中華人民共和國「計算機軟件保護條例」評析

本文刊登於91年06月萬國法律，最後更新日期91年6月22日

章忠信

壹、前言

隨著二○○一年十月二十七日中華人民共和國第九屆全國人民代表大會常務委員會第二十四次會議終於通過「關於修改『中華人民共和國著作權法』的決定」，修正一九九○年著作權法，國務院於二○○一年十二月二十日以第三三九號令，發布新修正的「計算機軟件保護條例」（以下稱新條例），依該條例第三十三條規定，新條例自二○○二年一月一日起施行，至於一九九一年六月四日國務院發布的「計算機軟件保護條例」（以下稱舊條例）同時廢止。

新條例由原來的五章五十一條修正為五章三十三條，修改甚多，本文擬就新舊條例作一背景介紹，並就新條例之規定進行分析，以供各方瞭解。

貳、立法背景

「計算機軟件保護條例」乃是在著作權法之外，針對計算機軟件之保護所作之特別規定，這樣的「雙軌制」作法，國際間並不多見，立法上亦易產生著作權保護與軟件保護觀念與標準之分歧，舊著作權法於一九九○年九月七日通過，並自一九九一年六月一日起施行後，國務院即在一九九一年六月四日發布舊條例。此次新條例亦係於新著作權法修正公布後，隨同修正發布。「計算機軟件保護條例」雖稱為「條例」，卻並非立法部門全國人民代表大會所通過屬於法律位階之法，實則乃是行政部門國務院依著作權法第五十八條授權訂定的有關計算機軟件保護辦法，屬於行政法規，而著作權法規定計算機軟件保護辦法由國務院另行規定，乃是因為作為著作權法保護之客體，計算機軟件顯然在性質上異於其他類別之著作，在專有權利、合理使用及其他各方面須作特別規範。不過，「條例」既屬行政法規，其規定能否超越具法律地位的著作權法，在實務適用與法律解釋上，非無疑義。從法律位階的觀點，「計算機軟件保護條例」的規定應不能超越「著作權法」，但在實務上，「計算機軟件保護條例」的規定卻著實地超越「著作權法」而被適用。在其司法制度未就此一議題作出反對意見以前，實務上就必須接受「計算機軟件保護條例」規定優於「著作權法」而適用之事實。從而在計算機軟件保護之議題上，仍應以「計算機軟件保護條例」之規定為討論依據。惟從法制方面言，若認為在著作權法之外，有必要針對計算機軟件之保護作特別規定，仍以制定法律位階之特別法為妥。

參、新條例內容重點

新條例基本上是遵循二○○一年十月二十七日新修正通過的著作權法內容作修正。在此架構下，新條例履行了世界貿易組織(WORLD TRADE ORGANIZATION, WTO)之「與貿易有關之智慧財產權協定(Trade Related Aspect of Intellectual Property Rights, including Trade in Counterfeit Goods, TRIPS)以及一九九六年十二月所通過的「世界智慧財產權組織著作權條約（WIPO COPYRIGHT TREATY，簡稱WCT）」。在內容上，分為總則、軟件著作權、軟件著作權的許可使用和轉讓、法律責任與附則，其重點約分述如下：

一、受保護客體

在著作權法，受保護之客體普遍稱為「作品」，新條例則直稱為「計算機軟件」，簡稱為「軟件」，亦即僅限於「計算機軟件」而不及於其他「作品」。所謂「計算機軟件」，新條例第二條及第四條定義為「計算機程序及其有關文檔」，且「必須由開發者獨立開發，並已固定在某種有形物體上」。關於「獨立開發」，強調的是「原創性(originality)」，必須是「軟件開發者」自行創作而非抄襲自他人軟件者；至於「固定在某種有形物體上」，在著作權法並非「作品」受保護之要件，而屬新條例對「軟件」之特別條件，惟尚不違反國際公約要求。

「計算機程序」，依第三條第一項規定，「是指為了得到某種結果而可以由計算機等具有信息處理能力的裝置執行的代碼化指令序列，或者可以被自動轉換成代碼化指令序列的符號化指令序列或者符號化語句序列。同一計算機程序的源程序和目標程序為同一作品。」至於「文檔」，依第三條第二項規定，「是指用來描述程序的內容、組成、設計、功能規格、開發情況、測試結果及使用方法的文字資料和圖表等，如程序設計說明書、流程圖、用戶手冊等。」，從此二定義觀之，新條例仍延襲舊條例，將「計算機程序」及其有關「文檔」，合併為「計算機軟件」，並作為一個整體實施保護。這樣的規定其實並不妥適，蓋「計算機程序」是「計算機程序」，「文檔」是「文檔」，二者為各別獨立之創作，同一「計算機程序」可以作出不同的有關「文檔」，而各自受到著作權法保護，新舊條例將其歸為同一著作，似不認為同一「計算機程序」可以有不同有關「文檔」之「表達」，應非正確。

又新條例修正舊條例第七條文字，於第六條規定：「本條例對軟件著作權的保護不延及開發軟件所用的思想、處理過程、操作方法或者數學概念等。」此乃是為貫澈WTO/TRIPS第九第二項、「世界智慧財產權組織著作權條約（The WIPO Copyright Treaty, 以下稱WCT）」第二條所揭示著作權法制理論中之「觀念/表達(Idea/Expression)」二元論，亦即著作權法保護的是「表達」，而不及於「表達(Expression)」所隱含之「觀念(Idea)」，明文規定軟件著作權的保護僅及於「表達」，不及於「表達」所含之「觀念」，此為著作權法所未規定者，值得肯定。

二、權利歸屬

關於軟件著作權之歸屬，第三條第四項規定：「軟件著作權人，是指依照本條例的規定，對軟件享有著作權的自然人、法人或者其他組織。」故得為軟件著作權之主體者，包括「自然人、法人或者其他組織」，此所謂「依照本條例的規定」，主要指第九條至第十三條，其不同情形如下：

(一)軟件開發者獨立完成之情形，軟件著作權屬於軟件開發者。此一「軟件開發者」，依第三條第三項規定：「是指實際組織開發、直接進行開發，並對開發完成的軟件承擔責任的法人或者其他組織；或者依靠自己具有的條件獨立完成軟件開發，並對軟件承擔責任的自然人。」其可以是自然人、法人或者其他組織。

(二)「推定軟件著作權人」。新條例第九條第二款規定：「軟件著作權人如無相反證明，在軟件上署名的自然人、法人或者其他組織為開發者。」

(三)軟件著作權共有人。新條例第十條規定：「由兩個以上的自然人、法人或者其他組織合作開發的軟件，其著作權的歸屬由合作開發者簽訂書面合同約定。無書面合同或者合同未作明確約定，合作開發的軟件可以分割使用的，開發者對各自開發的部分可以單獨享有著作權；但是，行使著作權時，不得擴展到合作開發的軟件整體的著作權。合作開發的軟件不能分割使用的，其著作權由各合作開發者共同享有，通過協商一致行使；不能協商一致，又無正當理由的，任何一方不得阻止他方行使除轉讓權以外的其他權利，但是所得收益應當合理分配給所有合作開發者。」即合作開發的軟件，其著作權的歸屬以書面合同約定；無書面合同或合同未作明確約定者，再視其可否分割使用定之：

1.可以分割使用的，開發者對各自開發的部分單獨享有著作權；但行使著作權時，不得擴展到合作開發的軟件整體的著作權。

2.不能分割使用的，其著作權由各合作開發者共同享有，通過協商一致行使；不能協商一致，又無正當理由的，任何一方不得阻止他方行使權利，但是所得收益應當合理分配給所有合作開發者。至於轉讓著作權則應由所有著作權人一致之同意。

(四)委託開發的軟件，新條例第十一條規定，原則上由書面合同約定，無書面合同或者合同未作明確約定的，由受託人享有著作權。

(五)由國家機關下達任務開發的軟件，新條例第十二條規定，原則上由專案任務書或書面合同約定，未作明確約定的，由接受任務的法人或者其他組織享有。由此規定可以明確地瞭解，國家機關不會對自然人下達開發軟件之任務。

(六)自然人在法人或者其他組織中任職期間所開發的軟件有下列情形之一的，依第十三條規定，其著作權由該法人或者其他組織享有，但該法人或者其他組織可以對開發軟件的自然人進行獎勵：

1.針對本職工作中明確指定的開發目標所開發的軟件；

2.開發的軟件是從事本職工作活動所預見的結果或者自然的結果；

3.主要使用了法人或者其他組織的資金、專用設備、未公開的專門信息等物質技術條件所開發並由法人或者其他組織承擔責任的軟件。

依上開規定開發軟件的自然人在此情形下所完成的軟件，其自己無從取得著作權，祇能從工資獲得報酬，至於是否能獲得獎勵，則操之在法人或者其他組織，並非強制要求，開發軟件的自然人祇能說是可遇而不可求。

在著作權法中，其第十條規定「著作權包括下列人身權和財產權」，明白地區分著作權為「人身權」和「財產權」，而新條例第八條僅規定「軟件著作權人享有下列各項權利」，不再區分「人身權」和「財產權」，此一立法並不妥適，易使人誤認計算機軟件之開發者對其軟件無「人身權」。又著作權法對於「人身權」和「財產權」原則上並無從分離，亦即取得著作權之人取得作品之「人身權」和「財產權」，未似中華民國著作權法第十一條及第十二條規定，著作人地位與著作財產權之歸屬可作分割，其對作者「人身權」之保障原已不足，而著作權法第十六條第二款所定特定情形下之職務作品，著作權雖由法人或者其他組織享有，作者仍享有署名權，但從以上新條例第十一條至第十三條之規定觀之，實際進行開發軟件的自然人若未取得著作權，則無任何「人身權」，雖然軟件的開發常有由多數人集體完成，軟件的經濟性質亦高於其他作品，但其既是著作權法所保護之作品之一，對於開發軟件的自然人之「署名權」，應無須特別予以剝奪，新條例此一立法方向並不洽當。

三、軟件著作權人享有的權利

在著作權法中，其第十條規定「著作權包括下列人身權和財產權」，再作十五項權利分類，舊條例第九條將軟件著作權人享有的權利分為五項，包括(一)發表權(即決定軟件是否公之於眾的權利)；(二)開發者身份權(即表明開發者身份的權利以及在其軟件上署名的權利)；(三)使用權(即在不損害社會公共利益的前提下，以複製、展示、發行、修改、翻譯、註釋等方式使用其軟件的權利)；(四)使用許可權和獲得報酬權(即許可他人以前述部份或全部方式使用其軟件的權利和由此而獲得報酬的權利)；(五)轉讓權(即向他人轉讓前二項規定的使用權和使用許可權的權利)。其中，「發表權」與「開發者身份權」實為軟件開發者之人身權，舊條例未並如著作權法於序文中作區分，其又將無須明定之財產權之轉讓明列為轉讓權，似屬贅文。

新條例第八條依照新著作權法第十條規定，將軟件著作權人享有的權利，由原有的五項增加為九項如下：

(一)發表權，即決定軟件是否公之於眾的權利；

(二)署名權，即表明開發者身份，在軟件上署名的權利；

(三)修改權，即對軟件進行增補、刪節，或者改變指令、語句順序的權利；

(四)複製權，即將軟件製作一份或者多份的權利；

(五)發行權，即以出售或者贈與方式向公眾提供軟件的原件或者複製件的權利；

(六)出租權，即有償許可他人臨時使用軟件的權利，但是軟件不是出租的主要標的的除外；

(七)信息網絡傳播權，即以有線或者無線方式向公眾提供軟件，使公眾可以在其個人選定的時間和地點獲得軟件的權利；

(八)翻譯權，即將原軟件從一種自然語言文字轉換成另一種自然語言文字的權利；

(九)應當由軟件著作權人享有的其他權利。

新條例第八條規定「軟件著作權人享有下列各項權利」，仍如舊條例未區分「人身權」和「財產權」，但前三者仍為軟件開發者(著作人)之人身權，後六者則為財產權(著作財產權)，而其中的「出租權」係配合WTO/TRIPS第十一條之要求，「信息網絡傳播權」則係配合WCT第八條所新賦予軟件著作權人享有在網路上傳播之權利。與著作權法不同，軟體著作權人並未享有「保護作品完整權」（即保護作品不受歪曲、篡改的權利）、「展覽權」（即公開陳列美術作品、攝影作品的原件或者複製件的權利）、「表演權」（即公開表演作品，以及用各種手段公開播送作品的表演的權利）、「放映權」（即通過放映機、幻燈機等技術設備公開再現美術、攝影、電影和以類似攝製電影的方法創作的作品等的權利）、「廣播權」（即以無線方式公開廣播或者傳播作品，以有線傳播或者轉播的方式向公眾傳播廣播的作品，以及通過擴音器或者其他傳送符號、聲音、圖像的類似工具向公眾傳播廣播的作品的權利）、「攝製權」（即以攝製電影或者以類似攝製電影的方法將作品固定在載體上的權利）、「改編權」（即改變作品，創作出具有獨創性的新作品的權利）及「匯編權」（即將作品或者作品的片段通過選擇或者編排，匯集成新作品的權利），此或因係軟體偏向於經濟性及實用性之特殊性質，致無各該權利。不過，前述已說明，「計算機軟件」中之「計算機程序」與「文檔」其實為二個不同獨立之作品，在「計算機程序」之「源程序」或「目標程序」，或許可以無上開權利，但「文檔」則仍與「文字作品」性質相近，應有「保護作品完整權」、「廣播權」、「攝製權」、「改編權」及「匯編權」。

四、軟件著作權之保護期間

關於軟件著作權之保護期間，舊條例第十五條規定：「軟件著作權的保護期為二十五年，截止於軟件首次發表後第二十五年的十二月卅一日。保護期滿前，軟件著作權人可向軟件登記管理機構申請續展二十五年，但保護期最長不超過五十年。」由於一般文學著作之保護期間為著作人終身加五十年或公開發表後五十年，舊條例此一規定被認為是違反WTO/TRIPS第十條第一項或WCT第四條所定將計算機軟件以伯恩公約第二條所定之文學著作保護之要求。

新條例對於軟件著作權之保護期間，自軟件開發完成之日起產生，自然人的軟件著作權，保護期為自然人終生及其死亡後五十年，截止於自然人死亡後第五十年的十二月三十一日；共同開發的軟件，著作權之保護期間截止於最後死亡的自然人死亡後第五十年的十二月三十一日；法人或者其他組織的軟件著作權，保護期為五十年，截止於軟件首次發表後第五十年的十二月三十一日，但軟件自開發完成之日起五年內未發表的，不再保護。而軟件著作權屬於自然人的，該自然人死亡後，在軟件著作權的保護期內，軟件著作權的繼承人可以依照繼承法的有關規定，繼承新條例第八條規定的除署名權以外的其他權利；軟件著作權屬于法人或者其他組織的，法人或者其他組織變更、終止後，其著作權在本條例規定的保護期內由承受其權利義務的法人或者其他組織享有；沒有承受其權利義務的法人或者其他組織的，由國家享有。此一保護期間係合於WTO/TRIPS第十條第一項或WCT第四條所要求，將計算機軟件以伯恩公約第二條所定之文學著作之保護標準保護之。

應特別注意的是，著作權法第二十條將作者之人身權作特別規定，使「作者的署名權、修改權、保護作品完整權的保護期不受限制」，而第二十一條則將「發表權」比照財產權計算其保護期間，舊條例第十五條第二款並規定：「軟件開發者的開發者身份權的保護期不受限制。」新條例就此均未援用，且未區分人身權與財產權。由於新條例乃著作權法之特別規定，於是，屬於計算機軟件開發者人身權之發表權、署名權、修改權、保護作品完整權的保護期間，必須隨同財產權計算，對於計算機軟件開發者之人身權保護完全不考量，此或認為計算機軟件屬經濟性產物，不必關注開發者之人身權，但以其他作品亦非無經濟性產物之性質，其作者仍可享有人身權，新條例對於計算機軟件開發者之人身權保護顯有不足。

五、登記

關於軟件著作權之登記，新條例修正舊條例規定後，分為「軟件著作權登記」、「軟件著作權專有許可合同登記」和「軟件著作權轉讓合同登記」三種。

依舊條例第二十四條規定，向軟件登記管理機構辦理軟件著作權的登記，是根據該條例提出軟件權利糾紛行政處理或者訴訟之前提。而軟件登記管理機構核發之登記證明文件，為軟件著作權有效或登記申請文件中所述事實為真實之初步證明。故其登記作用包括：1.可獲得形式上之確認；2.作為權利歸屬證明；並得3.享受國家有關優惠政策之保護。為辦理計算機軟件登記業務，電子工業部並於一九九二年四月六日發布「計算機軟件著作權登記辦法」。此一業務隨後改隸於國家版權局，該局並曾於二○○○年五月以第七號公告修正「計算機軟件著作權登記辦法」，簡化登記手續並縮短辦理時間，以方便著作權人登記，使登記案件數量大幅增加，由二○○○年的三三八三件增加至二○○一年的七千餘件。新條例發布後，國家版權局亦於二○○二年二月二十日以第一號令發布新的辦法，並於當日開始實施。

關於軟件著作權登記之法律效果，在舊條例時期已有爭議，蓋依伯恩公約第五條第二項規定「著作權之享有與行使不得要求履行一定形式要件」，舊條例舊條例第二十四條規定，向軟件登記管理機構辦理軟件著作權的登記，是根據該條例提出軟件權利糾紛行政處理或者訴訟之前提，顯然違反伯恩公約之規定，新條例第七條第一款乃對此作一修正，刪除了軟件著作權的登記是根據該條例提出軟件權利糾紛行政處理或者訴訟之前提的文字，規定軟件著作權人可以向國務院著作權行政管理部門認定的軟件登記機構辦理登記，使得軟件登記機構發放的登記證明文件僅為登記事項的初步證明。

軟件著作權登記，依第七條第一款及第二十一條規定，應由軟件著作權人，或軟件著作權合同當事人為之，其未經軟件著作權人許可而登記其軟件，或將他人軟件作爲自己的軟件登記，或未經合作者許可將與他人合作開發的軟件作爲自己單獨完成之軟件登記者，均屬侵權行爲，依新條例第二十三條，應當根據情況，承擔停止侵害、消除影響、賠禮道歉、賠償損失等民事責任。

依國家版權局二○○二年二月二十日發布新的辦法第六條規定，國家版權局主管全國軟件著作權登記管理工作，並認定中國版權保護中心為軟件登記機構，而中國版權保護中心經國家版權局批准，可以在地方設立軟件登記辦事機構。經核准登記者，將取得國家版權局頒發之「計算機軟件著作權登記證書」或「計算機軟件權利移轉備案證書」。

關於新登記制度，亦有部分規定值得討論。首先是第七條規定：「申請登記的軟件應是獨立開發的，或者經原著作權人許可對原有軟件修改後形成的在功能或者性能方面有重要改進的軟件。」此一規定似乎模糊了著作權與專利權之分野。蓋著作權法保護「表達」而不及於「表達」所隱含之「觀念」，已如前述，要求申請登記的軟件必須是獨立開發的，並無問題，但在要求應經原著作權人許可，對原有軟件修改後形成的在功能或者性能方面有重要改進方面，則應無必要，既然「功能」與「性能」非著作權保護客體，除非是以專利權保護，否則就一軟件以不同方式表達，縱使在功能或者性能方面沒有重要改進，仍是個別獨立之著作，應無不准登記之道理。此外，既然著作權保護不及於「觀念」，就一軟件以不同方式表達，應也不必經原著作權人許可。又登記辦法第十三條規定：「軟件著作權登記時，申請人可以申請將源程序、文檔或者樣品進行封存。除申請人或者司法機關外，任何人不得啟封。」此一保密措施固有利於著作權人，但並不適當，蓋除非涉及國防機密，否則，以專利權保護軟件時都須公開相關資料以供公眾審查，何以軟件著作權登記反可以申請將源程序、文檔或者樣品進行封存？

六、刪除強制授權規定

舊條例第第十三條後段規定：「由上級單位或者政府部門下達任務開發的軟件，著作權的歸屬由項目任務書或者合同規定，如項目任務書或者合同中未作明確規定，軟件著作權屬於接受任務的單位。國務院有關主管部門和省、自治區、直轄市人民政府，對本系統內或者所管轄的全民所有制單位開發的對於國家利益和公共利益具有重大意義的軟件，有權決定允許指定的單位使用，由使用單位按照國家有關規定支付使用費。」此對軟件「強制授權」之規定雖未為國際公約所允許，但由於國際公約僅在乎各締約國對外國人軟件之保護，至於各國對其國人軟件保護則屬國內法範圍而不干涉，舊條例強制授權制度之適用對象既僅適用於「全民所有制單位開發的軟件」，自未違反國際公約之要求。然而此一規定畢竟有害著作權法制保障私權之基本精神，新條例將本條修正移列於第十二條後，業已刪除舊條例後段「強制授權」之規定。

七、合理使用

新條例在「合理使用(fair use)」方面，較舊條例作了很大的限縮，主要呈現在第十六條與第十七條。

新條例第十六條乃軟件合法複製品所有人的合理使用特權，其範圍包括：「(一)根據使用的需要把該軟件裝入計算機等具有信息處理能力的裝置內；(二)爲了防止複製品損壞而製作備份複製品。這些備份複製品不得通過任何方式提供給他人使用，並在所有人喪失該合法複製品的所有權時，負責將備份複製品銷毀；(三)爲了把該軟件用於實際的計算機應用環境或者改進其功能、性能而進行必要的修改；但是，除合同另有約定外，未經該軟件著作權人許可，不得向任何第三方提供修改後的軟件。」

第十七條係為「學習和研究」之合理使用，不過，其範圍似又過於狹隘。舊條例第二十二條原規定：「因課堂教學、科學研究、國家機關執行公務等非商業性目的的需要對軟體進行少量的複製，可以不經軟體著作權人或者其合法受讓者的同意，不向其支付報酬。」其使得國家機關得不經授權使用軟件，造成著作權人極大損失，新條例乃完全取消。惟又因未作適當的配合修正，卻也對課堂教學與科學研究造成不便，蓋新條例第十七條僅規定「爲了學習和研究軟件內含的設計思想和原理，通過安裝、顯示、傳輸或者存儲軟件等方式使用軟件的，可以不經軟件著作權人許可，不向其支付報酬。」則其範圍僅限於專業方面的「學習和研究軟件內含的設計思想和原理」，使得一般普通課堂學習而重製軟件者被排除在外，實屬不便。

舊條例在合理使用條款中，產生了一個極具爭議性的問題，即軟件最終用戶（end user）使用盜版應否負侵害著作權之責？理論上，著作權法賦予著作權人複製權與發行權，未經著作權人授權而複製或發行，都構成侵害著作權。由於著作權法並未賦予著作權人「使用權」，從而，購買盜版書籍或CD進而閱讀或收聽，並未侵害著作權，故著作權法無處罰規定。軟件與傳統作品不同，使用者購買軟件必須裝入計算機等具有信息處理能力的裝置內始能操作，發揮功能。此一裝入行為，乃屬著作權法所定之「複製」，為著作財產權權能之範圍。對於著作之複製行為，除合於著作權法中之「合理使用(fair use)」外，理應獲得著作財產權人之授權，始不會構成侵害。

依舊條例第二十一條第一款規定，合法有軟件複製品的單位、公民，在不經該軟件著作權人同意的情況下，有權根據使用的需要把該軟件裝入計算機內。然而，舊條例第三十二條又規定：「軟件持有者不知道或者沒有合理的依據知道該軟件是侵權物品，其侵權責任由該侵權軟件的提供者承擔。但若所持有的侵權軟件不銷毀不足以保護軟件著作權人的權益時，持有者有義務銷毀所持有的侵權軟件，為此遭受的損失可以向侵權軟件的提供者追償。前款所稱侵權軟件的提供者包括明知是侵權軟件又向他人提供該侵權軟件者。」此二條文在適用上有矛盾之處，蓋得依第二十一條合理使用者為「合法有軟件複製品的單位、公民」，並不以「合法軟件」為必要，而祇要是「合法所有」，意即取得所有權為合法，非盜非搶，就可以不經該軟件著作權人同意，根據使用的需要把該軟件裝入計算機內，故使用盜版軟體並不違法。但使用盜版軟體若不違法，舊條例第三十二條又何必規定必須「軟件持有者不知道或者沒有合理的依據知道該軟件是侵權物品」，其侵權責任始由該侵權軟件的提供者承擔，又似乎使惡意使用盜版軟體之人須負侵害之責。

一九九九年四月，微軟指控北京亞都公司透過盜版光盤，未經授權使用盜版軟件，造成其八十多萬元人民幣損失，依著作權法和舊條例以及有關國際公約，要求亞都立即停止侵權，公開賠禮道歉，賠償一百五十萬元，並支付所有調查、取證及訴訟費用八十萬元，同年十二月十七日，北京市第一中級人民法院未作實質審判，即以亞都科技集團不是本案合格被告爲由駁回其訴訟，但微軟主張使用盜版構成侵害軟件著作權之行為，終使此一問題於新條例中無法迴避，新條例在草案階段原本將「未經軟件著作權人許可，在計算機系統中裝入其軟件的」規定爲「侵權行爲」，但最後並未通過，不過第十六條適用結果，仍將最終用戶使用盜版軟體明確規範為違法行為，依該條規定，限於祇有軟件「合法複製品」所有人才能根據使用的需要，把該軟件裝入計算機等具有信息處理能力的裝置內。於是，使用盜版軟件者在將軟件裝入計算機時，會構成侵害著作權，而向他人借得軟件「合法複製品」之人在使用軟件時，因其非軟件合法複製品之「所有人」，無第十六條之適用，亦會構成侵害著作權。新條例適用結果使得盜版軟件最終用戶應負侵害著作權之責，引起極嚴厲批評，二○○二年三月，全國人民代表大會與政協會議上，分別有代表及委員提案要求修正此一超世界水準之保護條款。實則，WTO/TRIPS第十條第一項及WCT第四條僅要求對軟件應以伯恩公約第二條所定之文學著作保護之，而著作權法並未賦予著作權人「使用權」，則盜版軟件最終用戶未負擔侵害著作權責任，並不違反國際公約，若認軟件具特殊性及必須照顧軟件著作權人之特殊利益，其實中華民國著作權法第八十七條第五款將「明知係侵害電腦程式著作財產權之重製物而仍作為直接營利之使用者」「視為侵害著作權」之規定，尚值參考。

八、取消超國民待遇

由於舊條例第十五條在保護期間短於國際標準，其第二十四條之登記為提出軟件權利糾紛行政管理或者訴訟的前提等規定亦違反國際規定已如前述，在美國經貿報復壓力下，國務院於一九九二年發布「實施國際著作權條約的規定」，其中第七條規定：「外國計算機程序作為文學作品保護，可以不履行登記手續，保護期為自該程序首次發表之年年底起五十年。」該項規定使得外國計算機程序之保護優於本國計算機程序，形成「超國民待遇」，此或為立法上不得不然之結果。新條例第十四條與第七條之修正，使得軟件著作權之保護期間截止於最後死亡的自然人死亡後第五十年的十二月三十一日，且登記不再是根據該條例提出軟件權利糾紛行政處理或者訴訟之前提，致使本國人與外國人軟件之保護水平齊一，消彌了對外國人軟件著作權之超國民待遇。

九、法律責任

新條例在第四章「法律責任」方面，依照新著作權法作了許多增修，使軟件著作權人在保障自身權利或司法機關於執行反盜版工作上更有助益，例如增加著作權人在提出侵害著作權訴訟前，得向司法機關申請停止相關侵權行爲及申請財産保全的措施(第二十六條)，以及申請證據保全(第二十七條)等臨時措施；明訂侵害之法定賠償額(人民幣五十萬以下)(第二十五條)與舉證責任之轉換(第二十八條)；明訂行政機關對侵害行為作行政處罰之數額(第二十四條)。此外，在既有侵害行為外，並配合新著作權法依據WCT第十一條、第十二條及WPPT第十八條、第十九條規定，增訂禁止故意避開或者破壞著作權人為保護其軟件著作權而採取的技術措施，以及禁止故意刪除或者改變軟件權利管理電子信息之行為(第二十四條)。

肆、結語

計算機軟件之實用性與功能性使其成為具特殊性之作品，中華人民共和國於著作權法之外另以特別條例規範其保護，值得關注，雖然新條例較之舊條例已有諸多改進，但其中的若干規定仍具爭議，也不無檢討之處。不過，「徒法不足以自行」，再完善之法律若無法落實，也是枉然。以微軟為主要成員之「商業軟體聯盟(Business Software Alliance)」所作二○○○年全球軟體盜版率調查報告顯示，中華人民共和國之盜版率仍高居94﹪，不管此一數字是否絕對可信，軟件保護執行議題，依舊是未來各方關切之重點。

中华人民共和国计算机软件保护条例评析