评新《民事诉讼法》第61、71、72、73条之规定

摘要：

我国证人在不出庭的情况下的作证方式，30年来经历了由单一化到多样化的发展过程，使法官在其中作出选择。依学理分析，证人特殊作证方式可分为单向叙事、双向交流、多向交流三种类型，各种方式在不同程度上接近直接言词原则。法官的选择应有一定顺序，根据证人作证条件和查明案件事实的需要，按照最接近直接言词的规则确定证人在不出庭情况下的具体作证方式。

关键词：

不出庭证人特殊作证方式；新《民事诉讼法》；法官裁量中

正文：

证人不出庭是个历久弥新的话题。从法律社会学视角分析，证人出庭问题有必然性，其解决结果可能永远无法达到法律学人期望的理想状态。然则，将证人出庭与不出庭采取对立性思维，对不出庭的特殊作证方式未从理论上深入探究，相关程序构思粗疏，制度应用就会失去应有的弹性。就本文而言，证人特殊作证方式是指证人在不出庭的情况下，通过其他手段向法庭陈述案件事实或者接受询问的替补性方案。随着现代技术发展和司法经验积累，证人特殊作证方式不断增多，必然使法官面临机能、成本各异的具体作证手段选择问题。对于新《民事诉讼法》确定的多种证人特殊作证方式，如何判断每一种方式在事实审理中的价值，如何从证人特殊作证方式系统功能最优化的视角进行科学设计，以使案件审理活动符合民事诉讼的基本目标追求，都需要对新《民事诉讼法》的相关规定进行深入理解。通过类型化思考，确定相应的选择规则，方能使不同作证手段在立法上衔接有序，实现各方诉讼主体或者参与者之间的利益平衡。

1、证人证据

（1）、民事诉讼证据的定义

民事诉讼证据，是指在民事诉讼中用以证明和确认案件事实的各种依据。它具有以下作用：

1、证据是人民法院查明事实真相的手段，认定案件事实的根据

案件一旦发生就成为过去，我们无法让时间倒转。唯一有效和可能的手段就是通过有价值的信息和材料最大限度地还原案件的本来面目。这些有价值的信息和材料在法律上以证据材料的形式表现出来，人民法院对这些证据材料通过严格的程序筛选，获得了有用的证据，并通过这些证据查明了事实真相，案件事实得以重构。

2、证据是当事人维护自己民事权益的武器

对进入诉讼的当事人来说，要得到人民法院支持，获得有利于自己的司法裁判，就必须用证据说话，证据充分不充分常常直接决定着诉讼的胜负。如果主要的证据灭失，即使当事人主张的事实本身是真实的，除非对方当事人予以承认，否则人民法院也无法从法律上加以确认。

3、证据是使裁判具有公信力的基础

裁判的权威性体现在它以事实为依据，以法律为准绳。一个无事实依据、无充分的证据支持的裁判文书，是不会有公信力的。

（2）、民事诉讼证据的特征

通说认为，民事诉讼证据具有客观性、关联性和合法性三大特征，只有同时具备这三个特征的证据材料，才有作为证据的资格或者说才有可采性，学者将之称为证据资格或证据能力。也有学者认为，只要同时具备关联性和合法性，甚至只要具备合法性的证据材料就具有证据资格。

1、客观性

民事证据的客观性，是指作为民事证据的事实材料必须是客观存在的。也就是说，作为证据事实，它不以任何人的主观意志为转移，它以真实而非虚无的、客观而非想象的面目出现于客观世界，且能够为人所认识和理解。民事证据的客观性，源于事物之间的普遍联系。具体地说，在民事法律关系的变动过程中，必然会以各种形式在客观世界里留下印迹，这些印迹，在民事诉讼中就表现为人证或物证等形式。通过这些印迹，一般而言可以真实地再现民事法律关系的具体变动过程。由此看来，虽然这个回溯性的事实不能和真实的事实划等号，但它是建立在客观、真实的证据材料之上的，这是毫无疑问的。

强调民事证据的客观性就是强调它必须是真实、客观的证据材料。为此，一方面要求当事人在举证时必须向人民法院提供真实的证据，不得伪造、篡改证据；要求证人如实作证，不得作伪证；要求鉴定人提供科学、客观的鉴定意见。另一方面，要求人民法院在调查收集证据时，应当保持客观，不得先入为主，甚至只收集有利于一方当事人的证据；要求人民法院在审查核实证据时必须持客观的立场。

2、关联性

民事证据的关联性，又称为民事证据的相关性，是指民事证据必须与案件的待证事实之间有内在的联系。事物之间的联系是普遍的，在一个民事法律关系中联系也是普遍的，但并非所有的联系均具有法律意义。对于民事诉讼这个领域来讲，所考察的联系只是那些和待证事实之间有关系的内在联系。也就是说，只有对于认定要件事实有帮助的事实材料才有法律意义。这种事实材料所表现出的关联性一般以两种形式表现出来：①直接的联系，如事实材料所反映出的事实本身就是待证事实的组成部分；②间接的联系，如事实材料所反映出的事实能够间接证明某一待证事实成立。

强调民事证据的关联性，就是强调它与案件事实之间具有内在的联系。为此，对于当事人及其诉讼代理人而言，在收集、提供证据时应将注意力集中在那些与案件有关联的证据材料上；对于人民法院而言，应将调查和审核证据的范围严格限定在与案件有关联的证据材料上。

3、合法性

民事证据的合法性是指作为民事案件定案依据的事实材料必须符合法定的存在形式，并且其获取、提供、审查、保全、认证、质证等证据的适用过程和程序也必须是合乎法律规定的。在法治国家，强调民事证据的合法性其实就是在强调人权的重要性，如《民事证据规定》第68条就深刻地体现了这一点。通说认为，民事证据的合法性包括三个方面的内容：①证据的存在形式合法，即所有的证据都必须具备法律规定的特定形式要件。②证据的取得合法，即当事人和代理人在收集证据的时候，所使用的手段和程序必须符合法律规定；人民法院在依职权调查、收集证据时也同样要遵守法律的规定。③证据的提交和认定的程序合法。如《民事诉讼法》第63条规定，证据必须查证属实，才能作为认定事实的根据。

明确证据具有合法性，可以使当事人和人民法院在收集和运用证据的过程中始终注意合法性的要求，以便将那些不具备合法性要求的证据材料排除。

客观性、关联性和合法性（一般简称“三性”）是作为民事证据的事实材料不可分割的三个本质属性，缺一不可。不同时具备这“三性”的事实材料对人民法院最终认定案件事实不具有参考价值；对于当事人和其诉讼代理人而言，无形中就浪费了时间和金钱，得不偿失。所以，深刻理解民事证据的“三性”无论是对于人民法院而言，还是对于当事人而言均具有重要的意义。

（3）、证人证言

1、证人证言的概念与特征

证人证言，是指了解案件有关情况的证人向人民法院就其知晓的案件事实所作的陈述或证词。与其他证据相比较，证人证言具有以下特征：

①、证人证言的主观性很强。证人证言是证人对他亲身感知的事实的一种回忆性的陈述，这种陈述是否客观依赖于他的记忆能力、表达能力、理解能力以及他本人是否有主观偏见。换句话说，证人本人主观上的因素对他的陈述影响很大。因此，证人证言的主观性很强。

②、证人证言具有不可替代性。证人证言是建立在证人与案件事实发生的空间和时间具有同一性的基础之上的，这种空间和时间上的联系是不可替代的，所以证人证言也是不可替代的。

③、证人证言必须采取法定的形式。《民事诉讼法》第73条明确规定：“经人民法院通知，证人应当出庭作证”。只有符合本条所规定的法定条件，如因健康原因不能出庭的，因路途遥远，交通不便不能出庭的，因自然灾害等不可抗力不能出庭的，其他有正当理由不能出庭的，经人民法院许可，才可以通过书面证言、视听传输技术或者视听资料等方式作证。《民事证据规定》第55条也规定：“证人应当出庭作证，接受当事人的质询。证人在人民法院组织双方当事人交换证据时出席陈述证言的，可视为出庭作证。”第56条中规定，证人确有困难不能出庭的，“经人民法院许可，证人可以提交书面证言或者视听资料或者通过双向视听传输技术手段作证”。第57条规定：“证人为聋哑人的，可以其他表达方式作证。”

2、证人的范围

我国民事诉讼中的证人，包括单位和个人两大类。《民事诉讼法》第72条规定：“凡是知道案件情况的单位和个人，都有义务出庭作证。”如果由单位作证，应由其有关负责人或者知情人出庭作证，并由其单位在书面证词上加盖公章。个人作为证人，必须能够正确表达意志。待证事实与其年龄、智力状况或者精神健康状况相适应的无民事行为能力人和限制民事行为能力人，可以作为证人。

以下人员不得作为证人：

①、不能正确表达意志的人。

能够向法庭正确表达自己的意志，是作为证人的必备条件。因此精神病人、生理上有缺陷的人、年幼的人等，如果不具备这一条件，就不能作为证人。如果对与其年龄、智力状况或者精神状况相适应的待证事实提供证据，可以作为证人。

②、诉讼代理人在同一案件中不得作为证人。

如果诉讼代理人对正确查明事实有重要作用，可以在终止与被代理人的委托代理关系后成为证人。这主要是为了避免角色冲突。如诉讼代理人必须自始至终参与法庭审理，而证人却不得旁听法庭审理。

③、办理本案的审判人员、书记员、鉴定人、勘验人、翻译人员和检察人员，不能同时是本案的证人。这主要是因为这些人员对案件的裁判具有一定的权力，如果同时作为证人，不利于程序正义。

3、证人的权利

证人的权利主要有：

①、有权用本民族语言文字提供证言

②、补充、更正权

证人对人民法院的笔录与其陈述有出入的，对笔录中误记或漏记的部分，有权要求更正和补充。

③、损失补偿权

《民事诉讼法》第74条明确规定：“证人因履行出庭作证义务而支出的交通、住宿、就餐等必要费用以及误工损失，由败诉一方当事人负担。当事人申请证人作证的，由该当事人先行垫付；当事人没有申请，人民法院通知证人作证的，由人民法院先行垫付”。《交纳办法》也规定，证人在人民法院指定日期出庭发生的交通费、住宿费、生活费和误工补贴应当由当事人负担。

④、获得保护权

证人因作证受到侮辱、诽谤、诬陷、殴打或者打击报复的，人民法院可以根据情节轻重予以罚款、拘留；构成犯罪的，依法追究刑事责任。

4、证人的义务

证人的义务主要有：

①、出庭义务

证人除确有困难不能出庭外，应当出庭作证，接受当事人的质询。

②、如实作证的义务

证人应如实向法庭陈述其亲身感知的事实，不得使用猜测、推断或者评论性的语言。应接受审判人员和当事人对他的询问，如实回答问题，不得对事实进行增减，更不得作伪证。

2、 证人特殊作证方式的制度演变

基于民事司法实践问题解决之目的，我国证人特殊作证方式30年来经历了由单一化到多样化的发展过程，《民事诉讼法》的制订、修改及其司法解释都对制度完善起到重要作用。

（1）、不同时期证人特殊作证的规定及成效

1．1982年《民事诉讼法（试行）》和1991年《民事诉讼法》的规定。

我国《民事诉讼法》制订之初，就确立了证人出庭作证之原则和不出庭提交书面证言之例外的制度。1982年的《民事诉讼法（试行）》第61条规定，凡知晓案件情况者，皆有出庭作证之义务，证人确实有困难无法出庭者，法院可以许可其提交书面证言。1991年《民事诉讼法》第70条保留了该规定。这实际是大陆法系国家所坚持的口头审理与书面审理主次关系的延续，只是在司法实践中出现原则和例外的异位颠倒，证人普遍不出庭而采用书面证言，不利于案件事实的查明。据调查，河南省某县法院1992年至1996年间需要证人出庭作证的民事

案件有1396件，却无一人到庭。湖南省某基层法院1995年在审结的88件民事案件中，共计使用证人证言408份，仅6人履行出庭作证义务雎。从制度层面分析，这种情况产生的原因主要有两点：一是证人确有困难无法出庭的具体情形规定不明，法官自由裁量权过大，致使书面证言滥用；二是当时《民事诉讼法》对证人不出庭的解决方法只规定了提供书面证言一种方式，替代证人出庭的选择方案匮乏。

2．2001年最高人民法院关于民事诉讼证据的司法解释

为有效规制书面证言的使用，最高人民法院在2001年的《关于民事诉讼证据的若干规定》（以下简称为《证据规定》）中明确了两方面规定：其一，证人确有困难无法出庭之具体情形。包括：年老体弱或行动不方便而不能出庭者；特殊工作岗位要求不能离开者；路程非常遥远，通行不便以至难以出庭者；自然灾害等不可抗力之原因而无法出庭者；其他确实不能出庭之特殊情形。其二，增设了证人特殊作证方式，例如：证人确实不能出庭者，法院可以许可证人提供书面证言、视听资料或采用双向视听传输技术三种特殊手段作证。这些规定出台的背景是消减原有民事诉讼中的强职权主义因素，增设大量当事人主义模式的内容，有关证据司法解释作为原告、被告以及审判人员三方博弈的一种工具而激发了诉讼当事人之间的积极对抗。通过王亚新等学者于2003年对四个基层法院证人出庭作证情况的调查，证人出庭率分别达到11．6％、13．1％、14．6％、9．8％，与最高人民法院《证据规定》的司法解释颁布之前有较大幅度的提升。但10％左右的证人出庭率说明，证人出庭率不高仍然是民事司法的现实，尤其在《证据规定》增设的新的证人特殊作证方式中，除双向视听传输技术通过“远程审判”的方式由少部分法院使用以外，视听资料作证形式更极为少见，法官允许证人不出庭而提交书面证言仍然为特殊作证的基本手段，选择其他特殊作证方式的积极性不强。

3．2012年新《民事诉讼法》的规定

2012年通过的新《民事诉讼法》除保留1982年《民事诉讼法（试行）》、1991年《民事诉讼法》中证人有义务出庭作证的规定外，第73条还沿袭了《证据规定》中特殊作证方式的规定，符合不能出庭的法定情形的，可以许可证人利用书面证言、视听传输技术或者视听资料等方式作证。该条规定与《证据规定》相关内容在文字表述上所不同的是，增加了“等方式”的列举未尽表达。这样一来，新《民事诉讼法》第73条规定就有了充分的解释空间，即在上述三种之外可以裁量选择其他合适的特殊作证方式。依此理解，只要能向法院陈述案件事实，电话、电子邮件甚至QQ会话等也有成为特殊作证手段的可能性。新《民事诉讼法》实施的时间还较为有限，评估新规定在司法实践中的表现尚需时日。不过，从零星个案反映，一些司法物质条件较好的沿海地区．有采用视听传输技术作证的一定积极性，但对探索法条中明确列举的特殊作证手段之外的其他方式，还持非常审慎的态度。同时，使用书面证言有长期的历史，受传统司法习惯影响，该作证方式在案件审理中还较为广泛的存在，但如果当事人对书面证言提出异议，法官一般都不会轻易采纳。

（2）、多样化的证人作证方式及问题

我国民事诉讼中证人特殊作证方式大体经历了三个发展阶段。第一阶段：特殊作证方式单一化，即只有书面证言一种，由1982年《民事诉讼法（试行）》和1991年《民事诉讼法》所规定；第二阶段：特殊作证方式多样化并列举已尽，即立法上采取列举已尽的方式表述，限于书面证言、视听资料、双向视听传输技术三种，由2001年的《证据规定》加以明确；第三阶段：特殊作证方式多样化并列举未尽。即立法上采取列举未尽的方式表述，2012年新《民事诉讼法》除规定有书面证言、视听传输技术或者视听资料三种外，还留有解释空间，存在其他特殊作证方式的可能性。

新《民事诉讼法》第73条用列举未尽的方式表达，显然有包含三种之外的其他特殊作证方式之意，意在随着科学技术的发展不断充实新的作证手段，同时给法官确定证人特殊作证方式时更大的选择余地，尤其是鼓励法官发挥能动性，在实践中积极发现和完善更多的特殊作证手段，以保证证据调查的有效性。随之产生的问题是，多样化的不同特殊作证方式在机能和适用成本上未必相同，对查明事实和程序保障的程度也有差异，法官选择特殊作证方式应有明确的价值取向。否则，将不能体现特殊作证方式多样化的立法宗旨，实践中习惯采用书面证言作证的现状将依然固我。同时，不管是何种特殊作证方式，无非是证人在不出庭的情况下，将自己所了解的案件事实以某种工具或载体向法院陈述，新的特殊作证方式立足于向法院陈述的可能性而被采纳。但如果仅仅以能够向法院陈述作为特殊作证方式的标准，那么这种标准是非常低的，有可能将最初级的言语交流方式也列入其中。就现有几种特殊作证手段而言，有的只能单向陈述案件事实，有的则可以进行多方向的交流讨论，其满足证据调查需要的程度存在明显差别。将不同的特殊作证方式进行类型化区分，并确立特殊作证方式的选择规定，才有可能使新《民事诉讼法》第73条的立法本意得以实现。

3、 我国证人特殊作证方式的制度完善

我国新《民事诉讼法》第73条规定丰富了证人特殊作证方式，并留下解释余地，为今后民事司法适应技术发展和生活方式的改变提供了制度空间。但还存在特殊作证方式不足和使用规则不明的问题，需要加以完善。

（1）、证人特殊作证方式的充实

证人特殊作证方式采取列举未尽的法条表述，虽然为通过解释填补法律漏洞提供了便利，但这种表述方式也存在固有不足，缺乏明确的指向性，容易在法条理解上产生严重分歧，可能产生两种极端化后果。第一种为证人特殊作证方式限于书面证言、视听传输技术、视听资料三种，对探索新的特殊作证手段缺乏积极性，法条适用过于机械僵化；第二种是过度扩张证人特殊作证方式的理解，为求得案件审理便利，将一些不适宜的手段用于证人作证，导致法官裁量权的滥用。对于难以概括的立法内容尽可能完整列举，引导法律适用时采用所列举的内容，是立法的一般规则。各种证人特殊作证方式差异较大，立法上亦应依此处理。新《民事诉讼法》第73条的内容仍然较为单薄，所列举的证人特殊作证方式实际只包含单向叙事和多向交流两种类型，不能完整涵盖各种特殊作证类型，在单向叙事和多向交流之间没有双向交流的过渡形式，限制了法官的选择。

（2）、明确特殊作证方式选择规则及基本条件

新《民事诉讼法》第73条规定将不同的特殊作证手段并列，并且没有明确相应的选择规则，那么就意味着法官可以自由选择。如前所述，这些特殊作证手段在功能、作用上存在有很大差异，按照最接近直接言词的规则选择，才更有利于司法公共利益的保护。《民事诉讼法》应明确规定，对于有正当理由不能出庭的证人，法官应当根据具体条件，依次选择允许证人采取视听传输技术、书面答复、书面证言或者视听资料等方式作证。可以看出，最接近规则的背后，不仅是不同作证方式的先后选择顺序，更是具体到每一种作证方式的适用条件问题，没有适用条件的选择规则将是空泛的，不可操作的。除了有不出庭作证的正当理由外，各种特殊作证方式的适用条件也各有差异：

1．对于视听传输技术作证

必须以双向视听传输系统为前提，在法庭和证人之间同时具有“可视”与“可听”的双向传输设备。除此之外，司法实践中还利用传真设备传递证人在庭审中的签名文件，使得该种作证方式最大限度地接近在场审理的效果。所以，视听传输技术作证的首要条件就是完备的信息传输设备以及有关附属设施。至于证人一端的视昕设备，不一定理解为其生活场所必须具备该系统，如果能够到附近的法院或者其他法律机关、法律服务机构使用视听设备系统，同样可认为具备视听传输技术作证的条件。

2．对于书面询问制度下的书面答复作证

案件事实的简单性以及具体性皆为德国、日本的适用条件，在双方当事人均无异议方面，两国在书面询问设立之初都确立该项条件，之后则发生分化。德国在审理集中化、快速化观念影响下，强调法官的诉讼指挥权，取消了当事人无异议的条件。日本基于精密司法传统，按照通常程序和简易法院审理程序作了分别处理，在通常程序中凸显当事人程序利益保障，保留了当事人无异议的适用条件，在简易法院审理程序中则突出快捷性，取消了该条件。相比较而言，日本的设计更符合不同程序的价值取向，值得借鉴。所以，不具备视听传输技术作证条件的，如果案件事实简单且具体、普通程序中双方当事人均无异议（在简易程序和小额程序中可不作此要求）的，可以对证人提出书面询问，让证人作出书面答复。

3．对于书面证言和视听资料作证

采用视听传输技术、书面答复的多向交流或者双向交流等方式作证，当然成为书面证言和视听资料等单向叙事作证的条件。同时，案件事实简单明确，亦可以采用该种作证方式。实践中，如果案件事实简单明确，通常可以与其他证据互相印证，能达到查明事实的目的，再采用成本较高的多向交流或者双向交流作证则无必要。不过，明确证人特殊作证方式的选择规则及适用条件，只是对法官裁量权的规制，并非取消其裁量权。因为影响具体作证方式的选择因素远比我们想象的复杂，其中还包括案件审理所使用程序的繁简、证人重要性的高低等等。即使选择了某种特殊作证方式，法官亦有可能根据具体条件在操作上适当简化。在日本，对于利用小额程序审理的案件，不一定同时具备“可视”、“可听”的要求，证人也可以通过电话作证，将“电视会议”简化为“电话会议”作证。对于证人重要性较低的，即使具备视听传输技术作证的条件，也可能采用成本较低的书面询问等方式。因此，在明确特殊作证方式选择规则和适用基本条件的前提下，赋予法官较为充足的裁量权甚为必要。

最后应指出的是，从民事诉讼的发展趋势看，当事人陈述的证据价值逐步得到重视，证据视阈的当事人问题研究日趋深化，那么，作为证人特殊作证方式选择的理念，在一定条件下也可以适用于当事人的询问，当事人有特殊原因不能出庭的，可根据案件审理需要和具体条件采用视听传输技术所保障的远程审判方式。

4、结语

将电子数据列入证据类型，是适应社会发展，特别是科技发展的表现。实践中，有的案件涉及到电子数据的内容，甚至有些电子数据作为关键证据可以左右案件的进展和最终解决。将电子数据纳入民事证据类型，是民诉法与时俱进的表现。

举证时限是法院提供给当事人的在合理期限举证的时限，当事人对举证时限应当予以重视。如果在法院提供的举证时限内有证据未举证，又没有正当理由的，法院可以根据案件实际情况选择采纳该证据，也可以选择不采纳该证据，即使采纳该证据，也要给予当事人以训诫、罚款。

各国都有证人不出庭的特殊规定。但是例外通常是遵循基本原则的条件不具备情况下的特殊处理方式，并非在基本原则之外再设置一条并行的道路。如有可能，例外情形的处理应当向基本原则靠拢，以维护基本原则的主导地位。尽管我国目前还没有在立法上将直接言词作为民事诉讼的基本原则，但依据直接言词的要求审理案件已经成为社会共识，至少存在观念上的直接言词原则。因此，证人特殊作证方式选择的最接近规则，实际是对民事诉讼中直接言词观念的倡导，有利于减少司法实践中滥用书面证言的现象，引导社会民众积极参与民

事司法，共同推动程序正义。

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