相同。都是基于行政争议的存在，用以解决争议的法律制度。

　　②目的和作用相同。都是为了防止和纠正违法不当的具体行政行为，保护公民、法人和其他组织的合法效益，保障和监督行政机关依法行政。

　　③审查的对象基本相同。行政复议与行政诉讼都以行政争议为处理对象,都要对具体行政行为是否合法进行审查，只是复议机关作为行政机关，所以审查范围要宽一些。可以同时审查具体行政行为的合理性，以及作为具体行政行为依据的规章以下规范性文件。行政复议与行政诉讼，旨在解决行政纠纷，不解决民事纠纷。两者均以保护公民、法人或者其他组织的合法权益，维护和监督行政机关依法行使职权为宗旨。

　　④产生的条件相同。都是一种依申请启动的活动。两种程序的启动，都有赖于相对人的申请。

　　⑤行政复议与行政诉讼都是一种权利救济手段。两者都对行政主体的具体行政行为进行监督，纠正违法和不当。行政复议和行政诉讼都属于救济行为，都具有事后性和依申请的性质，即它们都是事后的一种监督手段，且又须以行政相对人的提起为前提条件。

　　⑥法律关系相似。在解决争议的过程中，行政复议机关和人民法院都是居中的裁决者，所以行政复议属于行政司法的范围，与法院的审判活动有不少相似的地方。

　　⑦行政复议与行政诉讼都是由公民、法人或者其他组织提起，作为行使行政权的一方当事人行政机关无权提起。二者均适用不告不理的原则，都是一种依申请的行为。行政复议与行政诉讼的被申请人或被告都是享有国家行政职权、作出行政行为的国家行政机关。

　　⑧行政复议与行政诉讼适用的原则和程序也有许多相同之处。二者的受案范围基本相同，所作出的裁决种类和执行手段也基本相同。原具体行政行为不停止执行、行政机关负举证责任、不适用调解等原则，在行政复议和行政诉讼中都适用。

　　行政复议与行政诉讼虽有诸多共同点，但毕竟是解决行政争议的两种不同方式，相互间存在明显区别，这主要体现在：

　　1、处理机关不同。行政复议与行政诉讼的处理机关是不同的，前者是行政机关，后者是人民法院，即司法机关。

　　2、性质不同。处理机关的不同决定了它们行为性质上的区别：行政复议机关的复议行为属于行政行为，它是一种行政机关内部的层级监督制度，对相对人来说，这是一种行政救济的手段;而人民法院审理行政案件的活动属于司法活动，是人民法院对行政机关的监督活动，是人民法院行使司法权对行政行为的司法审查，对行政相对人来说这是一种诉讼救济的手段。前者受行政程序法即行政复议法调整，后者则受诉讼法即行政诉讼法支配。

　　3、受案范围不同。行政复议范围大于行政诉讼范围。属于行政诉讼范围的，必然属于行政复议范围;但属于行政复议范围的，未必属于行政诉讼的范围。行政诉讼的受案范围限于人身权和财产权方面：行政复议的受案范围除行政行为对人身权、财产权的侵犯外，还包括对受教育权和其他权利的侵犯。

　　4、审查标准不同。行政复议与行政诉讼都以具体行政行为为审查对象，但其审查标准是不同的。行政复议对具体行政行为是否合法与适当进行审查;行政诉讼原则上只对具体行政行为是否合法进行审查，对不适当的具体行政行为不予审查。此外，行政复议法对复议的申请范围作了扩大的规定，公民、法人或其他组织的合法权益受到更全面的保护。

　　5、审理方式和审理制度不同。行政复议是行政机关内部的上级对下级的监督监督制度，是高层级的行政权对低层级行政权的监督。所以监督是全面的，不仅限于对具体行政行为合法性的审查，还包括对具体行政行为合理性的审查。甚至不仅包括对具体行政行为的审查，而且在对具体行政行为审查的同时，还可以审查作为具体行政行为的依据的规章以下的行政规范性文件。行政复议一般实行书面复议制度，也就是说复议机关在审理复议案件时，仅就行政案件的书面材料进行审查，不传唤申请人、被申请人、证人或其他复议参加人到庭，这样可以节省时间精力和费用;而行政诉讼一般不实行书面审理制度，当事人双方必须到庭，相互答辩。行政复议实行一级复议制，也就是说对复议机关的复议决定，一般不得再请求复议;而行政诉讼实行两审终审制，当事人对一审裁判不服的，可依法向上一级人民法院提起上诉。而且行政诉讼是行使司法权来审查行政行为，一般只审查具体行政行为的合法性。对行政机关行使自由裁量权的合理性，则不属于审查范围。

　　6、处理权限不同。行政复议机关在复议中解决纠纷的权限与人民法院在行政诉讼中解决纠纷的权限大有区别。行政复议机关通过对原具体行政行为的合法性和合理性进行全面审查，依法可作出维持、责令履行、撤销、变更、确认、赔偿损失等行政复议决定。行政复议以变更原处理决定为常见，而行政诉讼则只能对显失公正的行政处罚予以变更。这是因为，在行政复议中，审查机关与被审查机关属于同一系统主体，而在行政诉讼中，审查机关是司法机关，被审查机关则是行政机关，是两个不同系统的主体，它们受到行政机关与司法机关分工的约束。

　　7、处理依据不同。行政复议案件的审理以法律、行政法规、地方性法规、规章以及上级行政机关制定和发布的具有普遍约束力的决定、命令为依据;而行政诉讼案件的审理则只能以法律、行政法规和地方性法规为依据，以行政规章为参照。

8、法律效力不同。行政复议一般没有最终的法律效力，相对人对复议不服，还可以提起行政诉讼;只有在法律规定复议裁决为终局裁决的情况下，复议才具有最终的法律效力，相对人不能再提起行政诉讼。只有全国人大及其党委会制度的法律才有权规定哪些案件的行政复议能够有终局裁决权。行政机关自己制度的行政法规和行政规章，不能为自己设定终局裁决权。地方法规也无权规定行政复议的终局裁决权。行政诉讼则具有最终的法律效力，无论有没有经过行政复议的案件，一经行政诉讼，诉讼的裁判结果就是有最终效力的结果，不能再由行政机关复议。而行政诉讼的终审判决则具有最终的法律效力，当事人必须遵行。

行政法与行政诉讼法学试题