读《刑法格言的展开》有感

姓名：牛彤

学号：7

刑法学既是一门施展才华、申张正义的学科，也是一门充满智慧的学科。我们的目光只有不断地往返于正义与刑法条文之间，才能领悟刑法的真谛。刑法学自诞生之日起，刑法格言便如影随形，经久积淀，并逐渐成为刑事立法和司法的指导原则。如“没有法律就没有犯罪，没有法律就没有刑罚”就是罪刑法定原则的雏形；“刑罚与其严厉，不如缓和”则是刑法的谦抑性所要求的。所以，深入研究刑法格言背后所蕴含的法理及其现实指导意义，对刑事法治的完善具有重要意义。解读刑法格言，也是洞悉刑法精髓的重要途径。

一、特色鲜明，结构紧密完整

格言是典雅凝练，具有深刻哲理意义和教育意义的句子，凝聚着历代古圣先贤治学创业的精辟思想，其思辨的原则性、题旨的永恒性、内涵的深远性、思维的睿智性，显示出了民族宝典的神韵，因此也备受人们的青睐。警世格言集随处可见,予今人以启迪、规范、激励、陶冶和引导。而张明楷教授独具匠心开法学界的先河,将格言和刑法理论完美地结合在一起。他所著这本《刑法格言的展开》一书结构严谨,逻辑严密,以它独特的风格,鲜明的个性,给我们一种全新的体验,丰富了我国的刑法理论。

张明楷先生的《刑法格言的展开》（下称《格言》），对二十余条刑法格言进行了阐述，用一种知识考古的方式，考察了这些格言的源与流。同时，结合德日刑法理论对当下中国的刑事立法和司法实践进行了论述。虽为学术随笔，却无法遮蔽其学术思想的光芒。张明楷先生在阐述格言时，将其解释刑法的方法发挥得淋漓尽致。张在其他著作中也反复强调，不要动辄就要求修改刑法，而应充分运用自身的智慧去解释刑法，使其在法理的规训下正确地惩罚犯罪人保护被害人。即我们要研究刑法而不是一味的批判刑法。作者运用法理将古老的法理格言与现代刑事立法很好的连接起来，这需要足够的智慧，否则，这些“老古董”早就被那些不会解释刑法的人视为糟粕弃而远之了。

二、说理透彻，论证详略得当

本书结构严谨，逻辑严密，每个文章都围绕着一个中心，首先阐明基本内容，然后叙述其理论依据和适用时应注意的问题并在结尾归纳重点。文章对于论题层层深入，若持有肯定赞成的态度，则进一步深入考证和论述；若持有否定态度，则另立新论，旁征博引，充分论证。

在本书中众多的格言中，也有我特别喜欢的几个，其中“法律不强人所难”这一格言给我印象最为深刻。因此就此格言我反复读了几遍，并收集、查看了其他相关资料，收获颇丰。由于篇幅所限，在此只作简单阐述。本书将该格言直译为：“法律不强求不可能的事项或法律不强求任何人履行不可能履行的事项。”也有其他资料定义为：“对于某一行为要认定其具有刑事责任，必须对该行为者期待能不为该犯罪行为的其他适法的情形。”是的，法律社会的规范，它不是以圣人、英雄为标准的，而是以一般人、普通人为标准的。“法律不强人所难”的格言真正上升为刑法理论，还是19世纪末20世纪初的事，这个理论便是期待可能性理论。这个理论来源于1987年3月23日德国的“惊马案”（具体的案情介绍略）。后来传到日本，由“第五柏岛丸事件”所作的判决最终肯定下来。世界各国都或多或少的引入了该理论，我国刑法所强调的“相对意志自由思想”也是该理论的体现。关于期待可能性理论，本书提出了几个非常重要的问题：第一、在没有法律规定的情况下，能否直接根据期待可能性理论，宣告行为无罪？第二、期待可能性与故意和过失是什么关系？第三、关于期待可能性判断的标准提出了两个问题，一是什么叫“不可能”实施其他合法行为？二是以什么标准判断行为人不可能实施其他合法行为？这三个问题都在本书中得到了很好的解决，这对期待可能性理论的发展和应用来说，可谓意义重大。

“紧急时无法律”一文，开篇交待“紧急时无法律”产生于中世纪的教会法，其基本含义是：“在紧急的情况下，可以实施法律通常情况下所禁止的某种行为，以避免紧急状态所带来的危险。”接着阐明我国刑法、罗马法、加洛林纳刑法典、普鲁士刑法典、法国刑法典及德国刑法典中有关紧急避险的根据，列举出日本和德国有关紧急避险的主要理论，处罚事由阻却事由说，责任阻却事由说，违法阻却责任说，事由二分说等，以及我国的通说，并且阐述了各种学说的合理性及其缺陷。文章的最后一部分提醒此格言只是适用于刑法领域；仅仅适用于紧急时；只适用于避险所造成的损害不超过所避免的损害场合；义务冲突也适用“紧急时无法律”。如此循序渐进，把紧急时无法律所涉及的刑法问题做出了全面深入的阐述与论证。

“紧急时无法律（Necessitas non habet legem; Necessitas caret lege）” 的格言（也可译为“必要时无法律”），产生于中世纪的教会法，其基本含义是，在紧急状况下，可以实施法律通常情况下所禁止的某种行为，以避免紧急状态所带来的危险。在紧急状态下所产生的这种权利，被称为紧急权。紧急避险和义务冲突为证实该格言之适例。

关于紧急避险行为的合法依据（即为什么紧急状态下可以采取法律在通常情况下所禁止的行为），国外刑法理论上存在四种学说：

其一为“处罚阻却事由说”，它认为紧急避险本身成立犯罪，只是刑法考虑到人性的弱点，不予以处罚。其二是“责任阻却事由说”，即如我上文所提及，因紧急避险情况下不具有“期待可能性”，而排除行为人的责任。显然，以上两种学说存在很多问题。第三种学说是“违法性阻却事由说”，其认为，在两种法益产生冲突，没有其他方法可以避免的情况下，通过对法益衡量而损害较小法益，这就阻却了实质违法性。这一学说可谓是日本刑法理论的通说，但也受到批判，主要是因为它不能说明为什么法益价值相同的情况下也阻却违法。 第四种学说为“二分说”，即在保护较大法益损害较小法益时，是违法性阻却事由；在两种法益的价值相同时，是责任阻却事由。二分说为德国刑法理论的通说（德国刑法第34、35条也可以体现）。但二分说仍然存在责任阻却说所存在的问题。

接着，作者从分析我国刑法理论关于紧急避险的通说入手，并结合部分人认为“紧急避险转嫁危险于他人的做法，不符合我国传统的道德规范”之观点，指出，紧急避险被刑法所认可是出于社会整体的考虑，而非基于个人利益，当被损害的利益小于保护的利益时，刑法认可保存价值更高的利益，而因紧急避险是一种有益的行为；当损害利益等于所保护的利益时， 紧急避险作为一种“放任”的行为，不为刑法所禁止。

“紧急时无法律”这一格言虽然有根据，但在适用范围与程度上必须受到限制。

限制之一：该格言原则上只适用于刑法领域。即紧急避险有着相对的违法性，因此，“紧急在刑事案件中免除、减轻罪责，但在民事案件中却不免除、减轻责任”。

限制之二：该格言仅适用于紧急时。“紧急使不合法变为合法”，但是，反过来，“基于紧急状态而存在的现象，并不能导入非紧急状态”。因此，紧急是使行为合法化的事实根据。所谓紧急，首先是法益面临紧迫的现实危险；其次，紧急必须没有其它合理办法可以排除，要求紧急避险必须出于不得已，在刑法理论中称为补充的原则。

限制之三：该格言只适用于避险所造成的损害不超过所避免的损害的场合，即法益权衡原则。这里有四个问题值得研究：其一，所损害利益小于保护利益时，并不必然具有刑事合法性。必须考虑“损害利益”是不是控制在最小范围内，比如拆2幢房子就可以防止大火烧掉50幢房子而拆掉了20栋，显然就是不合理的。其二，在不得已情况下损害同等利益时，是否避险过当（按我国刑法通说显然是肯定的）？由于在这种情况下，社会的整体利益并没有受到损害，因此，就不应当认为是犯罪。否则，就是以伦理为根据处罚行为人，也不符合我国惩办与宽大相结合的刑事政策。其三，能否牺牲一个人生命来保护他人生命的问题。这种情形比较经典的案例是“密里欧莱特号失事案”与“洞穴探险家案（哈佛大学教授弗拉所设计）”其四，如何比较利益价值的大小的问题。

作者接着用比较短的篇幅讨论了义务冲突的问题（这里将予以省略）。

最后，作者指出，在依法治国的年代，“紧急时无法律”这一格言一方面受到严格的限制，另一方面它也并不意味着紧急时没有法律或不存在法律，而是法律认可在不得以的紧急情况下牺牲一种法益保护另一种较大或等同法益。

三、资料丰富，具有指导意义

规范刑法学与理论刑法学是相铺相成，两者都不可或缺。规范刑法学是一种以法条为本位的刑法学，旨在对法条的内容进行阐述，因而其生命力来自于刑法的现实运动。而理论刑法学，是一种以法理为本位的刑法学，在更高层次上的刑法哲学，所探求的是处于刑法背后，促使制定刑法的原动力的科学。理论刑法学对立法者的影响是潜移默化的，如果说理论的生命在于实践，那么法学的生命就是在于应用。

张明楷教授在阐述国内刑法有关理论问题时，展示了自己的观点，充分发挥出所占有的资料优势，用想当篇幅介绍评析国外，尤其是德国与日本的立法例和理论上争论的焦点，丰富了我国的刑法理论；在论及司法实践问题时指出寻在的问题和误区，字里行间，我感受到了一个刑法家对立法、司法的忧虑和责任。不可否认，我国的立法和司法存在不少缺陷和漏洞，但是我们有理由相信，在不久的将来，这种状况会得到改善，因为我们有一批像张教授这样的刑法学家运用他们的学识和才智为我国的立法、司法提出建设性的意见和建议。

用“瑕不掩瑜”来形容《刑法格言的展开》颇为恰当，笔者认为它的“瑕”在于言必称“德、日”，导致个别观点有失偏颇。众所周知中国法律传统与域外文化在中国法理学发展实际上是结伴而行的。然而，法的继承优先于法的移植。法律制度作为意识形态决定了它的产生本身就具有的延续性。任何一种法律制度的产生都是在继承和吸收传统法律制度基础上产生的。对于法的移植，只有用本国的传统法去同化、移植的法律，使外来法与本土法相融合成为一个有机统一体，才能共同发挥法律调节机制的作用。因为法律移植的目的不仅使得一个国家拥有现代化的明确完整的法规、法典，更重要的是这些法规、法典在社会生活中的实际运行。

我认为，《格言》一书即可以作为刑法史来读，因为通过格言的考察，让我们明白刑法的发展历史；也可以作为学术论文集来读，每条格言都单独成篇，对相关问题的阐述也是深刻到位；还可以作为社会评论来读，如前段时间成都的醉酒撞人事件，如果运用原因自用理论，完全可以得出合理的结论，这比那些外行的评论员所持的利用要深刻、充分得多。读《格言》有点像看电影《神话》，它带领我们在远古与现代间不停的穿梭，纵贯期间的是刑法的精神，是对人性的关怀。在一个缺乏思考，喧嚣不安的时代，少有学者再像张明楷先生这样冷静地思考，自成体系地写作并形成自己的学术思想。在所有人都一窝蜂似的追求所谓刑法新课题，制造学术垃圾时，那些最基础的刑法理论却无人问津，这犹如空中楼阁。而基础性理论却是最为关键的研究领域。

刑法格言的展开读书笔记