读书笔记：美国慈善信托和基金会的制度变迁——《遗嘱、信托与继承法的社会史》

　　推介书目：《遗嘱、信托与继承法的社会史》

　　作者简介［美］劳伦斯？M.弗里德曼，美国斯坦福大学法学院MarionRice Kirkwood教授，20世纪美国“法与社会”学术运动的领袖之一，被誉为美国法社会学界、法制史学界以及比较法文化论的泰斗。著有《二十世纪美国法律史》《美国法律史》《选择的共和国》等书，有广泛而深远的世界影响。

　　中文译者：沈朝晖，清华大学法学院助理教授。

　　1.慈善信托和基金会是当代美国社会的突出特点

　　在2005年68000个基金会资助了大约336亿美元。这对于大学、艺术机构、科研机构或者宗教组织的生存都是至关重要的。

　　普通人在生前可能从事慈善活动，但是很少在遗嘱中把财产留给慈善。但是，富豪和超级富豪则乐于通过设立基金会。福特基金会2006年价值超过120亿美元，支出超过5亿美元。盖茨基金会资产在2004年已经超过280亿美元。

　　小型基金会有时只致力于十分狭窄和具体的目标。例如1928年设立的Conrad Cantzen Shoe Fund的捐赠目标是为演员平等协会的“有需要的专业演员采购和捐赠鞋子”。

　　大型的基金会则有比较宽泛的使命。例如，福特基金会就以“促进民主价值”“扶贫和消除不正义”“提升国际合作”和“增加人类成就”作为自己的目标。

　　2.法律对慈善活动的支持

　　2.1 法院在判决中对慈善采取比较宽的定义。只要是证明为了公共利益，信托可以完成任何心愿。作者似乎暗示，如果在美国，萧伯纳以改革英语拼写方法为目的的遗嘱信托可能会被认可。

　　2.2 税收。对于盈利，不需要缴纳所得税。慈善捐赠，完全不用缴纳遗产（继承）税和赠与税。减免税收和民间慈善。美国主要依赖有钱人的捐助促进艺术和高等教育的发展。

　　2.3 信托法的规则在慈善领域的变通。

　　——不适用反永续规则。私益信托中并没有被完全废除。虽然不少慈善基金会或者慈善信托包含有“日落条款”，但慈善信托不受反永续规则的限制。有些慈善信托已经存在100多年了。例如，本杰明？富兰克林在他的遗嘱附件中设置的信托，想让信托至少存在200年。

　　——不适用受益人原则。慈善信托不能有特定的受益人。

　　目的信托。目的信托在家族信托中的重要意义。

　　慈善信托中没有可以强制执行信托的“受益人”，有的只是慈善信托目的。

　　3. 美国慈善信托法的历史：否定到支持

　　3.1 废除旧法统和Hart 案。

　　——1819年，马歇尔法官和Hart 案 联邦最高法院首席大法官马歇尔认为，慈善信托制度起源于1601年的《慈善用益法》并以其为基础，而弗吉尼亚州1792年废除了该法，这样，所有的没有确定受益人的慈善信托都是无效的。该案的判决也被后来的美国信托法权威Scott认为属于“历史性错误”。

　　John Marshall （September 24, 1755 – July 6, 1835） was an Americanpolitician. He was the fourth Chief Justice of the Supreme Court of the UnitedStates （1801–1835）。 His court opinions helped lay the basis for United Statesconstitutional law and many say he made the Supreme Court of the United Statesa coequal branch of government along with the legislative and executivebranches.

　　——1844年，Vidal v Girard's Executors 案。该信托为美国最高法院所支持。但是存在一些问题。本案中的Girard和许多富翁富婆一样，都在寻求某种不朽，其手段是成立一个永续存在的慈善机构（学校）。但是，他的追求不朽的目标和他在信托中事无巨细的指示（参见198-199页）是存在冲突的。“在追求永恒和事无巨细这两个方面，他的慈善信托都可以称得上是死者之手控制的极端例子”。

　　——Semuel Tilden案。该信托虽然没有完全失败，但是对许多人而言是一个“创伤性”的事件。哈佛法学院的一片论文中评论“这种场面一定总是令人忧郁，一位立遗嘱人明确死后将财富捐献给伟大的公共福利事业，却被贪婪的亲属将这笔财富转为亲属们的私利之用”，“这是纯粹的邪恶”。1893年，纽约州的法律修改了对慈善信托的禁止性规定。之后的John Crerar遗嘱中的慈善捐赠得到了伊利诺伊州的法院认可。

　　3.2 改变的原因（p202以下）

　　关键的改变是，慈善信托和慈善基金会的形象改变了。

　　在美国建国早期，“对教堂死者之手控制的糟糕记忆把慈善信托的形象毁掉了”。土地转移给教会，由教会永久持有，远离市场交易，储备起来，形成垄断，很少参与财富的创造，这是之前的永久管业法立法时的基本想象。早在13世纪，英国通过了永久管业的法律，这些法律的基本目的是组织土地永久落入法人机构（主要是天主教会）的“死者之手”手中。天主教会聚集大量的土地，国王不能向它征税，为国王所痛恨。永久管业法律的主要目的是反对死者在临终的床上将财产遗赠为教会。随着死亡的临近，死者的内心可能充满对罪恶之今生的汇恒，“在他们扭曲的皮肤里似乎能感受到地狱之手的触摸”，永久管业法的立法基于这样的图景：邪恶的牧师在临死之人的床前祈祷，利用将死之人对地狱的恐惧，迫使他们把财产遗赠给教会，结果使死者家人的继承权受到侵害，使国王的税收权受到侵害。

　　但是，在后来，新的美国富裕阶层展示了新的社会形象，财产捐出的主要用途是提升社会福利（social welfare），没有捐献给教会，没有用于某个教派的目的，法律没有理由不鼓励他们这样做。

　　从让自己的灵魂升入天堂的慈善，到博爱，改变社会痼疾的公益的演变。

　　基金会不被认为是“公的机构”，而是“私的机构”，解决对政府的怀疑和不信任，这也符合个人主义、市场导向的美国传统。

　　洛克菲勒基金会的法律文件是通过立法的方式通过的。

　　3.3.避税动机和福特家族的实践（p204-205）

　　——A类股票：95%，无表决权

　　B类股票：5%，有表决权

　　——家族在1936年设立福特基金会，A类股全部捐赠给基金会，B类股留给家族成员。拥有投票权的税收负担，由无投票权的股份来支付。既然基金会持有福特公司的95%的股份，遗产税就不会特别重，家族还能抱有对公司的绝对控制。

　　——后来福特汽车公司变成一家公众公司。基金会也对自己的资产进行多元化的投资组合。基金会的控制权也落入基金会的管理层手中，基金会真正独立，变成一个自由的实体。

　　3.4.政治偏见和管制需求

　　为了解决基金会的财务滥用问题和误用基金会的形式的问题，1969年的税收改革法要求年度的最低支出额，然后禁止基金会持有某家公司超过20%的股票，其实质在于禁止利用基金会来实现对公司的家族控制。

　　4.近似原则——慈善事业保持灵活性的法宝

　　——大多数的基金会和慈善信托具有永久的生命，当然有人反对永不谢幕的基金。（例：Rosenwald基金会，比尔盖茨）

　　——时光推移，沧海桑田，一些比较小的基金会或者慈善信托可能会变得没用、非法或者不可持续。Robert Wallace Craig案和Thompson案。不可实现的目的，把钱转回立遗嘱人之继承人也不妥，此时用到法律工具箱里一个“精致和方便”的工具，近似原则。该规则在原来的信托不可能或者非法的场合，允许法院改变慈善信托的条款，使信托继续下去。

　　——早期对近似原则抱怀疑态度

　　——司法态度的转变：Jackson v Phillips（1867）。近似原则“让法院在维持委托人的基本意图的基础上，有权利变更信托和基金会的条款——————这本质上是一个假定，我们假定死人更加偏好对信托进行某种变更，而不是任其结束，让信托基金落入立遗嘱人之亲属的手中”。

　　——如何确保变更的安排是最正确、最近似、最妥当呢？（James Kidd案）

　　——古怪的立遗嘱人：McKee案

　　法院有时似乎要做出这样的艰苦判断：如果立遗嘱人从坟墓钻出来，会支持什么样的变更？

　　——Buck 案 法院在适用近似原则的时候是谨慎的。

　　——大的基金会一般不需要近似原则，原因在于其有宽泛的授权，能够从不同的目标进行从容的切换。但是，赞成近似原则的扩张是有道理的，对于一笔遗产或者一个机构，“永久的生命是有代价的——最初的意图就像最初的工作人员那样，消失在历史中”（Robert T. Alexander 案）。

　　5. 监督慈善信托

　　5.1谁是监督者？

　　——受益人？

　　——委托人？

　　——州政府的司法部门（AG）。“在监督慈善信托和基金会方面，大部分州的司法部做了多少政绩呢？通常来讲。几乎没有。”

　　康州司法部的慈善部门有4个律师；麻州有7个；纽约州有17个。司法部调查的导火索不是慈善机构申报的报告，而是来自有意义的董事会成员，雇员、受益人或者其他工种成员，或者新闻媒体。“如果一个争端突然爆发，司法部的官员将从懒散中苏醒过来，可能会采取行动”。

　　Barnes基金会的故事

　　Bishop公主的遗产：一系列的曝光与审计在该州引起轩然大波。一些受托人被罢免，至少一个受托人进了监狱。故事以某种方式愉快地结束了；但是另一方面至少可以说，被破坏的信任的负面影响深远，造成极大破坏，让人沮丧。

　　5.2 我国的做法：加强委托人地位，设置信托监察人，强化监管部门的职责

　　Benjamin Ferguson的遗嘱

　　Hershey信托

　　6. 慈善事业变成独立行走的神？

　　巨型基金会，如福特基金会、比尔盖茨基金会、休利特基金会、卡耐基基金会等逐渐摆脱了各种力量的掣肘。

　　——支出的资金追寻自己的目标，不受太多外部控制；

　　——没有股东，没有外部监督机制，不受竞争市场的纪律约束。

　　——管理层必须向董事会（理事会）汇报，但是董事会自身不对任何人负责；

　　——理事会选择其继任者：自我复制。基金会成为法律的宠儿。这是一个死亡之手具有最确定的控制权的领域。

　　死者之手帮助创立第三种力量。非政府（NGO）、非私人。但是实际上，死者之手对基金会逐渐丧失控制力。

　　——财富的社会化

　　不能简单讲基金会的社会贡献归功于死者之手。公共政策的改变，近似原则对信托目的的更改，导致核心条款的变更，基金会本身也在发生改变。家族成员的逝去，职业经理人取代了他们的位置，因此不能说基金会由死去的人在坟墓中施加统治。

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