当代侵权法比较研究（一） [德]格哈特•瓦格纳 , 高圣平、熊丙万译 上传时间:2010-6-29 浏览次数:6463 字体大小：大 中 小 关键词: 一般条款VS类型化 保护范围 过错责任 严格责任 侵权法与保险 内容提要: 侵权法在两大法系中所采路径截然不同、风格各异，这一特点与具体规则模式和一般原则模式之间的现代法律理论的区别是相伴而生的。比较侵权法的焦点主要不是实体问题，而是侵权法的基本结构和模式问题。在侵权法的诸多具体制度上，两大法系远比普遍认为的那样更为相近，二者之间并没有不可逾越的障碍和差别。 一、引言 侵权法一直是比较法当中的主要研究领域之一。直到今天，财产法仍然处于比较法研究的边缘领域，相形之下，非契约责任法却引起了比较法学者的极大关注。《比较法国际大百科全书》（International Encyclopedia of Comparative Law）第11卷全部是关于不法行为法或侵权行为法的内容。该卷于1971-1981年间陆续出版，共分14章，长达1489页。[1]每个人在任何地点都可能遭遇事故，这在现代社会尤为突出，例如在商务旅行中、在向国外市场运送货物时、或者在偏远海滨度假时。从这个意义上讲，比较法学者对侵权法的兴趣可能是存在“生活”基础的。对这种兴趣还可以作另一种解释，即这方面的研究可以对比较侵权法学者在这方面所做的努力进行检验，因为，即便各国的经济和科技发展水平相同，但是，不同社会的侵权案件类型几乎是相同的。 欧洲私法协调化目标的确立进一步推动了对不同国家的侵权行为法律制度展开比较研究。在2003年2月提交的《欧洲合同法行动计划》（Action Plan on European Contract Law）中，欧洲委员会采纳了多层次的思路，该思路包含了“软性”协调方法，并以制定一部《欧洲民法典》为最终目标。[2]虽然前述《行动计划》的前景难以预测，但可以断言，合同法的统一将成为侵权法统一的先导。一旦欧洲合同法典颁布实施，那么在可预见的将来，欧洲侵权法典也将问世。[3]来自多个欧洲国家的学者已经抢先推动了这一进程，其中工作做得最全面的要数瓦尔特·范·戈尔温（Walter van Gerven）和克雷斯蒂安·冯·巴尔（Christian von Bar）。他们通过案例汇编形式或专著形式，倾力构建一部统一的欧洲侵权法典。[4]此外，许多团队还致力于构建一套“欧洲侵权法原则”，其中最具影响的要数由雅普·斯拜尔（Jaap Spier）和赫尔穆特·考茨欧（Helmut Koziol）发起并协同合作的蒂尔堡/维也纳团队。[5]无论这些方案是否得到赞同，这些原则及相关评述都为今后的学术努力和批判性讨论提 供了一个良好的开端。 二、侵权法上的一般条款VS类型化 （一）两大法系在模式上的根本差异 在两大法系的非契约责任制度中，最初且最根本的分野当数二者之间在侵权法上的差异。两大法系所走的路径截然不同，都风格各具并且具有一定程度的夸张性，但是这种情形的存在是同具体规则型模式与一般原则型模式之间的现代法律理论的区别是相伴相随的。[6]从这个意义上讲，比较法学者关注的焦点不是实体性问题，诸如侵权法的保护范围，而是侵权法的基本结构和模式，更确切地说，是一元模式和以列举具体存在的不法行为为基础的多元模式之间的差异。这正如汤尼·威尔（Tony Weir）所言：[7] 这些制度之间看似差异很大……在法国，具体法律规则以对正文的注释形式出现，就如同把具体法律规则围绕着法律原则排列成布局匀称的花园一样。在这里寻找具体法律规则时，就如同在花园里寻找鲜花一样方便。然而，在英国并非如此。人们需要费尽周折，才能从纷繁芜杂的侵权法判例中找到相关法律规则，不过，其一旦被找到，应用起来就较为方便，因为它们的抽象化程度较低。 具体规则型侵权法律制度通过众多“诉因”（causes of action）得以运行，每个诉因对应一个侵权行为的一般事实情况和责任的法律构成要件。构成要件规定得如此精确，以至于这种对应关系可以通过简单的函摄来建立，而无需作任何进一步的评价。当确定侵权责任的结果时，侵权法上这种独特的路径也允许存在一些差异。正因如此，在普通法当中，例如，通常要求受害人有特定损害才能获得赔偿，更确切地说，要求提供所遭受实际损害的证据，但是，在一些特别情况下，原告甚至不用证明遭受过任何损失，仍然有权要求获得一般损害赔偿。[8]在另外一些情形下，例如，在滥用公职权力的侵权案件中，或者在侵害名誉权案件中，受害人还可以获得惩罚性赔偿金，也即高于一般损害赔偿标准的救济。 《法国民法典》关于侵权法的制度设计理念与普通法的多元化特征截然不同，其中有关侵权法章节很简短，以一般条款作为开端，该条款明确规定：“人的任何行为给他人造成损害时，如果行为人对行为的发生具有过错，则应当赔偿损害。”《法国民法典》第1382条并不如其显现出来的那么全面，因为该条只针对故意侵权行为。这一点在随后的第1383条得以映证。尽管如此，由于第1383条包含了针对过失侵权的相同规则，所以，两条合起来就构成了关于侵权责任的一般条款。[9]众所周知，我们并不能从《法国民法典》第1382条和1383条的宽泛且富有激发力的简 洁表述中得出如下结论：在法国，每个因过错行为导致的损失都将引起责任。[10]相反，法律责任受到各种条件的限制，下文随后将对此予以阐述。需要强调的是，这些条件非但与前述条款在个案中的适用缺乏内在联系，反而外在于其适用当中。其必须根据关于何为民事责任的一般法律原则或者惯常观念进行思考。在法律发展史上，司法判例和法学研究为法国侵权行为法注入了大量与众不同的内容，这些内容是难以通过法典的表面形式展现出来的。从这个意义上讲，《法国民法典》第1382条和第1383条并不能为法官和律师提供可具体适用的法律规则，而只能算作是指导性原则。但是，这两条指导性原则的适用并不是绝对的，因为，无论是在理论上，还是在实践中，与其相反的原则也是有可能被适用。 （二）共同的发展趋势 1.罗马法渊源 事实上，英国侵权法上错综复杂的制度变化，无论如何都不是以其岛国独有的特征为基础的，而是以其判例法体系为典型特征。法官从这些判例中推导出实体性法律规则，并且因此呈现出根据特殊的事实类型将这些规则程式化的趋势。[11]正因如此，同样的特征也可能在罗马法中找到。罗马法对具体侵权行为进行了列举性规定，其包含了从盗窃到故意欺诈的各类不法行为，以及从《阿奎利亚法》到“倒泼和投掷责任之诉”*的法律制度。[12]然而，甚至在罗马帝国时期，阿奎利亚人的诉讼就出现了扩张趋势，其不断涵盖新的侵权行为类型。该趋势在12世纪的《国法大全》复兴之后继续发展，并在自然法学者的宏大计划中到顶峰，当时，这些自然法学者积极致力于将传统学术思想融合为一个一般原则。[13] 2.大陆法中的一般条款 在此背景下，不足为奇的是：《法国民法典》第1382条这一一般条款和随其后的条款绝不是在1804年被创造的，其仅能被视为对早先存在的法国习惯法的继受。在顺序上，首先是法国南部的习惯法受到了罗马法的重大影响。[14]早在法国大革命的20年前，法国社会及政治制度方面的私法学权威让·多玛（Jean Domat）曾于1777年提出了如下原则：[15] 所有因某人的过失、轻微过失、应知而不知的行为，或者类似过错所导致的损失和损害，即使这些过失再轻微，都应该由导致此项损失或损害的人赔偿。 从很大程度上讲，德国侵权法是与法国侵权法同步发展的，因为罗马法在德国的实践——即“罗马法的现代运用”（usus modernus），已经将阿奎利亚法律责任发展成了事实上的一般条款，且在德国侵权法中占据了主导地位。[16]因此，毫不足奇的是：作为德国民法典债法部分草案的起草者，弗朗茨· 菲利普·冯·库贝尔（Franz Philipp von Kübel）特意为自己设定了一个目标，力图搞清什么规范已经在很大程度上被普遍适用，也即探求统一的一般条款。[17] 在德国民法典的制定过程中，一种思路是将各种具体侵权行为作拼凑式列举，另一条更严谨的思路是制定一般条款，为了在二者之间达成折中路线，库贝尔（Kübel） 探求统一的一般条款的目标最终流产了。[18]当时所谓第二次委员会的起草人对德国民法典第一稿中的大部分条款进行了重新编撰，他们并未打算回归到古代侵权法决凝式建构框架当中。相反，他们担忧一般条款可能会带来不确定性，并且力图通过详细列举侵权法的保护范围来克服此种不确定性。用他们自己的话说，是“为法官裁判案件提供一套客观的标准”[19]。此折中作法的最终结果表现为由三个“小一般条款”构成的一组规范，包括《德国民法典》第823条第1款、第2款和第826条。 3、从非法侵害（Trespass）到过失侵权(Negligence) 在19世纪，大陆法系国家侵权法的一般条款通常由立法机关制定，然而在英国，这一工作是由法院根据普通法传统来完成的。虽然英国侵权法从未大规模继受罗马法，但其在立法模式上（regulatory style）与罗马法相似。[20]在英国，直接侵害之诉最初用于保护国王的安全，针对的是以暴力侵犯国王安全的行为（vi et armis contra pacem regis），由几个原始的构成要件概括表达。[21]后来，其不断扩张并被所谓的间接侵害之诉（trespass on the case）*所补充。这一发展轨迹与传统民法中阿奎利亚人诉讼的变化十分类似：直接侵害之诉一直限于直接侵害法定权利的行为，[22]然而，间接侵害之诉的范围不断扩大，并且涵盖了仅仅间接侵害法定权利的作为行为和不作为行为。[23]在长达几个世纪的历史中，正是间接侵害之诉为一般过失责任的发展提供了基础。直到20世纪初，珀斯·H·温菲尔德（Perce H.Winfield）才敢宣称：过失行为不再是“构成侵权行为的一种方式；其就是侵权行为。”[24] 今天，过失责任的地位已经超越了所有其它侵权类型，有学者甚至提出如下问题：在过失责任占主导地位的背景下，大量故意侵权是否还值得继续关注呢？[25]自20世纪初叶被确立以来，过失侵权已经吸收了一系列先前的独立侵权行为；不过，“其要囊括所有类型的侵权行为”的做法是臭名昭著的。[26]“暴力性或者恐吓性人身侵权”便是典型的“受害者”。而今天，这类人身侵害行为已经纳入到过失侵权的调整范畴；[27]Hedley Byrne案[28]*中确立的过失侵权责任对欺诈侵权的“侵蚀”也是一个不错的例子。由大卫•豪沃斯（David Howarth）最近所 做的一项考察表明：即便英国法废除对故意侵权的列举性规定，进而公开且郑重地将过失侵权上升为一般条款，司法实际效果也几乎不会发生变化。[29]毕竟，在受害人向英国法院提起过失侵权之诉并主张侵权人有故意行为的情况下，侵权人是无力抗辩的，因为，此时他无论如何都将承担法律责任。[30]在这种背景下，可以毫不矛盾地说：“可诉的过失行为可以是故意行为，因此，‘故意过失行为’（wilful negligence）的提法也就顺理成章了”。[31] 总之，一般原则型的大陆法系侵权法与决疑式的普通法系侵权法之间的差异似乎被过于夸大了。事实上，英国法上现存的繁杂的故意侵权已经没有多大的实用价值，只要简单地废弃这些制度，大陆法系侵权法和普通法系侵权法可以轻松地融合起来。 （三）刑法和侵权行为的关系 普通法实际上远不如大家想象的那么零碎，与此相类似，大陆法系侵权法远没有大家通常认为的那么系统和概括。要深入理解大陆法系侵权法实际的概括性程度，说得更确切些则是其分化程度，其关键在于厘清其与刑法以及通过刑事程序实施刑法此二者之间的关系。 1.刑法的持续分化 简单浏览一下现代社会的刑法典，我们立即可以发现：它们与“一般条款”相去甚远，并且没有任何关于抽象的印记。刑法不得不以大量具体的不法行为作为运行基础，因为不同犯罪行为的刑罚之间存在重大差异。这些刑罚之间缺乏一个客观的参照标准，这一点跟侵权行为造成损害的赔偿额高低一样难以确定。[32]不过，刑罚的量刑等级同时与“被害人或者社会公众所遭受的损害行为的性质”以及“不法行为人该受责难或其罪过的程度”这两大因素存在密切联系。 2.刑法能否系不法行为法的蓝本？ 就当前而言，一个值得研究的问题是：在不同的法律体系中，刑法和侵权行为法之间是如何衔接的呢？事实上，普通法系侵权法规定了一系列故意违法行为。与此相比，同样作为调整不法行为的法律规范，大陆法系中刑法的强制力则明显要严厉得多。 诚然，即便是在普通法当中，也赋予刑事犯罪中的受害人对犯罪侵权人的损害赔偿请求权。与此相关的侵权行为“违反了制定法*上的义务（Statutory Duty）”，法律通过要求犯罪人向受害人承担损害赔偿这一私法义务来补充履行其“制定法上的义务”，但这些制定法规范并未被融入侵权法的规范框架之内。正因如此，英国法院不愿意承认制定法具有权利保护属性（protective character），而是从另外一种角度来解释该问题，即“当制定法创设一项义务，并要求义务人按照特定方式履行……义 务人不得以任何其它方式来履行”。[33] 一方面，自制定法（通过对犯罪行为进行界定）规定刑事制裁开始，它们就完全脱离了调整“违反制定法义务”的侵权法的适用范围。[34]另一方面，被明文纳入过失侵权行为的一般注意义务是在制定法规定之外单独适用的。[35]如此一来，广义上的刑法作为一种庞大且不断扩张的体系，事实上是[侵权法适用的]*禁区，因此不应该将其作为发展新型[侵权]*责任的指引渊源。 从诉讼程序层面上看，侵权法对刑法的忽视也未能得到弥补，尽管自1972年以来，英国刑事法庭不但可以对犯罪人判处刑罚，还有权附加地责令犯罪人赔偿受害人损失。[36]侵权损害赔偿裁决通常与刑事制裁一并做出，但是，其既不取决于犯罪人是否违反了相关侵权法领域中的“制定法上的义务”，也与任何其它私法上的侵权行为的存在无关。[37] 不足为奇的是，在所有法律体系中，刑法和侵权法联系最紧密的要数法国法及其继受国家的法律。对制定法上的违法行为和保护性法律中的违法行为，法国侵权法未能涵盖。该做法由来已久，也可谓是自然的。但是，法国刑事诉讼法将刑法典和侵权法紧密地联系了起来，其允许受害人在刑事指控程序中提起损害赔偿之诉*。[38]从表面上看，附带性程序只是一项程序性规则，[39]但是，我们通过比较方法可立即发现：事实上，法国刑事诉讼法通过要求犯罪人对损害承担民事责任，来补充法国刑法典中决凝模式的不足。从实际效果来看，刑法典中的犯罪行为被转化为不法行为[侵权行为] *。这种情形为受害人获得赔偿提供了根据。 事实上，受害人在民事诉讼中的损害赔偿之诉避不开刑法的主导影响，因为，如果侵权人的过错问题和其它责任构成要件尚未在刑事诉讼程序中明确，则民事审判庭的法官不得作出任何关于侵权责任的决定。这就证明了前述结论。刑事审判庭法官在此问题上的优先权可以用一句言简意赅的格言来描述，即“刑事裁决优于民事裁决，即同一案件的刑事部分优先审理，民事部分要等待刑事部分的结果”（le criminel tient le civil en l’état）。[40]刑事裁决一旦生效，其不但对控诉方与犯罪人之间的关系具有约束力，而且对犯罪人与作为刑事控告程序主体的受害人之间的关系具有约束力；刑事裁决对既判案件享有绝对的效力（autorité absolute de chose jugée）。[41] 稍微夸张一点地说，法国侵权法的一般条款已经被刑法分解和弱化了，因为一旦被诉侵权行为可能会被提起国家公诉，则侵权责任的范围只能由刑事审判法庭来决定。在这方面，西班牙的法律规定更为特别。《西班牙 民法典》第1092条规定，一旦被诉侵权行为升格为犯罪行为或者行政违法行为，民事救济问题就由刑法来规范。其是否升格到侵权法的双轨制模式，取决于危害行为是否构成犯罪。[42] 3.小结 综上所述，大陆法系的不法行为法与英国侵权行为法实际上远比普遍认为的更相近，二者之间没有不可逾越的障碍和差别。一方面，过失侵权在普通法中不断扩张，并逐步形成了关于因疏忽侵犯他人权利的一般条款，由此，法律明确规定的各种故意侵权行为正在逐渐消逝。另一方面，法国法的经验清楚地表明，侵权法仍需坚持一定程度的具体化、个案化和差异化理念（concreteness,casuistry,and differentiation）。这一目标是通过允许作为私法的侵权法反映刑法典中的犯罪行为来实现。在这一点上，与法国法或者西班牙法律相比，普通法构造得更为简单，因为其不用在刑法和民事责任之间建立紧密的联系。例如，与法国刑法典中关于保护人格实体利益的特殊侵权行为的规范相比，普通法中关于各种具体人身侵权行为的制度设计就显得相当概括。 注释: 【德】格哈特·瓦格纳（Gerhard Wagner），德国波恩大学法学院教授，波恩大学“德国与欧洲私法和诉讼法、国际私法与比较法教席”主持人。 [1] André Tunc (ed), International Encyclopedia of Comparative Law (vol XI, 1971–81). [2] Communication from the Commission to the European Parliament and the Council:A more coherent European Contract Law—An action plan,COM(2003)68final,2. [3] 参见Gerhard Wagner, ‘The Project of Harmonizing European Tort Law’, in Helmut Koziol and Barbara C. Steininger (eds), European Tort Law 2004 (2005). [4] Walter van Gerven, Jeremy Lever, and Pierre Larouche, Cases, Materials and Text on National, Supranational and International Tort Law (2000); Christian von Bar, Gemeineuropäisches Deliktsrecht (vol I,1996; vol II, 1999); 英译本: The Common European Law of Torts (vol I, 1998/2003; vol II,200). [5] European Group on Tort Law, Principles of European Tort Law (2005); 前期预备性成果有: Jaap Spier (ed), The Limits of Liability. Keeping the Floodgates Shut (1996);同前, The Limits of Expanding Liability (1998); 同前, Unification of Tort Law: Causation (2000);同前, Unification of Tort Law: Liability for Damage Caused by Others (2003); Helmut Koziol (ed), Unification of Tort Law: Wrongfulness (1998); Ulrich Magnus (ed), Unification of Tort Law: Damages (2001); Bernhard Koch and Helmut Koziol (eds), Unification of Tort Law: Strict Liability (2002); Ulrich Magnus and Miquel-Martín Casals (eds), Unification of Tort Law: Contributory Negligence (2004); Horton Rogers (ed), Unification of Tort Law: Multiple Tortfeasors (2004); Pierre Widmer (ed), Unification of Tort Law: Fault (2004). 6 Ronald Dwor kin, ‘The Model of Rules’, (1967)35 University of Chicago LR14 ff =Taking Rights Seriously（1978 ), 15 ff. 这种对比显得有些牵强，因为，原则受制于最优条件选择，而不同于诸如《法国民法典》第1382条、1383条之类的原则型条款。 [7] cf John Antony Weir, in Pierre Catala and John Antony Weir, ‘Delict and Torts: A Study in Parallel’, (1965)39 Tulane LR 701 ff, 781. [8] cf Andrew S. Burrows, in John Frederic Clerk and William Henry Barber Lindsell (eds), Clerk & Lindsell on Torts (18th edn, 2000), para 29-04. [9] Jacques Flour, Jean-Luc Albert, and Éric Savaux, Les Obligations, vol II—Le fait juridique(10th edn, 2003), nos. 110 ff. [10] 关于该问题，参见后文第三部分第三节第1项：法国对纯粹经济损失责任的限制。 [11] Pierre Catala and John Antony Weir, ‘Delict and Torts: A Study in Parallel’, (1963) 37 Tulane LR 573 ff, 605. *罗马法中针对公共道路周围居民随意抛洒或者乱扔物品导致其他行人受到损害的情况也规定了无过错的严格责任( actio de deiectis vel effusis)——译注 [12] Reinhard Zimmermann, The Law of Obligations: Roman Foundations of the Civilian Tradition (平装本, 1996年版),922 ff. [13] 参见Franz Wieacker, A History of Private Law in Europe (trans Tony Weir, 1995), 199; 详见Reinhard Zimmermann, ‘Christian Thomasius, the Reception of Roman Law and the History of the Lex Aquilia’, in Margaret Hewett and Reinhard Zimmermann (eds), Larva Legis Aquiliae (2000), 49 ff, 60ff. [14] Catala and Weir, (1963) 37 Tulane LR; Henri and Léon Mazeaud and André Tunc, Traité theorique et pratique de la responsabilité civile (vol I, 6th edn, 1965), no. 36. [15] Jean Domat, Les loix civiles dans leur ordre naturel (1777), liv III, tit V; Mazeaud and Tunc (n 14), no. 36. [16] Jan Schröder, ‘Die zivilrechtliche Haftung für schuldhafte Schadenszufügung im deutschen Usus modernus’, in Leticia Vacca (ed), La responsilità civile da atto illecito nella prospettiva storicocomparatistica (1995), 144, 147ff. [17] Franz Philipp von Kübel, ‘Unerlaubte Handlungen’, in Werner Schubert (ed), Die Vorlagen derRedaktoren für die erste Kommission zur Ausarbeitung eines Entwurfs eines Bürgerlichen Gesetzbuches,Recht der chuldverhältnisse (vol I,1980), 659ff. [18] Motive zu dem Entwurfe eines Bürgerlichen Gesetzbuchs (vol II, 1896), 724. [19] Protokolle der Kommission für die zweite Lesung des Entwurfs eines bürgerlichen Gesetzbuchs(vol II, 1898), 571. [20] Zimmermann (n12), 913; Catala and Weir, (1963) 37Tulane LR 583; Frederick Pollock and William Maitland, History of English Law before the Time of Edward I (vol II, 2nd edn, 1968), 558. [21] John G. Fleming, The Law of Torts (9th edn,1998), 21; for more details cf David Ibbetson, A Historical Introduction to the Law of Obligations (1999), 39ff. * 间接侵权之诉（trespass on the case），其是普通法的 侵权诉讼形式之一。原来的侵权之诉（action of trespass）只给由侵权行为造成的直接侵害提供救济，而间接损害就得不到赔偿。间接侵害之诉是后来发展起来的一种诉讼，指一方的侵害行为与另一方的损失或伤害之间有间接而非直接的因果关系，是现代侵权法中过失侵权损害赔偿之诉的前身。其常被简称为“case”或者“action on the case”。——译注 [22] 例子可见Leame v Bray (1803)3 East’s Term Reports, King’s Bench 593, 599ff; 102ER 724, 726ff; Fleming（n21）, 21. [23] 关于详细内容，参见，Ibbetson(n21), 48ff, 1159ff; Letang v Cooper [1965] QB 232, 238 (Lord Denning). [24] Percy Henry Winfield, ‘The History of Negligence in the Law of Torts’, (1926) 166LQR 184ff, 196. [25] David Howarth, ‘Is there a Future for the Intentional Torts?’, in Peter Birks (ed), The Classification of Obligations (1997), 233ff. [26] Ibbetson (n21), 200. 27 Margaret M. Brazier, in Clerk and Lindsell (n8), para 13–03. [27] Margaret M. Brazier, in Clerk and Lindsell (n 8 ), para 13–03. [28] 关于详细内容，参见 Howarth (n25), 233, 242ff. * 直到20世纪60年代中期，普通法还认为，专家责任只能因合同关系产生，除非专家存在故意欺诈。专家因过错陈述对信赖其陈述并受到损害的第三人不应当承担损害赔偿责任。Hedley Byrne V Heller and Partners一案具有里程碑意义，它通过注意义务使责任正当化。在Hedley Byrne案中，法官认为，“如果某人具有某种特殊技巧（与合同无关），并且决定将其技巧帮助一位依赖这种技巧的人，那么关注的责任就会产生”。参见徐爱国：《英美侵权行为法》， 法律出版社1999年版，第78页。——译者注 [29] Howarth(n25). [30] Bramwell in Emblen v Myers(1860) 6 Hurlstone&Norman’s Exchequer Reports 54,59; 158ER 23,25. [31] Christopher Walton,in Christopher Walton,Roger Cooper,Simon E.Wood,J.Charlesworth, and R.A.Percy(eds),Charlesworth&Percy on Negligence(10th edn, 2001),para1–19. [32] 参见Geneviève Viney,Introductionàla responsabilité(2nd edn,1995),no.12. * 制定法（Statute）主要是一个英美法上的概念，专指由立法机关以立法的形式创设的法律，故与由法院判决所形成的判例法相对。——译者注 [33] 引自Lonrho的权威判例Ltd v Shell Petroleum Co Ltd(No2)[1982]AC 173，185(Lord Diplock). [34] W.V.Horton Rogers,Winfield & Jolowicz on Tort(16th edn,2002),para7.6;Tony Weir, A Casebook on Tort(10th edn, 2004),178–9. [35] Morris v National Coal Board[1963]3All ER644,647;Bux v Slough Metals Ltd[1974]1All ER 262 ,267ff. * 译者注 * 译者注 [36] Section130 Powers of Criminal Courts(Sentencing)Act 2000;关于该主题，参见Basil Markesinis and Simon Deakin,Tort Law(5th edn,2003),50ff. [37] Rogers(n34),para1.13;Weir(n34),188. * 这类似于我国 《刑事诉讼法》中的“刑事附带民事诉讼程序”——译者注 [38] Viney(n32,nos.77f. [39] Viney(n32),nos.131,135. * 这类似于我国《刑事诉讼法》中的“刑事附带民事诉讼程序”——译者注 [40] Viney(n32),nos.126ff,131. [41] Viney(n32),nos.134ff. [42] 参见von Bar, Common European Law of Torts, vol I (n4), n602. 出处:法学家 2010年第2期 三、侵权法所保护的范围 （一）保护范围的界定 一般条款和具体列举各种不法行为之间的路径选择将引发一个实质性问题，即侵权法的保护范围应当如何界定？为了更清楚地认识这种选择，我们先假设一个寻求损害赔偿救济的人。暂不考虑因果关系、侵权人的故意或者过失等归责问题，需要回答的问题是：是否任何利益都值得由侵权法提供保护？事实表明，对于人身伤害或者财产损害，该问题没有多大意义，因为个人生命、身体利益和财产利益当然值得保护，这也是防止他人侵权行为的需要。在实践中，这些利益在整个西方世界都得到了良好的维护。一旦这些利益遭到侵害，财产损失可以获得全额赔偿，并且非财产损害至少也可以获得一定的赔偿。 但是，当谈及纯粹经济损失和无形人格权利时，尚不存在一致意见。纯粹经济损失的“纯粹”表现在，该损失不是人身伤害或者财产损害的直接后果；而“无形”人格权利也是与个体人品及健康当中的“实体”人格权利相对应的。正是在这两个领域，不同国家法律制度在其所采纳的通常路径以及特定案件的处理结果上呈现出差异性。 （二）受保护的利益VS一般条款 咋一看，前文列举的几个国家的侵权法律制度在这方面的差异相当大。《法国民法典》以“损害”作为侵权责任的构成要件，但并不强调遭受侵害的“受保护利益”。这似乎根本没有为区分“人身利益和有形财产损失”以及“纯粹经济损失”提供任何根据。在这点上，由法国评论家甚至声称：“经济损失对于一个法国的法学家来说是个难题，因为原则上说他并不了解这个问题，甚至连这种表达方式都不知道！”[1] 从另一个角度来看，德国法则与此相反，其将过失责任限定在《德国民法典》第823条第1款所特别列举的受保护利益的范围之内*。与该条所列举的各种利益相比，未被规定的利益更值得关注，这些未被列举的利益包括：继承物（patrimony）当中所包含的纯粹的经济利益，诸如荣誉、人格尊严和隐私等无形人格利益。在其侵权责任的最初立法方案中，这些利益就被排除在由“简短”一般条款*规范的一般过失责任之外，其只能根据《德国民法典》第823条第2款和第826条*来获得保护。这些条款要么要求侵权 人违反了保护他人的法律，也就是说，违反了保护受害人的法定义务（第823条第2款），要么要求侵权人以故意违反善良风俗的方式造成他人的财产损害（第826条）。*该方案最终被反映在《德国民法典》当中。 普通法缺乏关于受保护权利和利益的明确清单。虽然德国等国家的侵权立法开始于一个对受保护利益的界定，并以此形成“一般”注意义务，但是，英国法采用了另一种不同的做法，即将注意义务的范围限定于特定的利益，从而将受保护利益的范围与注意义务的概念结合起来。[2]关键问题仍然是，行为人并不负有防止他人遭受任何第三人侵害的义务，而只有义务去防止造成特定类型的损害；受保护的利益基本上与德国法相同，即人格（personal integrity）和有形财产两种利益。[3]因此，德国法上的法益和普通法上的注意义务的相同功能在于，通过将特定类型的损害排除在侵权法保护范围之外的方式，来界定侵权法的保护范围，具体包括纯粹经济损失和对无形人格权利的侵害。[4] 关于受保护的范围，美国侵权法或多或少与同属于普通法系的英国侵权法相一致。正如奥利弗•温德尔•霍尔姆斯（Oliver Wendell Holmes）在罗宾斯干坞（Robins Dry Dock）案的判决*中所解释的那样：如果遭受纯粹经济损失的一方当事人与另一方当事人不存在合同关系，那么，即便该损失是财产损害，其也不能以存在过错行为要求另外一方当事人承担赔偿责任，“因为法律不可能将其保护范围延伸到如此之远”。[5]同样，根据现代产品责任理论，如果仅有产品自身发生损害，而没有造成其它财产损害或者人身伤害，那么损害赔偿之诉就不能适用，因为这些损失仅仅是“纯粹经济”方面的。[6]因而，直到今天，“过失责任规范的核心仍然限于规制对人身和财产的侵权行为”。[7]上述限制不但不利于纯粹经济损失的救济，而且有害于人格利益的保护。保护这些利益的侵权法律制度非但“与过失责任法没有任何联系”，而是要求侵权人对损害存有主观故意，而非过失。[8] 法国司法审判权以一般条款为运行基础；而德国法（列举受保护利益）和英美法（限定注意义务的范围）则通过不同方式对受法律保护范围加以限制。从表面上看，两种类型存在截然不同。虽然一些国家法律将纯粹经济损失和人格尊严伤害排除在保护范围之外，但另外一些国家的做法则明显与此相反。今天，由于一些重要类型的金钱损害和人格尊严损害之间的关联日益凸显，西方世界不同法律制度之间在这方面的立法差异已经到了令人惊讶不已的地步。虽然法国法和德国法都具有市民法传统，但二者 之间存在根本差异，不过，普通法与德国法律思想看起来十分相似。这一点则更是令人惊讶。 虽然如此，通过对不同法律制度进行深入考察，我们可以发现：事实上，一般条款模式和限制受保护利益的模式之间的差异远没有表象呈现出来的那么大，因为，各个法律制度的表象与实质内容之间存在相当大的差异。[9]虽然那些实行限制性制度的国家（如德国、英国和美国）已经发展出各种制度去调整纯粹经济损失和人格尊严损害，但法国一般条款的解释活动也呈现出如下特点：一方面，要反映人身伤害和财产损害之间的差异；另一方面，要反映经济损害和人格利益损害之间的差异。后文的分析将首先讨论纯粹经济损失问题，然后转入无形人格权利的保护问题。 （三）纯粹经济损失 在非合同责任领域，纯粹经济损失的责任范围已然成为比较法研究中最热门的话题。[10]虽然学理上尚未形成完全一致看法，但是，相关研究表明，从一些特定案例的处理结果来看，大多数国家的法律制度之间已经出现高度融合。 1.法国法对纯经济损失责任的限制 法国侵权行为法在一般条款方面（《法国民法典》第1382条和第1383条）的发展历程表明，纯粹经济损失不能与人身伤害和财产损害相提并论。在法国，纯粹经济损失责任同样受到重大限制，但是，这不是通过明确地区分不同损害类型来实现的，而是通过间接的方式完成的，即不断变化“过错”概念*，以及对“可赔偿的损害”概念的限制来实现的。过错要件是具有不同含义的，一方面要看受到损害的是人身还是有形财产利益；另一方面，要看对另一方造成的纯粹经济损失是否利害攸关。至于前者，受损利益更易于判断和把握，潜在的侵权人负有一般注意义务，即“负有谨慎和预防的义务”：行为人必须采取一切必要的措施以避免造成第三人权利的损害。[11]相比较而言，在涉及到纯粹经济利益的案件中，对行为人过错的检视存在不同判断标准。在此情况下，不能理所当然的认为：作为被告的侵权行为人应当采取适当的防范措施去避免被诉的损害。[12]在其它一些西方国家，行为人不会因为过失，甚至也不会因为故意造成市场竞争对手的经济损失而自动引起法律责任。在该领域，行为人是否需要承担责任，取决于如下因素：其是否从事了不正当竞争行为，其行为是否“不公平”，其是否符合“一个诚实商人”的标准。[13]只有厘清这些问题之后，注意义务和故意损害防止义务才有适用的可能。 法国法还采取了另外一个判断纯粹经济损失责任的重要机制，即“非竞合责任原则”（non-cumul des responsabilités ）。在欧盟产品责任指令及其实施立法调整范围之外，[14]如果当事人通过合同约定排除适用《法国民法典》第1382条，则合同法相对于侵权法具有优先适用效力。[15]这正是因为，纯粹经济利益（purely patrimonial interests）是合同法的主要调整对象，侵权法必须退出这个领域。如果侵权法竞合适用于该情形，当事人达成的协议和合同法中违约责任规则确立的风险分配机制将遭到破坏。为了深入理解该问题，我们先假设一个案例：某人通过合同购买了一辆汽车，该汽车保质期为两年。在交货两年零两天后，车主驱车前往机场赶乘某商务航班，但不幸的是，汽车因动力系统发生故障瘫痪在半路上，车主未能赶上航班，且损失了一单高达100万欧元的生意。如果纯粹经济利益与身体权和无形财产权利适用相同的规则，那么，其损害赔偿诉求不能被拒绝。但不论是欧盟指令[16]，还是英美法，都不会支持前述经济损失的赔偿请求，其理由正如美国法官布雷克蒙（Blackmun）所指出的，“合同法可能被淹没在侵权法的大海中”。[17]合同法所面临的危险可以通过如下方式得以化解，即将纯粹经济损失排除在过失责任范围之外，或者拒绝将侵权法竞合适用于合同关系中的损害。[18]从这个意义上讲，“非竞合责任原则”是将纯粹经济损失纳入侵权法的边缘保护地带的必然结果。[19]德国法和英美法坦然将侵权法竞合适用于（cumulative application）合同关系，这也证明了前述结论。[20] 斯塔克（Starck）等在其关于《法国民法典》债法的专题论文中，一方面明确区分人身损害和财产损害——人身和物质损害（dommages corporels et matériels），另一方面清楚地区别非身体人格利益损害和纯粹经济损失——经济和精神损害（dommages économiques ou morales）。[21]而这种区分未能获得法国学术界广泛认同。[22]但可以肯定的是，其将成为未来法国侵权行为法的基本原理，因为其已经在法国法院得以实践并被载入相关教科书。 2.德国法和英美法在纯粹经济损失责任上的扩张 另一方面，德国法和英国法都已经通过一些途径允许纯粹经济损失获得赔偿，即便其是因行为人过失造成的。德国法院准备将《德国民法典》第826条中“故意”的含义延伸至最大限度，[23]且创造出诸如“营业权”*之类的概念怪物，其主要原因在于法院希望将过失责任扩张至纯粹经济损失。[24]议会同样在行动，早在1909年，意大利针对“不正当竞争行为”制定了成文的一般条款；[25]并且近年来，在财产损失责任立法领域，议会日益活跃于寻求新的立法依据。这一倾向在证券法领域表现得尤为明显。[26]在这方面，德国法 和美国法看起来非常一致，正如加里·施瓦茨（Gary Schwarz）指出的那样，“纯粹经济损失责任问题在美国侵权法话语体系中犹如一潭死水，停滞不前”。[27]该问题之所以未受到学界关注，是因为这类案件多由政府规章（regulatory law）来调整并确立法律责任。其中，一个最典型的例子就是《证券交易法案》规则10b-5所规范的证券欺诈。[28] 然而，将责任扩张至纯粹经济损失的主要还是合同法，而不是侵权法。此种偏重于合同法的处理方法之所以产生，取决于两项制度的同步发展，具体来说：一是1990年《德国民法典》第328条*承认了为第三人利益合同；二是德国学理上采纳了“保护性合同义务”的概念（包括保护生命、身体和财产的义务），这实际上在合同法领域反映了侵权法上的“注意义务”。[29]所谓“为第三人利益的保护性合同”*正是前述两项制度原理的结合，其允许受害者根据合同请求与其没有合同关系的过失当事人赔偿损失，而不是把他当成普通的侵权人。[30]由于合同法的保护范围不再局限于身体利益和有形财产，因此，纯粹经济损失就可能依据“为第三人利益的保护性合同”得到赔偿。在其他情况下，同样的功能通过缔约过失责任（culpa in contra-hendo）这一概念得以实现，其允许合同责任在合同生效前扩张适用。[31] 在英国，纯粹经济损失责任也被极大地扩张，尽管其只出现在侵权责任法领域，而不是以合同责任出现的，但是，其或许可以称为准合同责任。这个过程中，最重要的一步要数赫德利·伯恩（Hedley Byrne）案中具有里程碑意义的判决。在判决中，法官要求以行为与损害之间的“最接近关系”原则（relationship of close proximity）作为纯粹经济损失过失责任的先决条件，此因果关系“可以等同于合同因果关系……只是因疏于考虑，而没有实际签订合同”。[32]14年以后，安斯诉莫顿·伦敦区委会（Anns v Merton London Borough Council）一案的判决几乎将纯粹经济损失与传统的人身利益和有形财产利益同等对待。[33]在判决中，威尔伯福斯勋爵（Lord Wilberforce）提出了近似于“一般注意义务”的理论*，用于保护生命、身体和财产权利。[34]但后来，安斯案在该问题上打开的窗口在墨菲诉布莱顿伍德区议会（Murphy v Brentwood District Council）[35]案中被同样重要的判决再次关闭，法院再次坚持主张对纯粹经济损失与人身伤害及财产损害予以区别对待。[36]墨菲案再次确认了如下原则：这种情形下的人身伤害或者财产损害是有问题的，而多诺修诉史蒂文森（Donoghue v Stevenson）案所确立的“宽泛近邻”原则（broad neighbour principle）仍然是可资适用的良好规 则。其从注意义务的保护范围中排除最具偶然性的损害类型，但是，这足以使被告对具有一般偶然性的损害类型承担责任，例如，“原告恰好遭遇被告或者购买到了让其难以下咽的姜汁啤酒的一般偶然性”。[37]至于纯粹经济损失，情况却完全不同，因为仅有对损失的预见能力远远不足以产生注意义务。相反，纯粹经济利益的保护应根据赫德利·伯恩案所确立的“最接近关系”原则，根据个案情况作具体分析。[38] 通过比较，我们可以清楚地发现：赫德利·伯恩案确立的“最接近关系”原则与德国法中的如下两项制度没有本质区别：一是缔约过失责任；二是银行应消费者的要求免费提供信息，基于消费者的信赖，银行负有保证信息真实性的义务，二者基于合理信赖而存在着隐含的合同关系。[39]德国法和英国法之间没有本质差异，只是在种类和级别上存在区别。马克西尼斯法官（Markesinis）曾有一句名言，即“一部不断扩张的侵权法是以一部僵化的合同法为代价的”，[40]反过来说，即“一部不断扩张的合同法是以一部僵化的侵权法为代价的”。总之，英国法院和德国法院不管是通过侵权法还是通过合同法，对纯粹经济损失提供的保护力度有限，只是为其开启了部分闸门而已，但该事实有力地证明了如下结论：完全排除过失责任对纯粹经济损失适用的做法是不切实际的。 3.小结 经过前文的分析，我们的结论是什么呢？在前述各种制度中，一些国家将过错责任的保护范围限于人身伤害和财产损害，另外一些国家基于一般条款的法律制度将所有类型损害平等对待。我们不能否认不同国家制度之间的差异，甚至还存在一些实质差异。若仅对这些国家的侵权法律制度进行抽象认识或者孤立观察，它们大相径庭，但是，从实际效果来看，制度之间的差异要小得多。不同制度承认纯粹经济损失责任的两大主要领域是“不正当竞争关系”和“合同关系”，不同国家在此出现了高度的融合，尽管不同国家为达成同样结果所采方法和措施存在差异。我们还能在其它方面发现同样的融合趋势。建立在受保护利益基础上的法律制度与建立在一般条款基础上的法律制度之间的主要差异似乎表现为：对在合同关系或准合同关系之外的主要当事人遭受的纯粹经济损失的不同处理态度。最典型的例子是断电案，该典型案例对学术研究的吸引力远远超出了其实际价值。正是在该案中，与德国法和英国法相比，法国法更慷慨地支持了因断电受损企业的损害赔偿请求。[41] （四）人格侵害 从总体上看，同样的分析也适合于诸如诽谤、侵犯隐私权等无形人格权伤害领域。 其与纯粹经济损失之间的差异主要表现在，其需要考虑各国宪法权利和法律确立的言论自由、新闻自由等基本权利，只有糅合这些考虑因素才可以确定侵权法的保护界限。尽管言论自由等基本权利主要针对的是政府及其工作人员，而不是普通市民，但是，欧洲人权法院和各国最高法院都认为，审理侵权案件的民事法官必须权衡可能会与宪法所保护的利益相冲突的情形，比如说言论自由与荣誉权、隐私权。[42]在这个意义上，《欧洲人权公约》（European Convention of Human Rights，简称ECHR）和西方各国宪法的权利法部分当然具有“水平效力”（horizontal effect）*；尽管他们对普通市民没有约束力，但它们可以用来约束法官行使国家审判权。[43]通过对相互冲突的各种利益进行权衡，侵权法的保护范围根据既有的特殊案例得以逐步确定。2004年，欧洲人权法院在摩纳哥公主案（Caroline of Monaco）的判决中，决定采用利益衡量的办法，以期指导德国法院如何平衡新闻自由权和公众人物人格权，并敦促德国法院废弃“全面性公众人物”*这一概念。[44] 在德国，隐私权和个人荣誉的不确定性得到了明确的承认。他们创造了一个框架性权利的概念（Rahmenrecht；framework right），来说明无形人格权不能获得与有形人格权（生命、身体、健康和行动自由）相同水平的一般保护。一般人格权在《德国民法典》中的侵权法部分毫无体现，直到20世纪50年代末期和20世纪60年代，其才被德国法院发展起来。创造此概念的目的在于使侵权法与德国1949年的基本法的要求保持一致。在这方面，德国的法官遵循了其美国同仁的做法：早在半个世纪前，美国法官无惧一个正迅速发展的小报媒体（burgeoning tabloid press）给其造成的压力，毫不犹豫地引入了隐私权。正如沃伦（Warren）和布兰戴斯（Brandeis）在其对未来具有重大影响的文章中所指出的那样，小报媒体“通过其‘孜孜不倦和厚颜无耻的举止’到处散布谣言，明显超出了合理界限和行为准则”。[45]在美国，侵权法在人格尊严伤害领域的“宪法化”后来才发生，以1964年的《纽约时报》诉萨利文案为标志（New York Times Co v Sullivan）。[46] 《法国民法典》第9条*明确承认了生活隐私权（droit à la vie privé），以一般条款的形式对个人生活隐私权进行保护。但是，与纯粹经济损失一样，无形人格利益不能获得全面救济，且旨在防止侵害的一般合理注意义务制度也不对其提供保护。相反，确定侵犯肖像权责任，需要平衡受害者利益和《欧洲人权公约》第10条保护的新闻自由。[47]根据该规则，法国最高法院（Cour de cassation）创造了如下原则：如 果某人涉及一些有关公共利益的事务，在不侵犯其人格尊严的情况下，可以不经其同意而公开其照片。[48]同样的，某报纸刊登的评论文章很可能严重损害他人名誉，但仅有该事实还不足以引发避免产生这种结果的一般性义务。更确切地说，该义务的产生以相关评论存在恶意（abusive）为要件，也即是说，“评论者心怀恶意”（critique malveillante）。[49] 在无形人格利益领域，英国法占据了一个特殊地位，因为，直到今天，其也没有承认那种一般性的隐私权。[50]只有在恶意诽谤、侮辱中伤等特定的侵权类型中，无形人格尊严利益才能获得保护，[51]否则，无形人格利益只能通过法律的其它分支获得侵权法保护，例如“排除妨害之诉”、“违反信赖之诉”、“仿冒行为”，等等。[52]英国议会于1998年通过了《人权法案》（Human Rights Act），将《欧洲人权公约》转化为英国国内立法，但是，《人权法案》到底能对国内事务产生多大影响还不清楚。英国法院最近的一些判决表明，英国法未来很可能继续维持现状：一般隐私权仍然得不到法院的承认；只不过，为了与《欧洲人权公约》关于保护隐私权的精神保持一致，英国传统侵权法理念将加速扩张。[53]这种十分怯懦的做法让人感到：对一般隐私权的接受，将为英国法律体系带来一种新的“爆炸式侵权”[54]，这样下去当然不会给人留下良好印象。从比较法的视角来看，该观点高估了承认一般隐私权可能产生的影响，低估了将现行理论引入英国侵权法的不确定性，因为其将隐私权作为评估现行侵权责任制度状况的基准。实践中，运用传统意义上的“违反信赖”等侵权制度得出的结论不具有决定性意义，因为其必须根据《欧洲人权公约》第8条*作重新评价。这种双层次路径（two-tiered approach），将一般隐私权笼罩在阴影之下，但最终结果也未能逃脱隐私权的影响。那么，承认广为各国侵权法保护的一般人格权，并将侵害隐私的行为纳入用于保护一般权利的特殊侵权序列，就像诽谤、违反信赖等传统侵权事由一样，这样不是会更好些吗？[55] 转贴于 中国论文下载中心 http://www.studa.net [1] [2] [下一页] [尾页] 【论文首页】【设为主页】【大中小】 【加入收藏】【打印本文】【回到顶部】 下一篇：当代侵权法比较研究（三） 现成论文·[电子机械] 汽车自动空调原理及其检测(dzx38) ·[金融研究] Money Market and Fixed Income(jrx9) ·[电子商务] 某物流企业信息集成的动因分析(glx91) ·[电子机械] 唐钢1700PC交叉传动装置的改造(dzx37) ·[行政管理] 从机制设计的视角看海关准军事化纪律部队建 ·[旅游管理] 武陵源“原始 部落”文化旅游产品市场开发策 ·[公共政策] 公共关系广告设计的独特理念与方略(glx88) ·[企业战略] 合肥市民营企业在经营管理中存的主要问题及 ·[会计理论] 浅析合并财务报表相关理论(kjx26) ·[职业教育] 当代大学生责任意识探讨(jyx10) 今日更新相关文章·[民法] 当代侵权法比较研究（四） ·[教育理论] 浅析学生创造性思维的培养 ·[学科教育] 初中数学课堂教学现状分析及解决策略 ·[医学] 胎教在产前胎心率监护中的应用 ·[学科教育] 论数学教学中解题后的再思考 ·[学科教育] 物理教学语言艺术初探 ·[学科教育] 关于数学新教材新教法的思考 ·[学科教育] 历史教学基本功漫谈 ·[法学理论] 评关于非法证据排除的两个《规定》 ·[法学理论] “一强多元”模式下的证明责任学说——以克 ·[法学理论] 举证责任倒置规则的构成要素与适用 ·[行政法] 政府信息公开行政诉讼有关问题研究 ·[行政法] 论我国行政诉讼中法定判决理由既判力——以撤 ·[法学理论] 计划生育与人权保护 ·[法学理论] 环境影响评价制度推行作用浅析 ·[民法] 浅析劳动合同试用期制度和实务策略 付款方式 | 网站介绍 | 黄金会员 | 广告服务 | 联系我们 | 网站导航 | 服务承诺 | 客户投诉 | 购买论文 | 服务热线：0737-******* 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