预约合同、预售合同、商品房买卖合同之对比整理

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预约合同VS.预售合同：
<最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释>第四条肯定了对商品房销售可签订商品房预约性质的合同。（详见附录一）预约合同与预售合同的关系上，实务界普遍赞同是“预约”与“本约”的关系。但对于“预约”和“本约”两者之间关系问题上仍然存在争论。（详见附录二-2、3、4）
•如果该预约合同包含商品房买卖合同的主要内容，那么根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》，该合同应当认定为商品房买卖合同，在开发商违约的情形下，买受人可请求开发商支付违约金或双倍定金。在此，有律师认为，无法继续履行合同的情形可以分为两种，若是由于开发商的不诚信造成的无法履行，则买受人可请求开发商支付违约金或双倍定金；若是由于不可归责与开发商的原因造成无法继续履行合同的，只须返还预付定金。（详见附录二-2、3、4）•如果该预约合同只是约定双方意向签订某份正式合同，本身不包含商品房买卖合同主要条款的，不能要求强制履行商品房买卖合同中拥有的义务，只承担预约合同中的违约责任。一般而言就是双方负有对“本约”诚信磋商的义务。(详见附录二-2、3、4
商品房销售合同VS.商品房预售合同：
根据<商品房销售管理办法>第三条规定商品房销售包括商品房预售和商品房现售。建设中的商品房，开放商取得预售许可证等符合预售条件后，与买受人签订的是商品房预售合同。而在商品房竣工建成验收合格之后与买受人签订的是商品房现售（详见附录一）。
律师也认可，商品房的预售合同即商品房的买卖合同，只是房屋的交付期是在竣工后的将来。(详见附录二-1
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附录一：
<最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释>
第四条出卖人通过认购、订购、预订等方式向买受人收受定金作为订立商品房买卖合同担保的，如果因当事人一方原因未能订立商品房买卖合同，应当按照法律关于定金的规定处理；因不可归责于当事人双方的事由，导致商品房买卖合同未能订立的，出卖人应当将定金返还买受人。
第五条商品房的认购、订购、预订等协议具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，并且出卖人已经按照约定收受购房款的，该协议应当认定为商品房买卖合同。<商品房销售管理办法>
第三条商品房销售包括商品房现售和商品房预售。
本办法所称商品房现售，是指房地产开发企业将竣工验收合格的商品房出售给买受人，并由买受人支付房价款的行为。
本办法所称商品房预售，是指房地产开发企业将正在建设中的商品房预先出售给买受人，并由买受人支付定金或者房价款的行为。
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附录二：
I.

（段俊仿，1985年生，男，法学学士，湖南省汝城县人民法院。彭丁聪，云南大学法律硕士研究生，现在湖南省郴州市汝城县人民法院工作。）
商品房预售合同是本约在合同法中，合同有预约和本约之分，它们是根据订立合同是否有事先约定的关系来划分的。预约合同是当事人约定未来订立一定合同的合同，简称预约；本约是为了履行预约合同而订立的合同。预约和本约具有不同的性质和法律效力，二者不能混淆。预约合同当事人的义务是订立本约，所以，当事人一方只能请求对方订立合同，而不能就预约的本合同内容请求对方履行。那么，商品房预售合同是否为预约合同呢？对此，学者们的有不同的看法。有学者认为，商品房的预售是预约交易行为，商品房预售合同即商品房预约交易合同。目前所订立的房屋预售合同，因买卖的房屋在合同成立之时，并不存在或尚未完工，所以带有预售字样。但双方关于房屋面积，价金付款方式，交屋期限，违约责任等问题均明确约定，无须将来另行订立买卖合同，即可直接依约履行并办理房屋产权过户登记，达到双方交易目的。因此预售合同虽名为预售，但不是买卖预约，而是本约，是买卖合同，仅房屋交付期在未来而已。明确商品房预售合同不是预约合同，在实践中具有重要意义。因为如果将商品房预售合同看成是预约合同，那么，一方面，预售方与预购方必须在将来再订立一个商品房买卖合同；另一方面，在一方当事人违反商品房预售合同时，对方只能要求其承担不订立合同的责任，而不能要求其承担违反合同的违约责任。预售合同属于本约是明确的，应严格依约履行。但签约之时房屋只体现在图纸上，预测面积与竣工后实测面积常有些误差。所以预售双方在合同中都约定交房时就面积问题重新结算，在办理登记过户时应附带交房证明。也有的地方房地产管理机关要求预售双方换签正式房屋买卖合同，对面积问题彻底落实，然后才给购房方办理过户登记。这种"换约"做法与前面的预售合同附加误差凭证做法哪种更有效率、稳妥一些，姑且不论。退一步讲，即使这种"换约"做法更合理一些，这也对预售合同的本约性质并无大碍。因为区分预约、本约的实际意义在于二者约定内容不同，违约救济不同。而预售契约与换约后的买卖契约除面积修订外，并无不同内容；违反预售合
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