国家统一法律职业资格考试之司法考试(四)及答案867

简析题

案情：昆明花商刘某委托运输个体户张某开车运输一批鲜花到北京，由于刘某与张某长期有生意来往，又加上刘某这几天生意比较忙，一直无法脱身，于是刘某拟定了一个价格范围，委托张某将鲜花按时运到指定地点卖给北京的客户，价格由张某根据当时花的状况在刘某拟定的价格范围内自由决定。刘某给予张某运输费3030元，并且约定抽取卖花所得的4%给张某作报酬。

在张某开车往北京运输鲜花的途中，在安徽境内中途停车吃饭，谁料饭店的酒菜存在卫生问题，导致张某食物中毒，张某被紧急送往医院抢救，等张某完全苏醒时已是第二天深夜。张某考虑到鲜花保鲜期较短，如果不及时运输，会导致鲜花无法在刘某给定的价格范围内出售，而自己身体虚弱无法开车进行长途运输，与刘某联系得知刘某已赴泰国，10天后才能回国。于是，张某找了一个当地的运输公司委托其将鲜花运到北京指定地点卖给北京的客户并告知了其价格范围，张某交纳了运输费2000元并约定运输公司可以抽取卖花所得的2%作为报酬。

虽然运输公司及时起运，但由于已经耽搁了两天，运到时鲜花已经很不新鲜，北京客户要求降价出售，运输公司联系上张某，张某考虑到鲜花情况，答应降价出售。结果以刘某给定的最低价格的一半价格出售。事后，运输公司扣除了卖花所得款项的2%后将款项交给了张某，张某又从中扣除了卖花所得款项的2%后将款项交给了刘某。刘某计算了一下，其损失将近5000元。故刘某提出，原来说按指定价格范围卖出，按比例提成。现在卖价只有给定最低价格的一半，张某就不应再拿4%的报酬。张某则认为延误是由于饭店的酒菜存在卫生问题造成的，自己并没有过错，自己当然应当拿4%的报酬。

问题：

第1题：

刘某委托张某代为销售鲜花，而张某在中途将鲜花委托运输公司代为销售，未经刘某同意，张某是否超越了代理权?为什么?

参考答案：

没有超越代理权。因为张某在中途委托运输公司处理鲜花，是紧急情况下作出的保护被代理人刘某利益的转委托行为，属于代理中的复代理。根据法律规定，在紧急情况下，为了保护代理人的利益，代理人可以未经被代理人同意转托他人代理。故张某的行为并未超越代理权。

详细解答：

第2题：

运输公司与张某之间是什么法律关系?

参考答案：

运输公司与张某之间就出售鲜花形成的合意是次代理人与代理人之间的关系。运输公司是刘某的代理人而非张某的代理人。

详细解答：

第3题：

刘某的损失应由谁来承担?

参考答案：

张某对刘某的损失承担赔偿责任。因为张某与刘某就运输鲜花形成的是运输合同关系，根据合同法的规定，在运输合同中，承运人应当承担无过错责任，除非有法定的免责事由。在本案中，张某没有法定的免责事由，因此应当就造成的损失承担赔偿责任。当然张某有权向导致张呆食物中毒的饭店提起侵权之诉要求赔偿。 《合同法》第311条规定：“承运人对运输过程中货物的毁损、灭失承担损害赔偿责任，但承运人证明货物的毁损、灭失是因不可抗力、货物本身的自然性质或者合理损耗以及托运人、收货人的过错造成的，不承担损害赔偿责任。”而在本案例中，承运人张某虽然对于货物发生的毁损没有过错，但也没有免责事由，因为鲜花不新鲜不是当然由于货物本身的性质造成的，而是与张某生病导致的耽误有关系。因此根据这一条的规定，张某应当承担赔偿责任。同时对于运输公司可而,则是由于货物本身的性质造成,因此其不承担损害赔偿责任。故本案中的经济损失应由张某承担，但是张某可以造成自己食物中毒的饭店进行追偿。

详细解答：

第4题：

假如运输公司取得卖花款后扣留不给，该损失应由谁负担?

参考答案：

刘某可依据其与运输公司之间的委托关系要求其返还卖花款。 《合同法》第400条规定：“受托人应当亲自处理委托事务。经委托人同意，受托人可以转委托。转委托经同意的，委托人可以就委托事务直接指示转委托的第三人，受托人仅就第三人的选任及其对第三人的指示承担责任。转委托未经同意的，受托人应当对转委托的第三人的行为承担责任，但在紧急情况下受托人为维护委托人的利益需要转委托的除外。” 在本案中，刘某不能向张某要求承担赔偿责任，因为代理人在选择次代理人时，仅就第三人的选择及对第三人的指示承担过错责任，在本案中，很难说张某在选任第三人时有过错。

详细解答：

第5题：

如果运输公司在卖鲜花时垫付花市交易费1000元，运输公司应向谁要求支付?能否要求支付利息?

参考答案：

应向被代理人刘某要求支付费用及其利息。 《合同法》第398条规定：“受托人应当预付处理委托事务的费用。受托人为处理委托事务垫付的必要费用，委托人应当偿还该费用及利息。”运输公司是刘某的受托人而非张某的受托人，放应由刘呆支付1000元的交易费用及其利息。 本案例中体现的是复代理制度(转委托)。对于此制度，《民法通则》和《合同法》都有规定，故此，考生应当结合两部法律的相关规定综合考虑。

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分析题

第6题：

一名男子驾车闯红灯被两名警察拦住，警察查明驾车人因要将其突发急病的邻居送往医院抢救而闯红灯。对此行为之性质与法律责任，两位警察各持不同意见，警察甲认为任何情况下违反交通规则均应受到法律的制裁，而警察乙则认为驾车人为抢救病人，违反规定实出于不得已，因而不应受处罚。

  问题：请对两名警察在法律推理方式上的区别做出分析。

参考答案：

法律推理是指以法律与事实两个已知的判断为前提，运用科学的方法和规则，为法律适用提供正当理由的一种逻辑思维活动。法律推理的特征是：它是法律适用中的一种思维活动；以法律与事实两个已知的判断作为推理的前提；运用多种科学的方法和规则进行；推理的目的是为法律适用结论提供正当的理由。   法律推理的方法主要有两大类，即形式推理和辩证推理。前者是指解决法律问题时所运用的演绎方法、归纳方法和类推方法；后者是指当作为推理的前提为两个或两个以上的互相矛盾的法律命题时，借助于辩证思维从中选择出最佳的命题以解决法律问题。辩证推理的特点是：它是面临两个或者两个以上互相矛盾的命题时所进行的选择过程；它的作用主要是为了解决因法律规定的复杂性而引起的疑难问题；它是主观辩证法对法律或者案件客观事实的辩证关系的认识的推理过程，必须是建立在事物的辩证法的客观基础之上；它是经过对具体的矛盾运动的研究而做出的较复杂的推理过程。   从案例提供的情况可以看出，甲使用的推理方式是演绎推理，即是一般到特殊的推理，根据一般性的知识推出关于特殊性的知识。他的推理方式是：违反交通规则应当受到法律的制裁；驾车人闯了红灯，违反了交通规则；所以驾车人应当受到法律的制裁。乙使用的辩证推理的方法，它是面临两个相互矛盾的命题所进行的选择过程，即违反交通规则应受到法律的制裁，驾车人违反了交通规则；驾车人违反交通规则是为了抢救病人，属于特殊情况。对这两个相互矛盾的命题，乙做出的选择是：驾车人的行为不应受处罚。

详细解答：

法律文书题

第7题：

2000年9月，王庆到怀柔县运通自行车行购买自行车，经过一番挑选，王庆决定购买单价500元“飞达”牌24型女式自行车一辆、单价400元“旗达”牌26型男车一辆，总计共900元。当时，王庆只随身携带有600元现金，遂将其所有现款交付给车行，并约定第二天交付剩余款项。为防止这两辆车再被他人买走，王庆要求车行将其挑选出来的车子另行存放。车行随即将这两辆车推到了后院的走廊上。不幸，当晚这两辆车全部被盗。第二天，王庆携带剩余300元去车行取车，车行告知其车已被盗不能交付，但王庆须付清300元欠款。王庆听后大吃一惊，要求车行偿还其已交付的600元钱。双方争执不下，王庆向法院提起诉讼。王庆诉称，我挑好的两辆自行车尚在车行控制下，自行车丢失应由车行负责。运通车行辩称，丢失的自行车已卖给王庆，所有权已经转移，风险责任应由王庆承担。现在假设你是本案的审判员，请根据上述情况制作一份民事判决书。

参考答案：

北京市怀柔县人民法院民事判决书 (2001)年怀民初字第×号 原告：王庆，男，1976年5月出生，汉族，北京人。住所地：北京市怀柔县××路25号被告：运通自行车行。住所地：怀柔县×××路12号 法定代表人：江华，运通自行车行业主 原告王庆诉被告运通自行车行交还600元货款纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭公开开庭进行审理。原告王庆、被告运通自行车行等到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告诉称，我于2000年9月到怀柔县运通自行车行购买单价500元的“飞达”牌24型女式自行车一辆、单价400元的“旗达”牌26型男式车一辆，共计900元。因为当时携带现金不够，只支付了600元，此后与运通车行说好，第二天给付剩余300元货款。为防止这两辆车被他人挑走，我特要求车行将其另行存放。第二天，我携带300元给付剩余货款时，却被告知车辆已被盗不能交付，后车行不仅不退我600元钱，还要求我交清300元钱。这显然不合情理。我挑好的两辆自行车一直在车行控制之下，自行车丢失应由车行负责，我要求车行退还我已付货款600元。 被告辩称，丢失的自行车已卖给王庆，所有权已经转移，风险责任应由王庆承担，我们要求王庆补交300元钱是于法有据的。 经查，原告确于2000年9月至被告处选购了两辆自行车共计900元，当时只支付了600元给被告，并和被告约定第二天支付剩余货款300元再取车。当天在原告要求下，被告将原告挑选的两辆自行车存放在车行后院的走廊下。当晚该两辆车全部被盗。本法庭经审理认为，本案被告和原告建立的是买卖合同关系，对买卖合同中标的物毁损、灭失的风险，在标的物交付之前由出卖人承担，交付之后由买受人承担。显然，被告并没有将标的物交付给原告，该标的物一直处于被告的控制下，故标的物被盗的风险应由被告承担。依据《中华人民共和国合同法》第142条、《中华人民共和国民事诉讼法》第64条第1款的规定，判决如下：运通自行车行返还王庆600元货款。 诉讼费用××元，由被告运通自行车行负担，自本判决生效后×日交纳。 如不服本判决，可在接到判决书的第2日起16日内，通过本院或者直接向北京市第二中级人民法院提起上诉。书面上诉的应提交上诉状正本1份，副本×份。 审判长：李×× 审判员：黄×× 审判员：王×× 二○○一年一月二十九日 书记员：张×

详细解答：

论述题

材料：

案例一：2005年9月15日，B市的家庭主妇张某在家中利用计算机ADSL拨号上网，以E话通的方式，使用视频与多人共同进行“裸聊”被公安机关查获。对于本案，B市S区检察院以聚众淫乱罪向S区法院提起公诉，后又撤回起诉。

案例二：从2006年11月到2007年5月，Z省L县的无业女子方某在网上从事有偿“裸聊”，“裸聊”对象遍及全国22个省、自治区、直辖市，在电脑上查获的聊天记录就有300多人，网上银行汇款记录1000余次，获利2.4万元。对于本案，Z省L县检察院以传播淫秽物品牟利罪起诉，L县法院以传播淫秽物品牟利罪判处方某有期徒刑6个月，缓刑1年，并处罚金5000元。

关于上述两个网上“裸聊”案，在司法机关处理过程中，对于张某和方某的行为如何定罪存在以下三种意见：第一种意见认为应定传播淫秽物品罪(张某)或者传播淫秽物品牟利罪(方某)；第二种意见认为应定聚众淫乱罪；第三种意见认为“裸聊”不构成犯罪。

答题要求：

 1．在综合分析基础上，提出观点并运用法学知识阐述理由；

 2．观点明确，论证充分，逻辑严谨，文字通顺；

 3．不少于500字，不必重复案情。

《刑法》参考条文：

第三条法律明文规定为犯罪行为的，依照法律定罪处刑；法律没有明文规定为犯罪行为的，不得定罪处刑。

第三百六十三条(第一款)以牟利为目的，制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；情节特别严重的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。

第三百六十四条(第一款)传播淫秽的书刊、影片、音像、图片或者其他淫秽物品，情节严重的，处二年以下有期徒刑、拘役或者管制。

第三百零一条(第一款)聚众进行淫乱活动的，对首要分子或者多次参加的，处五年以下有期徒刑、拘役或者管制。

第三百六十七条本法所称淫秽物品，是指具体描绘性行为或者露骨宣扬色情的诲淫性的书刊、影片、录像带、录音带、图片及其他淫秽物品。

有关人体生理、医学知识的科学著作不是淫秽物品。

包含有色情内容的有艺术价值的文学、艺术作品不视为淫秽物品。

第8题：

问题1：

以上述两个网上“裸聊”案为例，从法理学的角度阐述法律对个人自由干预的正当性及其限度

参考答案：

从哲学上讲，自由是指在没有外在强制的情况下，能够按照自己的意志进行活动的能力。法的价值上所言的“自由”，即意味着法以确认、保障人的这种行为能力为己任，从而使主体与客体之间能够达到一种和谐的状态。从价值上讲，法律是自由的保障。就法的本质来说，它以自由为最高的价值目标。法律是用来保卫、维护人民自由的，而不是用来限制、践踏人民自由的；如果法律限制了自由，也就是对人性的一种践踏。 但是，法的价值不只有自由一项，除此之外，尚有秩序、正义等基本价值和其他价值。法的各种价值之间有时会发生矛盾，这就需要在各种价值之间进行平衡，这也证成了法律对自由的干预。自由是从事一切对他人没有害处的活动的权利。因此它必须有一个合理的限度。超过了这个限度，就不再是国家法律许可和保障的行为。相反，它要受到法律的干预。法律所保护的自由就是这种自身合理干预的自由。 法律对自由的干预，就是法律为人们行使自由权确定技术上和程序上的活动方式和活动界限。它像自由的法律保障一样，反映着国家、社会对个人自由的认识和基本态度。法律上采取的自由自身限制标准大致有三点：(1)促进自由权利人的利益，禁止其利用自由进行自我伤害；(2)禁止在行使自由时侵犯他人的相同自由和其他权利；(3)自由的行使必须体现个人利益与社会利益、国家利益的统一，应当有利于或至少无害于社会、集体和国家。 因此，在针对“裸聊”问题予以法律规制时，也应注意运用法律对个人自由干预的正当性及其限度来进行考察。如果行为者在裸聊时没有超越上述法律上采取的自由自身限制标准，则应尊重行为者的个人自由，法律不能涉入其个人活动空间；但是，如果行为者在裸聊时超越了上述标准，侵犯了他人的相同自由和其他权利，或者作出了违背社会公共道德、有害于社会、集体和国家的行为，则法律应该介入，将裸聊导致的相关问题纳入法律的调整范围。

详细解答：

第9题：

问题2：

根据罪刑法定原则，评述上述两个网上“裸聊”案的处理结果

参考答案：

罪刑法定原则的经典表述是：“法无明文规定不为罪，法无明文规定不处罚”。设立此原则的目的就在于保障人权，防止司法擅断，保护无罪的人不受刑事追究，保护犯罪嫌疑人、被告人不受滥刑滥罚。依照该原则，要将任何行为认定为犯罪，都必须有法律的明确规定；无论该行为有多么恶劣，对社会造成了多么严重的危害，只要法律没有事先将其规定为犯罪，也只能作无罪处理。我国刑法第3条明确规定了罪刑法定原则：“法律明文规定为犯罪行为的，依照法律定罪处刑；法律没有明文规定为犯罪行为的，不得定罪处刑。”因此，一种行为是否构成犯罪，就应当仅仅取决于我国刑法是否已经将其规定为犯罪，网上“裸聊”也概莫能外。在题目给出的两个案件中，网上“裸聊”行为共涉及到传播淫秽物品罪、传播淫秽物品牟利罪和聚众淫乱罪三个罪名，下文将一一分析。 首先，网上“裸聊”行为不构成传播淫秽物品罪或传播淫秽物品牟利罪。依照《刑法》第363条、第364条和第367条的规定，传播淫秽物品罪和传播淫秽物品牟利罪，传播的都是淫秽物品，而淫秽物品是指具体描绘性行为或者露骨宣传色情的诲淫性的书刊、影片、录像带、录音带、图片及其他淫秽物品。而裸聊则是将自己的身体裸露给他人看。那么“人的身体”是否能解释为“其他淫秽物品”呢?显然，依照社会的一般概念，物品的通常含义不能包含“人的身体”，如果将“人的身体”强行解释为“物品”，则有类推解释之嫌，这是对罪刑法定原则的公然违反。当然，如果行为人展示的是裸体照片，或者事先录制的裸体视频，则有可能构成传播淫秽物品罪。 其次，网上“裸聊”行为不构成聚众淫乱罪。聚众淫乱罪是指聚众进行淫乱活动的行为。本罪侵犯的法益是社会的风化。刑法规定本罪并不只是因为该行为违反了伦理秩序，而是因为这种行为侵害了公众对性的感情。因此，三个以上的成年人，基于相互同意所秘密实施的性行为，因为没有侵害公众对性的感情，故不属于刑法规定的聚众淫乱行为。只有当三人以上以不特定人或者多数人可能认识到的方式实施淫乱行为时，才宜以本罪论处。网络虽然有空间之名，但无空间之实。“裸聊”者在这个虚拟的空间里进行淫乱活动，具有一定的私密性，且不具有空间的一致性，并不能构成聚众淫乱罪。 由此可见，案例一中的检察院撤回起诉的决定是合法的，而案例二中的法院则作出了有悖罪刑法定原则的判罚。罪刑法定原则是民主和人权在刑法领域的具体体现，具有至高无上的价值和意义，必须得到彻底的遵循。随着时间的发展，法律会体现出一定的滞后性，甚至显现出一定的漏洞。即使在这种情况下，也必须通过立法进行修补，而不能由司法机关越俎代庖。如此一来可能会放纵一些严重危害社会的犯罪，但这是建设法治国家所必须付出的代价。

详细解答：

国家统一法律职业资格考试之司法考试（四）及答案867