2005年国家司法考试试卷二真题解析

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一、单项选择题 每题所给的选项中只有一个正确答案。本部分1－50题，每题1分，共50分。

1．1997年3月刑法修订后，全国人民代表大会常务委员会颁布了几个单行刑法和几个刑法修正案？

A．一个单行刑法和四个修正案

B．一个单行刑法和五个修正案

C．两个单行刑法和四个修正案

D．两个单行刑法和五个修正案

【考点】刑事立法进展

【解题思路和依据】正确解答本题的关键在于对单行刑法概念的理解。与刑法典不同，单行刑法是专门规定犯罪与刑罚的法律。1998年全国人大常委会颁布了《关于惩治骗购外汇、逃汇和非法买卖外汇犯罪的决定》的单行刑法。B选项正确。

【应注意的问题】正确理解单行刑法的涵义

【答案】B

2．我国刑法规定了_____法定原则，_____法定原则的经典表述是，"法无明文规定不为罪"、"法无明文规定不处罚"；刑法同时规定了_____相适应原则，即刑罚的轻重，应当与犯罪分子所犯_____和承担的_____相适应；死刑只适用于_____极其严重的犯罪分子。在这段话的空格中：

A．2处填写"罪刑"，4处填写"罪行"

B．3处填写"罪刑"，3处填写"罪行"

C．4处填写"罪刑"，2处填写"罪行"

D．3处填写"罪刑"，2处填写"罪行"

【考点】罪刑法定原则、罪刑相适应原则

【解题思路和依据】《刑法》第5条规定：“刑罚的轻重，应当与犯罪分子所犯罪行和承担的刑事责任相适应。”第48条规定：”死刑只适用于罪行极其严重的犯罪分子。”作为刑法的基本原则，罪刑法定和罪刑相适应原则都应使用“罪刑”一词。所以，D选项正确。

【应注意的问题】避免罪行与罪刑相混淆。另外，注意这种考试的题型，“2处”并不是指第2个空，而是指所有空中共有几处可以填这个词。

【答案】D

3．某外国商人甲在我国领域内犯重婚罪，对甲应如何处置？

A．适用我国刑法追究其刑事责任

B．通过外交途径解决

C．适用该外国刑法追究其刑事责任

D．直接驱逐出境

【考点】刑事管辖权

【解题思路和依据】《刑法》第6条第1款规定了属地管辖原则：“凡在中华人民共和国领域内犯罪的，除法律有特别规定的以外，都适用本法。”所以，外国人在我国领域内犯罪的，除法律有特别规定的之外，均适用我国刑法。A选项正确。

【应注意的问题】《刑法》第11条关于外交豁免的的规定，属于法律的特别规定。享有外交特权和豁免权的外国人是不适用我国刑法的，其刑事责任通过外交途径解决。但本题不属于这种情况。

【答案】A

4．下列有关单位犯罪的说法哪一项是错误的？

A．信用卡诈骗罪的主体可以是单位，但贷款诈骗罪的主体只能是自然人

B．行政机关可以成为单位犯罪的主体

C．不具备法人资格的私营企业不能成为单位犯罪的主体

D．经企业领导集体研究决定并实施的盗窃电力的行为，可以成立单位犯罪，但不对单位判处罚金，只处罚作出该决定的单位领导和直接实施盗窃行为的责任人员

【考点】单位犯罪

【解题思路和依据】《全国法院审理金融犯罪工作座谈会纪要》规定：“对于单位实施的贷款诈骗行为，不能以贷款诈骗罪定罪处罚。”所以贷款诈骗罪的主体只能是自然人，A选项正确。

《刑法》第30条规定：“公司、企业、事业单位、机关、团体实施的危害社会的行为，法律规定为单位犯罪的，应当负刑事责任。”所以行政机关可以成为单位犯罪的主体，B选项正确。

《最高人民法院关于审理单位犯罪案件具体应用法律有关问题的解释》第1条规定：“刑法第三十条规定的‘公司、企业、事业单位’，既包括国有、集体所有的公司、企业、事业单位，也包括依法设立的合资经营、合作经营企业和具有法人资格的独资、私营等公司、企业、事业单位。”所以不具备法人资格的私营企业不能成为单位犯罪的主体，C选项正确。

最高人民检察院《关于单位有关人员组织实施盗窃行为如何适用法律问题批复》指出：“单位有关人员为谋取单位利益组织实施盗窃行为，情节严重的，应当依照刑法第264的规定以盗窃罪追究直接责任人员的刑事责任。”该解释中并未规定盗窃罪可以成立单位犯罪，D选项错误。

【应注意的问题】“单位有关人员为谋取单位利益组织实施盗窃行为，情节严重的，应当依照刑法第264的规定以盗窃罪追究直接责任人员的刑事责任。”不要将此规定误解为单位也可以成为盗窃罪的主体。

【答案】D

5．甲在一刑事附带民事诉讼中，被法院依法判处罚金并赔偿被害人损失，但甲的财产不足以全部支付罚金和承担民事赔偿。下列关于如何执行本案判决的表述哪一项是正确的？

A．刑事优先，应当先执行罚金

B．应当先承担民事赔偿责任

C．按比例执行罚金和承担民事赔偿责任

D．承担民事赔偿责任后减免罚金

【考点】赔偿经济损失与民事优先原则

【解题思路和依据】《刑法》第36条第2款规定：“承担民事赔偿责任的犯罪分子，同时被判处罚金，其财产不足以全部支付的，或者被判处没收财产的，应当先承担对被害人的民事赔偿责任。”所以，B选项正确。

【应注意的问题】此处不适用先刑后民、刑事优先的原则。

【答案】B

6．下列情形哪一项属于自首？

A．甲杀人后其父主动报案并将甲送到派出所，甲当即交代了杀人的全部事实和经过

B．甲和乙共同贪污之后，主动到检察机关交代自己的贪污事实，但未提及乙

C．甲和乙共同盗窃之后，主动向公安机关反映乙曾经诈骗数千元，经查证属实

D．甲给监察局打电话，承认自己收受他人1万元贿赂，并交代了事情经过，然后出走不知所踪

6.【考点】自首

【解题思路和依据】《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第1条规定：“并非出于犯罪嫌疑人主动，而是经亲友规劝、陪同投案的；公安机关通知犯罪嫌疑人的亲友，或者亲友主动报案后，将犯罪嫌疑人送去投案的，也应当视为自动投案。”A选项正确。

该解释第1条还规定：“共同犯罪案件中的犯罪嫌疑人，除如实供述自己的罪行，还应当供述所知的同案犯，主犯则应当供述所知其他同案犯的共同犯罪事实，才能认定为自首。”B选项中未供述同案犯乙，C选项中未供述本人罪行，均不成立自首。

依据该解释第1条的规定：“犯罪嫌疑人自动投案后又逃跑的，不能认定为自首。”D选项中甲出走不知所踪，属于自动投案后又逃跑的情况，也不能认定为自首。

【应注意的问题】“送子投案”也是自首中的一种情形。

【答案】A

7．甲深夜潜入乙家行窃，发现留长发穿花布睡衣的乙正在睡觉，意图奸淫，便扑在乙身上强脱其衣。乙惊醒后大声喝问，甲发现乙是男人，慌忙逃跑被抓获。甲的行为：

A．属于强奸预备

B．属于强奸未遂

C．属于强奸中止

D．不构成强奸罪

【考点】对象不能犯的未遂

【解题思路和依据】因事实认识错误，不可能达到既遂的未遂称为不能犯的未遂。其中对于犯罪对象的认识错误所导致的未遂是对象不能犯的未遂。甲误认为乙是妇女而意图强奸，发现乙是男人后逃跑，符合对象不能犯的未遂的特征，属于强奸未遂，B选项正确。

【应注意的问题】不能因为甲发现乙是男人便不再继续强奸，就认定甲构成强奸中止，因为这是由于甲意志以外原因所致。

【答案】B

8．根据我国刑法规定，下列关于首要分子的表述哪一项是正确的？

A．首要分子只能是组织领导犯罪集团的人

B．首要分子只能是在聚众犯罪中起组织、策划、指挥作用的犯罪分子

C．首要分子都是主犯

D．首要分子既可以是主犯，也可以不是主犯

8.【考点】首要分子与主犯

【解题思路和依据】《刑法》第97条规定：“本法所称首要分子，是指在犯罪集团或者聚众犯罪中起组织、策划、指挥作用的犯罪分子。”所以，首要分子包括犯罪集团的首要分子和聚众犯罪的首要分子两种情况，A选项和B选项错误。

首要分子和主犯这两个概念并不是对应的，某些聚众性犯罪只有首要分子才构成犯罪。这种情况下，如果只有一个首要分子，是无法构成共同犯罪的，也就不存在主犯从犯的问题。所以，C选项错误，D选项正确。

【应注意的问题】C选项与D选项是排斥的关系，所以在单选题中，二者中肯定有一个是正确答案。另外，并非所有的主犯都是首要分子，也并非所有的首要分子都是主犯。

【答案】D

9．甲、乙二人出资10万元，同时通过购买并使用伪造的商业零售发票，虚填商品实物价值人民币50万元，骗取审计事务所出具验资报告，欺骗公司登记主管部门，以60万元注册资本取得"XX贸易有限公司"营业执照。后甲、乙又合谋将上述10万元资本金转移用于注册另一公司。甲、乙二人的行为构成：

A．虚报注册资本罪

B．虚假出资罪

C．虚报注册资本罪与抽逃出资罪

D．虚假出资罪与抽逃出资罪

【考点】虚报注册资本罪、虚假出资罪、抽逃出资罪

【解题思路和依据】正确解答本题的关键在于区分虚报注册资本罪和虚假出资罪。

根据《刑法》第158条的规定：“申请公司登记使用虚假证明文件或者采取其他欺诈手段虚报注册资本，欺骗公司登记主管部门，取得公司登记，虚报注册资本数额巨大、后果严重或者有其他严重情节的……”构成虚报注册资本罪。

根据《刑法》第159条的规定：“公司发起人、股东违反公司法的规定未交付货币、实物或者未转移财产权，虚假出资，或者在公司成立后又抽逃其出资，数额巨大、后果严重或者有其他严重情节的”构成虚假出资罪和抽逃出资罪。

本题中甲、乙只有注册资本10万元，却采取欺骗手段，取得了注册资本为60万元的公司营业执照，是一种虚报注册资本的行为而非虚假出资的行为，构成虚报注册资本罪。

甲、乙合谋将上述10万元资本金转移用于注册另一公司的行为符合《刑法》第159条规定的抽逃出资罪的构成要件，构成抽逃出资罪，应当与虚报注册资本罪并罚，C选项是正确的。

【应注意的问题】虚报注册资本罪是欺骗公司登记主管部门，取得公司登记。虚假出资罪是公司发起人、股东未实际出资，侵犯公司利益。

【答案】C

10．某企业生产的一批外贸供货产品因外商原因无法出口，该企业采用伪造出口退税单证和签订虚假买卖合同等方法，骗取出口退税50万元（其中包括该批产品已征的产品税、增值税等税款19万元）。对该企业应当如何处理？

A．以合同诈骗罪处罚

B．以偷税罪处罚

C．以骗取出口退税罪处罚

D．以偷税罪和骗取出口退税罪并罚

【考点】偷税罪和骗取出口退税罪

【解题思路和依据】《刑法》第204条规定：“以假报出口或者其他欺骗手段，骗取国家出口退税款，数额较大的……纳税人缴纳税款后，采取前款规定的欺骗方法，骗取所缴纳的税款的，依照本法第二百零一条（偷税罪——编者注）的规定定罪处罚；骗取税款超过所缴纳的税款部分，依照前款的规定处罚。”

本题中，已缴纳税款19万元，骗取出口退税款50万元，超过所缴税额31万元，可以认定偷税19万元，骗取出口退税31万元，所以应当以偷税罪和骗取出口退税罪并罚。D选项为正确答案。

【应注意的问题】以假报出口或者其他欺骗手段，骗取国家出口退税款，且骗取税款超过所缴纳的税款的，骗取税款超过所缴纳的税款部分以骗取出口退税罪处罚，骗取所缴纳的税款部分以偷税罪处罚。

【答案】D

11．甲到乙的办公室送文件，乙不在。甲看见乙办公桌下的地上有一活期存折（该存折未设密码），便将存折捡走。乙回办公室后找不着存折，但看见桌上的文件，便找到甲问是否看见其存折，甲说没看到。甲下班后去银行将该存折中的5000元取走。甲的行为构成：

A．侵占罪

B．盗窃罪

C．诈骗罪

D．金融凭证诈骗罪

【考点】盗窃罪与侵占罪

【解题思路和依据】本题考查的是盗窃罪与侵占罪的区分。二者都具有非法占有他人财物的目的，区分的关键就是涉案财物是否属于遗忘物。所以正确认定甲从乙的办公桌下捡拾活期存折行为的性质，关键在于本案中的存折是否属于遗忘物。本题中活期存折掉在乙自己的办公桌下，办公桌作为特定场所，乙并未丧失对其的控制，所以存折不应属于遗忘物，因此甲的行为构成盗窃罪而非侵占罪。B选项为正确的。

至于甲将存折中的5000元钱取走的行为，是实施盗窃行为后实现其非法占有目的的行为，当属事后不可罚的行为，不能据此定罪。

【答案】B

12．毒贩甲得知公安机关近来要开展"严打"斗争，遂将尚未卖掉的50多克海洛因和贩毒所得赃款8万多元拿到家住偏远农村的亲戚乙处隐藏。公安机关得到消息后找乙调查此事，乙矢口否认。乙当晚将上述毒品、赃款带到后山山洞隐藏时被跟踪而至的公安人员当场抓获。乙的上述行为应当以何罪论处？(学法网 www.xuefa.com 网上收集整理)

A．非法持有毒品罪

B．窝藏、转移赃物罪

C．窝藏、转移、隐瞒毒品、毒赃罪

D．包庇毒品犯罪分子罪

【考点】窝藏、转移、隐瞒毒品、毒赃罪与包庇毒品犯罪分子罪

【解题思路和依据】《刑法》第349条第1款规定：“包庇走私、贩卖、运输、制造毒品的犯罪分子的，为犯罪分子窝藏、转移、隐瞒毒品或者犯罪所得的财物的……”分别构成包庇毒品犯罪分子罪和窝藏、转移、隐瞒毒品、毒赃罪。两罪的区别之一是行为客体不同，前者的行为客体是毒品犯罪分子，后者的行为客体是毒品、毒赃。本题中甲的行为是将毒品和赃款带到后山山洞隐藏，其行为对象是毒品毒赃，所以构成窝藏、转移、隐瞒毒品、毒赃罪，C选项正确。

【应注意的问题】窝藏、转移赃物罪和窝藏、转移、隐瞒毒品、毒赃罪之间是法条竞合关系，根据特别法优于普通法的原则，应适用窝藏、转移、隐瞒毒品、毒赃罪。另外，非法持有毒品罪的立法目的在于，解决对那些被查获非法持有大量毒品，但又没有足够证据证明其犯有其他毒品犯罪的行为人的定罪问题。本案中，乙的行为已经构成窝藏、转移、隐瞒毒品、毒赃罪，所以可以排除适用非法持有毒品罪。

【答案】C

13．甲在某证券交易大厅偷窥获得在该营业部开户的乙的资金账号及交易密码后，通过电话委托等方式在乙的资金账号上高吃低抛某一支股票，同时通过自己在证券交易部的资金账号低吃高抛同一支股票，造成乙损失30万元，甲从中获利20万元。对甲应当如何处理？

A．属于法无明文规定的情形，不以犯罪论处

B．以盗窃罪论处

C．以故意毁坏财物罪论处

D．以操纵证券价格罪论处

【考点】盗窃罪

【解题思路和依据】甲在交易大厅通过偷窥而获得乙的资金帐号和交易密码，符合刑法规定的盗窃罪的行为方式。其后通过高吃低抛与低吃高抛而获利20万元，是实现非法占有财物目的的行为。所以，甲的行为构成盗窃，B选项正确，A选项错误。

虽然甲客观上造成了乙30万元的损失，但甲并非基于泄愤报复而使他人财物受损失的意图，仅具有非法占有的目的，因此，排除C选项中的故意毁坏财物罪。

甲不正当交易的行为所导致的证券价格的高低，均出自甲非法获利的目的，并不具有操纵证券交易价格的性质，D选项错误。

【应注意的问题】《刑法》第182条规定了四种操纵证券价格的行为，第四种“以其他方法操纵证券交易价格的”行为方式，应当是与前三种方法性质相同，在客观上足以影响证券交易价格的行为。本题不属于这种情况。

【答案】B

14．甲、乙为劫取财物将在河边散步的丙杀死，当场取得丙随身携带的现金2000余元。甲、乙随后从丙携带的名片上得知丙是某公司总经理。两人经谋划后，按名片上的电话给丙的妻子丁打电话，声称丙已被绑架，丁必须于次日中午12点将10万元现金放在某处，否则杀害丙。丁立即报警，甲、乙被抓获。关于本案的处理，下列哪一种说法是正确的？

A．抢劫罪和绑架罪并罚

B．以故意杀人罪、盗窃罪和绑架罪并罚

C．以抢劫罪和敲诈勒索罪并罚

D．以故意杀人罪、侵占罪和敲诈勒索罪并罚

14.【考点】绑架罪与敲诈勒索罪

【解题思路和依据】最高人民法院《关于抢劫过程中故意杀人案件如何定罪问题的批复》规定：“行为人为劫取财物而预谋故意杀人，或者在劫取财物过程中，为制服被害人反抗而故意杀人的，以抢劫罪定罪处罚。”所以，甲和乙为劫取财物而将丙杀死，当场取得现金2000元的行为应认定为抢劫罪。

“行为人故意杀死被害人后，又以非法占有为目的，以被害人被绑架为名，向其亲属索取财物的行为，构成敲诈勒索罪。以勒索财物为目的的绑架罪，在客观方面表现为利用被绑架人的亲属或者他人对被绑架人安危的考虑，劫持或者控制他人，提出勒索财物的要求。行为人是否实际绑架了他人，是勒索财物行为构成绑架罪还是勒索财物罪的关键所在。”所以甲和乙将丙杀害后，又临时起意给丙妻丁打电话，声称丙已被绑架，勒索现金10万元的行为构成敲诈勒索罪。

应当对二人的上述行为以抢劫罪和敲诈勒索罪实行数罪并罚，所以C选项为正确答案。

【应注意的问题】将人杀死后向其亲属勒索财物的行为是构成绑架罪还是敲诈勒索罪，区分的关键是看是否存在扣押人质的行为，勒索财物的故意产生在杀人之前还是杀人之后。如果勒索财物的故意产生在杀人之前，且存在扣押人质的行为，则构成绑架罪。如果像本题中的情形一样，不存在扣押人质的行为，勒索财物的故意产生在杀人行为之后，则构成敲诈勒索罪。

【答案】C

15．甲系某医院外科医师，应邀在朋友乙的私人诊所兼职期间，擅自为多人进行了节育复通手术。对甲的行为应当如何定性？

A．构成非法行医罪

B．构成非法进行节育手术罪

C．构成医疗事故罪

D．不构成犯罪

【考点】非法进行节育手术罪

【解题思路和依据】本题正确答案为D选项，即甲的行为不构成犯罪，可以适用排除法得出这一正确答案。

非法节育复通是破坏计划生育的行为而非非法诊疗行为，所以甲的行为不构成非法行医罪，排除A选项。

甲虽然客观上实施了非法节育手术，但作为某医院的外科医师不符合“未取得医生职业资格”的主体条件，所以不够成非法进行节育手术罪，排除B选项。

医疗事故罪要求造成就诊人死亡或者严重损害就诊人身体健康的结果，本题中不存在这一结果，所以排除C选项的医疗事故罪。

【应注意的问题】《刑法》第366条规定“未取得医生执业资格的人擅自为他人进行节育复通手术、假节育手术、终止妊娠手术或者摘取宫内节育器，情节严重的”构成非法进行节育手术罪。注意本罪的主体要件是“未取得医生执业资格的人”。

【答案】D

16．甲公司为了解决资金不足，以与虚构的单位签订供货合同的方法，向银行申请获得贷款200万元，并将该款用于购置造酒设备和原料，后因生产、销售假冒注册商标的红酒被查处，导致银行贷款不能归还。甲公司获取贷款的行为构成：

A．贷款诈骗罪

B．合同诈骗罪

C．集资诈骗罪

D．民事欺诈，不构成犯罪

【考点】贷款诈骗罪与合同诈骗罪

【解题思路和依据】《全国法院审理金融犯罪工作座谈会纪要》规定：“对于单位实施的贷款诈骗行为，不能以贷款诈骗罪定罪处罚，也不能以贷款诈骗罪追究直接负责的主管人员和其他直接责任人员的刑事责任。对于单位十分明显地以非法占有为目的，利用签订、履行借款合同诈骗银行或其他金融机构贷款，符合刑法第224条规定的合同诈骗罪构成要件的，应当以合同诈骗罪定罪处罚。”本题中甲公司将骗取的资金用于生产、销售假冒注册商标的违法行为，可认定为具有非法占有的目的，构成合同诈骗罪。所以，B选项为正确答案。

【应注意的问题】单位不能成为贷款诈骗罪的主体，但可构成合同诈骗罪。

【答案】B

17．甲在一豪宅院外将一个正在玩耍的男孩（3岁）骗走，意图勒索钱财，但孩子说不清自己家里的联系方式，无法进行勒索。甲怕时间长了被发现，于是将孩子带到异地以 4000元卖掉。对甲应当如何处理？

A．以绑架罪与拐卖儿童罪的牵连犯从一重处断

B．以绑架罪一罪处罚

C．以拐卖儿童罪一罪处罚

D．以绑架罪与拐卖儿童罪并罚

【考点】牵连犯的认定

【解题思路和依据】甲以勒索财物为目的将男孩骗走的行为，符合绑架罪的特征；在发现无法实现勒索目的后，将男孩出卖的行为，符合拐卖儿童罪的特征。正确解答本题的关键是：甲的两个行为是属于牵连犯以一罪论处，还是不属于牵连犯，应当数罪并罚？构成牵连犯，要求行为人实施的数个行为之间必须有手段行为与目的行为或者原因行为和结果行为之间的关系。甲的两个行为之间并不存在必要的牵连关系，应当以绑架罪与拐卖儿童罪数罪并罚。所以D选项正确。

【答案】D

18．甲为非国家工作人员，是某国有公司控股的股份有限公司主管财务的副总经理；乙为国家工作人员，是该公司财务部主管。甲与乙勾结，分别利用各自的职务便利，共同侵吞了本单位的财物100万元。对甲、乙两人应当如何定性？

A．甲定职务侵占罪，乙定贪污罪，两人不是共同犯罪

B．甲定职务侵占罪，乙定贪污罪，但两人是共同犯罪

C．甲定职务侵占罪，乙是共犯，也定职务侵占罪

D．乙定贪污罪，甲是共犯，也定贪污罪

【考点】共犯与身份

【解题思路和依据】《关于审理贪污、职务侵占案件如何认定共同犯罪几个问题的解释》第3条规定：“公司、企业或者其他单位中，不具有国家工作人员身份的人与国家工作人员勾结，分别利用各自的职务便利，共同将本单位财务非法占为己有，按照主犯的犯罪性质定罪。”本题中，甲为非国家工作人员，是某国有公司控股的股份有限公司主管财务的副总经理，乙为国家工作人员，是该公司财务部主管。甲的职务高于乙，应当认定甲是主犯，乙是从犯。所以，应当认定二人构成职务侵占罪的共犯，C选项正确。

【应注意的问题】该司法解释还规定：“如果根据案件的实际情况，各共同犯罪人在共同犯罪中的地位作用相当，难以区分主从犯的，可以贪污罪定罪处罚。”

【答案】C

19．乙与丙因某事发生口角，甲知此事后，找到乙，谎称自己受丙所托带口信给乙，如果乙不拿出2000元给丙，丙将派人来打乙。乙害怕被打，就托甲将2000元带给丙。甲将钱占为己有。对甲的行为应当如何处理？

A．按诈骗罪处理

B．按敲诈勒索罪处理

C．按侵占罪处理

D．按抢劫罪处理

【考点】诈骗罪

【解题思路和依据】可以采用排除法来解答本题。首先甲的行为不构成抢劫罪，因为不符合抢劫罪的行为方式。其次，甲的行为也不构成侵占罪，因为侵占罪的前提是合法持有他人财务。接下来的问题是甲构成诈骗罪还是敲诈勒索罪？解答的关键在于乙是受到欺骗交付财物还是因为受到勒索交付财物。从表面看乙好像是因为受到来自丙的威胁而交付财物，实质上是因为被甲欺骗而交付财物。所以甲的行为构成诈骗罪，A选项为正确答案。

【答案】A

20．甲是某搬运场司机，在搬运场驾车作业时违反操作规程，不慎将另一职工轧死。对甲的行为应当如何处理？

A．按过失致人死亡罪处理

B．按交通肇事罪处理

C．按重大责任事故罪处理

D．按意外事件处理

【考点】重大责任事故罪与交通肇事罪的区分

【解题思路和依据】《关于审理交通肇事刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第8条规定：“在交通管理的范围外，驾驶机动车辆或者利用其他交通工具致人伤亡或者致使公共财产或者他人财产遭受重大损失，构成犯罪的，分别依照刑法第134条（重大责任事故罪——编者注）、第135条（重大劳动安全事故罪——编者注）、233条（过失致人死亡罪——编者注）等规定定罪处罚。”本题中，作为某搬运场司机的甲，在搬运场驾车作业时违反操作规程，不慎将另一职工轧死的行为，应该构成重大责任事故罪，所以C选项正确。

【应注意的问题】司机违法将人轧死的行为，并非只有构成交通肇事罪一种可能，要视其犯罪地与违章的内容而定。

【答案】C

21．下列关于刑事诉讼中程序公正含义的表述哪一项不正确？

A．诉讼参与人对诉讼能充分有效地参与

B．程序违法能得到救济

C．刑事诉讼程序能得到遵守

D．刑事诉讼判决结果符合事实真相

【考点】程序公正与实体公正

【解题思路和依据】因为不公正的刑事诉讼程序也可能使刑事诉讼判决结果符合事实真相，所以，D项不正确。诉讼参与人对诉讼能充分有效地参与、程序违法能得到救济和刑事诉讼程序能得到遵守则是刑事诉讼中程序公正的应有之义。

【应注意的问题】该题考刑事诉讼法的基本理念。刑事诉讼法的基本理念是2005年司考大纲中新增内容，是一道涉及刑事诉讼原理方面的试题。该题目的出现表明，刑事诉讼法试题不仅要考法条，同时也会考理论。实际上，刑事诉讼法的基本理念出案例题也是可能的。

【答案】D

22．某法院决定开庭审理张某贪污案，被告人张某在开庭前突发心脏病死亡。该法院应当如何处理？

A．裁定撤销案件

B．宣告被告人张某无罪

C．裁定终止审理

D．退回起诉的人民检察院处理

【考点】法定不追究刑事责任的情形

【解题思路和依据】《刑事诉讼法》第十五条规定：“有下列情形之一的，不追究刑事责任，已经追究的，应当撤销案件，或者不起诉，或者终止审理，或者宣告无罪：(一)情节显著轻微、危害不大，不认为是犯罪的；(二)犯罪已过追诉时效期限的；(三)经特赦令免除刑罚的；(四)依照刑法告诉才处理的犯罪，没有告诉或者撤回告诉的；(五)犯罪嫌疑人、被告人死亡的；(六)其他法律规定免予追究刑事责任的。”《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国刑事诉讼法〉若干问题的解释》第一百七十六条第(九)项规定:“被告人死亡的,应当裁定终止审理;对于根据已查明的案件事实和认定的证据材料;能够确认被告人无罪的,应当判决宣告被告人无罪。”题中被告人在开庭前死亡,法院应裁定终止审理,所以，C项正确。裁定撤销案件、宣告被告人张某无罪和退回起诉的人民检察院处理于法无据。

【应注意的问题】注意区分中止审理、宣告无罪和撤销案件等处理方式的适用。

【答案】C

23．下列哪一种情形应当由军事法院管辖？

A．现役军人邝某涉嫌与某企业职工何某共同窃取国家军事秘密

B．发现现役军人石某入伍前犯有故意伤害罪未处理

C．退役军人李某回到家乡后被发现曾在服役期间犯有盗窃罪未处理

D．到部队看望朋友的张某在部队营区内盗窃

【考点】专门管辖

【解题思路和依据】《最高人民法院关于执行〈中许人民共和国刑事诉讼法〉若干问题的解释》第20条规定:“现役军人(含军内在编职工,下同)和非军人犯罪的,分别由军事法院和地方法院或者其他法院专门管辖；涉及国家军事秘密的,全案由军事法院管辖。”《最高人民法院关于执行〈中许人民共和国刑事诉讼法〉若干问题的解释》第21条规定:“下列案件由地方人民法院或军事法院以外的其他专门法院管辖：一)非军人、随军家属在部队营区内犯罪的；(二)军人在办理退役手续后犯罪的；(三)现役军人入伍前犯罪的(需与服役期内犯罪一并审判的除外)；(四)退役军人在服役期内犯罪的(犯军人违反职责罪除外)。”因此选A。发现现役军人石某入伍前犯有故意伤害罪未处理、退役军人李某回到家乡后被发现曾在服役期间犯有盗窃罪未处理和到部队看望朋友的张某在部队营区内盗窃都由地方法院管辖。

【应注意的问题】该条考查的是对法条的准确理解、记忆。

【答案】A

24．某市检察院张某在办理一起受贿案件时，发现犯罪嫌疑人之一系其堂妹，故申请回避并经检察长同意。下列关于张某在申请回避前所取得的证据和进行的诉讼行为效力问题的表述，哪一项是正确的？

A．取得的证据和进行的诉讼行为均无效

B．取得的证据和进行的诉讼行为均有效

C．取得的证据有效，但进行的诉讼行为无效

D．取得的证据和进行的诉讼行为是否有效，由检察委员会或检察长决定

【考点】回避

【解题思路和依据】本题既考证据制度也考回避制度，实际上涉及到违反回避制度取得的证据的效力问题。《人民检察院刑事诉讼规则(修正)》第30条规定：“因符合刑事诉讼法第二十八条或者第二十九条规定的情形之一而回避的检察人员，在回避决定作出以前所取得的证据和进行的诉讼行为是否有效，由检察委员会或者检察长根据案件具体情况决定。”所以，D项正确。

【答案】D

25．下列关于刑事诉讼中辩护人与诉讼代理人区别的表述，哪一项是正确的？

A．介入诉讼的时间不同

B．可以担任辩护人和诉讼代理人的人员范围不同

C．是否出席法庭不同

D．承担的刑事诉讼职能不同

【考点】辩护人和诉讼代理人的区别

【解题思路和依据】在刑事诉讼中,辩护人行使的是辩护职能,而刑事自诉案件中自诉人的代理、公诉案件中被害人的代理，诉讼代理人都是在协助被代理人行使控诉职能，要求追究被告人因犯罪行为所应承担的刑事责任。故选D。

刑事诉讼中辩护人与诉讼代理人介入诉讼的时间以及可以担任辩护人和诉讼代理人的人员范围是相同的并都可以出席法庭。

【应注意的问题】本题常见的错误是将律师介入侦察的时间当作辩护人介入诉讼的时间而选择A。《刑事诉讼法》第96条规定，犯罪嫌疑人在被侦察机关第一次讯问后或者采取强制措施之日起，可以聘请律师为其提供法律咨询、代理申诉、控告。但是，此时律师的身份并不为辩护人。《刑诉法》的33条规定，公诉案件自案件被移送审查起诉之日起，犯罪嫌疑人有权委托辩护人。自诉案件的被告人有权随时委托辩护人。

【答案】D

26．下列哪一种证据属于直接证据？

A．韩某杀人案，证明被告人到过案发现场的证人证言

B．马某盗窃案，被害人陈某关于犯罪给自己造成物质损害的陈述

C．高某放火案，表明大火系因电器短路引起的录像

D．吴某投毒案，证明被告人指纹与现场提取的指纹同一的鉴定结论

【考点】直接证据与间接证据的划分

【解题思路和依据】本题考证据的学理划分。直接证据与间接证据是根据证据与案件主要事实的关系所作的划分。刑事案件的主要事实是指犯罪事实是否为犯罪嫌疑人、被告人所实施。一个证据只要能够单独证明某人是否实施犯罪，该证据就是直接证据。本题中的ABD项都不能够单独证明被告人是否实施犯罪，即刑事案件中的主要事实，需要与其他证据相结合才能证明，而C项可以单独说明高某没有实施犯罪，所以答案为C项。

【应注意的问题】证明有罪与证明无罪的直接证据不同：证明有罪的直接证据，不仅要证明犯罪事实已经发生，而且还要指明是谁实施了该犯罪行为；而证明无罪的直接证据，只要否定其中一项即可。

【答案】C

27．下列关于司法拘留、行政拘留与刑事拘留的表述，哪一项是正确的？

A．司法拘留是对妨害诉讼的强制措施，行政拘留是行政制裁方法，被司法拘留和行政拘留的人均羁押在行政拘留所；刑事拘留是一种强制措施，被刑事拘留的人羁押在看守所

B．司法拘留、行政拘留、刑事拘留都是一种处罚手段

C．司法拘留、行政拘留、刑事拘留都是一种强制措施

D．司法拘留、行政拘留、刑事拘留均可由公安机关决定

【考点】司法拘留、行政拘留和刑事拘留的区别。

【解题思路和依据】司法拘留是指法院决定对妨害诉讼的人采取的强制措施；行政拘留是指由公安机关依法对违法行为人进行短期内限制人身自由的行政处罚方法；刑事拘留是公安机关、人民检察院在侦查过程中，遇到紧急情况时，对现行犯或者重大嫌疑分子所采取的临时限制人身自由的强制措施。被司法拘留和行政拘留的人羁押在行政拘留所，被刑事拘留的人羁押在看守所。所以本题的正确答案为A。

【应注意的问题】行政拘留指的是《行政处罚法》第8条规定的一种行政处罚方法，是国家惩罚行政违法行为的强制方法，而非强制措施。所以，C项不正确。

【答案】A

28．常某涉嫌投毒杀人被立案侦查，考虑到常某怀孕已近分娩，县公安机关决定对其取保候审，责令其交纳保证金3000元。婴儿出生1个月后，常某写下遗书，两次自杀未果，家人遂轮流看护常某及其婴儿，以防意外。在此情况下，对常某应当采取什么强制措施？

A．维持原取保候审决定

B．将取保候审变更为监视居住

C．增加取保候审保证金或者改为保证人担保

D．依法提请人民检察院批准逮捕

【考点】强制措施

【解题思路和依据】《刑事诉讼法》第56条规定，被取保候审的犯罪嫌疑人、被告人应当遵守以下规定：(一)未经执行机关批准不得离开所居住的市、县；(二)在传讯的时候及时到案；(三)不得以任何形式干扰证人作证；(四)不得毁灭、伪造证据或者串供。被取保候审的犯罪嫌疑人、被告人违反前款规定，已交纳保证金的，没收保证金，并且区别情形，责令犯罪嫌疑人、被告人具结悔过，重新交纳保证金、提出保证人或者监视居住、予以逮捕。犯罪嫌疑人、被告人在取保候审期间未违反前款规定的，取保候审结束的时候，应当退还保证金。

《人民检察院刑事诉讼规则》第53条对此做了更明确的规定，对下列违反取保候审规定的犯罪嫌疑人，应当予以逮捕：(1)企图自杀、逃跑，逃避侦查起诉的；(2)实施毁灭、伪造证据或有串供、干扰证人作证行为，足以影响侦查、审查起诉工作正常进行的；(3)未经批准，擅自离开所居住的市、县，造成严重后果或者两次未经批准，擅自离开所居住的市、县的；(4)经传讯不到案，造成严重后果，或经两次传讯不到案的。本题中，常某属于“企图自杀、逃跑，逃避侦查起诉的”情形，故选D。

【答案】D

29．某县检察院以抢劫罪对孙某提起公诉，被害人李某提起附带民事诉讼。下列哪一种说法是正确的？

A．审判附带民事诉讼案件，应当适用民事诉讼法，不适用刑事诉讼法

B．尽管在侦查阶段孙、李已就赔偿达成协议且孙已给付，法院仍然可以受理李提起的附带民事诉讼

C．附带民事诉讼案件，由检察机关决定查封被告人财产

D．如果调解达成协议，不论是否当庭执行完毕，审判人员都必须制作调解书

【考点】刑事附带民事诉讼

【解题思路和依据】《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国刑事诉讼法〉若干问题的解释》第100规定：“人民法院审判附带民事诉讼案件，除适用刑法、刑事诉讼法外，还应当适用民法通则、民事诉讼法有关规定。”所以，A项错误；

《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国刑事诉讼法〉若干问题的意见》第90条规定：“在侦查、预审、审查起诉阶段，有权提起附带民事诉讼的人向公安机关、人民检察院提出赔偿要求，已经公安机关、人民检察院调解，当事人双方达成协议并已给付，被害人又坚持向法院提起附带民事诉讼的，人民法院也可以受理。”所以，B项正确；

《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国刑事诉讼法〉若干问题的解释》第95条规定，人民法院审理附带民事诉讼案件，在必要时，可以查封或者扣押被告人的财产。所以，C项错误；

《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国刑事诉讼法〉若干问题的解释》第96条第2款规定：“调解达成协议并当庭执行完毕的，可以不制作调解书，但应当记入笔录，经双方当事人、审判人员、书记员签名或盖章即发生法律效力。”所以，D项错误。

【应注意的问题】附带民事诉讼在本质上是一种民事诉讼，但又有别于普通民事诉讼。

【答案】B

30．高某以诽谤罪将范某起诉至某县法院。县法院经审查认为，该案应属本院管辖，该案有明确的被告人、具体的诉讼请求和能证明被告人犯罪事实的证据，应予受理。但被告人范某目前下落不明。对此，法院应当如何处理？

A．裁定中止审理

B．说服自诉人撤回起诉或者裁定驳回起诉

C．宣告范某犯有诽谤罪并处以刑罚

D．将案件交公安机关查找范某下落

【考点】自诉案件第一审程序

【解题思路和依据】《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国刑事诉讼法〉若干问题的解释》第188条规定：“对于自诉案件，人民法院审查有下列情形之一的，应当说服自诉人撤回起诉，或者裁定驳回起诉：(一)不符合本解释第一百八十六条规定的条件的；(二)证据不充分的；(三)犯罪已过追诉时效期限的；(四)被告人死亡的；(五)被告人下落不明的；(六)除因证据不足而撤诉的以外，自诉人撤诉后，就同一事实又告诉的；(七)经人民法院调解结案后，自诉人反悔，就同一事实再行告诉的。”本题中“被告人范某目前下落不明”属于第(五)规定的情形，只能选B。

【应注意的问题】本题很多考生选择A项，忽视了案件所处的阶段，即审查起诉阶段而非审理程序中。

【答案】B

31．某县公安机关收到孙某控告何某对其强奸的材料，经审查后认为何某没有强奸的犯罪事实。县公安机关应当如何处理？

A．不予立案

B．要求孙某撤回控告

C．撤销案件

D．侦查终结后移送检察院作不起诉决定

【考点】对立案材料的审查处理

【解题思路和依据】《刑事诉讼法》第86条规定：“人民法院、人民检察院或者公安机关对于报案、控告、举报和自首的材料，应当按照管辖范围，迅速进行审查，认为有犯罪事实需要追究刑事责任的时候，应当立案；认为没有犯罪事实，或者犯罪事实显著轻微，不需要追究刑事责任的时候，不予立案，并且将不立案的原因通知控告人。控告人如果不服，可以申请复议。”本题中“何某没有犯罪事实，不需要追究刑事责任，应不予立案。”所以，本题正确答案为A。要求孙某撤回控告、撤销案件和侦查终结后移送检察院作不起诉决定于法无据。

【应注意的问题】本题只要正确判定了所处阶段，即可正确作答。

【答案】A

32．某县人民法院在审判胥某抢劫案的过程中，县人民检察院以有新证据证明胥某的行为不构成抢劫罪为由，向县人民法院提出撤回起诉。法院接到检察院撤回起诉的要求时，合议庭已经进行了评议，但尚未宣告判决。县人民法院对人民检察院撤回起诉的要求应当如何处理？

A．作出准予撤回起诉的裁定

B．作出不准撤回起诉的裁定

C．可以先审查撤诉理由，再作出是否准予撤回起诉的裁定

D．应当先审查撤诉理由，再作出是否准予撤回起诉的裁定

【考点】撤回起诉

【解题思路和依据】根据《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国刑事诉讼法〉若干问题的解释》第177条的规定；“在宣告判决前，人民检察院要求撤回起诉的，人民法院应当审查人民检察院撤回起诉的理由，并作出是否准许的裁定。”因此，本题正确答案为D。

【答案】D

33．刘某，17岁，系某聋哑学校职工，因涉嫌盗窃罪被检察院提起公诉。刘某的辩护人高某认为刘某并非该案的犯罪人。县人民法院经审查，决定按照普通程序审理该案。下列哪一项是法院决定按照普通程序审理该案的依据？

A．刘某系未成年人

B．刘某系某聋哑学校职工

C．辩护人高某认为刘某无罪

D．检察院没有建议适用简易程序

【考点】简易程序

【解题思路和依据】根据《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国刑事诉讼法〉若干问题的解释》第222条的规定：“人民法院审理具有以下情形之一的案件，不应当适用简易程序：(一)公诉案件的被告人对于起诉指控的犯罪事实予以否认的；(二)比较复杂的共同犯罪案件；(三)被告人是盲、聋、哑人的；(四)辩护人作无罪辩护的；(五)其他不宜适用简易程序的。”本题中未说明刘明是否是聋哑人，而点名辩护人为其作无罪辩护，因此本题正确答案为C。

【答案】C

34．叶某因挪用资金罪被判处有期徒刑一年缓刑两年，判决宣告时叶某表示不上诉。其被解除羁押后经向他人咨询，认为自己不构成犯罪，于是又想提出上诉。下列哪一项是正确的？

A．叶某已明确表示不上诉，因此不能再提起上诉

B．需经法院同意，叶某才能上诉

C．在上诉期满前，叶某有权提出上诉

D．叶某可在上诉期满前提出上诉，但因一审判决未生效，需对他重新收押

【考点】上诉

【解题思路和依据】根据《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国刑事诉讼法〉若干问题的解释》第232条的规定：“地方各级人民法院在宣告第一审判决、裁定时，应当明确告知被告人、自诉人、附带民事诉讼的当事人和他们的法定代理人，如果不服判决或者裁定，有权在法定期限内以书状或者口头形式向上一级人民法院提出上诉；被告人的辩护人和近亲属，在法定期限内经被告人同意，也可以提出上诉；附带民事诉讼的当事人和他们的法定代理人，可以对判决或者裁定中的附带民事部分，提出上诉。被告人、自诉人、附带民事诉讼的当事人和他们的法定代理人是否提出上诉，以他们在上诉期满前最后一次的意思表示为准。”因此本题正确答案为C。

【答案】C

35．李某因犯故意杀人罪被某市中级人民法院一审判处死刑，缓期二年执行。判决后，李某没有上诉，检察机关也没有抗诉。省高级人民法院在复核该案时认为，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，但量刑不当，因为李某杀人后先奸尸又碎尸，情节恶劣，应当判处死刑立即执行。省高级人民法院应当如何处理该案？

A．裁定撤销原判，直接改判李某死刑立即执行

B．裁定撤销原判，发回市中级人民法院重新审判

C．裁定撤销原判，由省高级人民法院进行第一审，依法判处李某死刑立即执行

D．裁定维持一审判决

【考点】死刑复核程序

【解题思路和依据】根据《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国刑事诉讼法〉若干问题的解释》第278条第3款的规定：“中级人民法院判处死刑缓期二年执行的第一审案件，被告人不上诉、人民检察院不抗诉的，应当报请高级人民法院核准。高级人民法院对于报请核准的死刑缓期二年执行的案件，按照下列情形分别处理：(一)同意判处死刑缓期二年执行的，应当裁定予以核准；(二)认为原判事实不清、证据不足的，应当裁定发回重新审判；(三)认为原判量刑过重的，应当依法改判。高级人民法院核准死刑缓期二年执行的案件，不得以提高审级等方式加重被告人的刑罚。”因此，本题正确答案为D。

【答案】D

36．伍某因犯抢劫罪被某中级人民法院一审判处死刑，缓期二年执行，并经高级人民法院核准。在死刑缓期二年执行期间伍某未犯新罪。二年期满后的第二天，高级人民法院尚未裁定减刑，伍某将同监另一犯人打成重伤。该高级人民法院对伍某应当作出什么处理？

A．裁定核准死刑立即执行

B．将死刑缓期二年执行改判为死刑立即执行,报最高人民法院核准

C．先依法裁定减刑，然后对所犯新罪另行审判

D．维持原死刑缓期二年执行的裁判，以观后效

【考点】死刑缓期刑二年的执行

【解题思路和依据】根据《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国刑事诉讼法〉若干问题的解释》第361条的规定：“被判处死刑缓刑二年执行的罪犯，在死刑缓期二年执行期间，如果没有故意犯罪，死刑缓期二年执行期满后，即应当减刑。如果死刑缓期二年执行期满后尚未裁定减刑前又犯新罪的，应当依法减刑后对其所犯新罪另行审判。”题中高级人民法院虽未裁定减刑，但伍某的2年缓刑执行已经期满，应当减为无期徒刑，其伤人行为应当另外以故意犯罪数罪并罚。

【答案】C

37．执行机关是指将人民法院已发生法律效力的判决、裁定付诸实施的机关。下列有关执行机关执行范围的表述，哪一项是正确的？

A．人民法院负责无罪、免除处罚、罚金、没收财产及死刑立即执行判决的执行

B．公安机关负责送交执行时余刑不足二年的有期徒刑和拘役、管制、缓刑、剥夺政治权利、监外执行等的执行

C．监狱负责被判处死刑缓期二年执行、无期徒刑和送交执行时余刑二年以上的有期徒刑的执行

D．未成年犯监狱负责未成年犯被判处刑罚和劳动教养处罚的执行

【考点】执行

【解题思路和依据】根据法律规定，公安机关负责有期徒刑缓刑、拘役缓刑、管制、拘役、剥夺政治权利的执行；看守所负责执行在被交付执行刑罚前剩余刑期在1年以下有期徒刑的罪犯；未成年犯管教所负责未成年犯被判处刑罚的执行；监狱负责死刑缓期2年执行，无期徒刑及送交执行时余刑在1年以上的有期徒刑的执行。而无罪或免除处罚的判决、罚金、没收财产及死刑立即执行的判决和裁定，均由人民法院自己执行。因此本题正确答案为A。

【应注意的问题】根据国务院有关劳动教养的规定，负责劳动教养的是依照相关规定设立的劳动教养场所。

【答案】A

38．下列哪一项不属于狭义的刑事司法协助？

A．询问证人

B．引渡

C．搜查

D．扣押

【考点】刑事司法协助

【解题思路和依据】涉外诉讼程序和刑事司法协助是2005年司考大纲中新增的内容。刑事诉讼中的司法协助是指我国司法机关与外国司法机关之间，根据相互缔结的条约或者参加的国际条约以及互惠原则，互相协助，代为进行某些诉讼行为的活动。

我国理论界认为，刑事司法协助有广义和狭义之分。狭义刑事司法协助的内容有：代为送达文书、代为调查取证等。比如：互相代为讯问犯罪嫌疑人、询问证人，互相委托进行鉴定、勘验、检查、搜查和扣押。其法律依据为《人民检察院刑事诉讼规则(修正)》第十一章刑事司法协助中第440条规定的内容：“人民检察院司法协助的范围主要包括刑事方面的调查取证、送达刑事诉讼文书、通报刑事诉讼结果、移交物证、书证和视听资料、扣押、移交赃款、赃物以及法律和国际条约规定的其他司法协助事宜。”所以，ACD三项属于狭义刑事司法协助的内容。而理论界一般认为，引渡属于广义的刑事司法协助。《人民检察院刑事诉讼规则(修正)》第十一章刑事司法协助中的第441条规定：“办理引渡案件，按照国家关于引渡的法律和规定执行。”这说明，“引渡”既是广义司法协助的内容，同时又必须适用专门的法律规定。

【答案】B

39．谢某对某公安局以其实施盗窃为由处以15日拘留的处罚不服，向法院提起行政诉讼。该局向法院提供的证据有：报案人的报案电话记录、公安人员询问笔录、失窃现场勘验笔录、现场提取指纹一枚，及该指纹系谢某左手拇指所留的鉴定书。下列哪一种说法是正确的？

A．对报案人所作的询问笔录应当加盖某公安局、公安人员和报案人印章

B．现场提取的指纹为物证

C．某公安局提供的证据均为直接证据

D．根据某公安局所提供的证据，可以认定其处罚决定证据确实充分

【考点】行政诉讼证据的种类与要求

【解题思路和依据】A项错误。对报案人的询问笔录，经确认无误后，由报案人签名或者盖章，而不需要加盖某公安局的印章。

B项正确。物证是指以其存在的外形、性状、质量、特征、规格等证明案件事实的物品或痕迹，题目中公安局向法院提供的指纹就是证明案件事实的痕迹，所以属于物证。

C项错误。根据证据与案件主要事实的证明关系的不同，可以把证据分为直接证据和间接证据，凡是可以单独直接地证明案件主要事实的证据属于直接证据，直接证据不必经过推理过程，本身就可以直接证明有关案件的事实，在题目中，公安局向法院提供的证据中，都不能单独直接证明谢某实施盗窃的案件事实，所以不是直接证据。

行为。而且，对当事人提供的证据，必须经过对质、辨认和核实，才能作为定案的证据，对于公安局提供的证据，必须在法官的D项错误。公安局所提供的证据系间接证据，这些间接证据又难以形成一个完整的链条证据谢某的违法主持下，当事人进行辨认和对质，并且在法庭上出示后，才能作为定案证据，确定其证据是否充分。

【应注意的问题】本题较简单，可以采用直接排除法，即确定B选项为正确答案后，其余选项不再考虑。

【答案】B

40．一小区已建有A幼儿园，为满足需要，某区人民政府拟在该小区内再建一所幼儿园。张某和李某先后向某区人民政府提出申请，张某获批准。下列哪一种说法是正确的？

A．某区人民政府必须在受理李某和张某的申请之日起20日内作出批准与否的决定

B．某区人民政府按照张某和李某申请的先后顺序作出批准决定是不合法的

C．李某有权对某区人民政府批准张某申请的行为提起行政诉讼

D．A幼儿园有权对某区人民政府批准再建幼儿园的决定提起行政诉讼

【考点】行政许可的程序以及行政诉讼的原告资格

【解题思路和依据】A项错误。行政许可的决定期限，除可以当场作出行政许可决定的外，行政机关应当自受理行政许可申请之日起20日内作出行政许可决定。20日内不能作出决定的，经本行政机关负责人批准，可以延长10日，并应当将延长期限的理由告知申请人。但是，法律、法规另有规定的，依照其规定。行政许可采取统一办理或者联合办理、集中办理的，办理的时间不得超过45日；45日内不能办结的，经本级人民政府负责人批准，可以延长15日，并应当将延长期限的理由告知申请人。因此，某区人民政府并非必须在受理李某和张某的申请之日起20日内作出批准与否的决定。

B项错误。有数量限制的行政许可，两个或者两个以上申请人的申请均符合法定条件、标准的，行政机关应当根据受理行政许可申请的先后顺序作出准予行政许可的决定。所以，某区人民政府按照张某和李某申请的先后顺序作出批准决定是合法的。

C项正确。根据《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》（以下称《若干解释》）第13条的规定，被诉的具体行政行为涉及其相邻权或者公平竞争权的，有权提起行政诉讼。李某属于公平竞争权受到了影响，对某区人民政府批准张某申请的行为可以作为原告提起行政诉讼。

D项错误。某区人民政府批准再建幼儿园的决定没有影响到A幼儿园的合法权益，不具有行政诉讼原告的资格，所以不能提起行政诉讼。

【应注意的问题】该题需要注意的是行政许可的期限。《行政许可法》第42条、第43条对期限作出了规定，首先，行政许可的决定期限不是“一刀切”；其次，要重点掌握联合办理、集中办理的决定期限；最后，要理解“但书”的规定。

【答案】C

41．潘某不服某卫生局的行政处罚决定向法院提起诉讼。诉讼过程中，卫生局撤销了原处罚决定，潘某遂向法院申请撤诉，法院作出准予撤诉的裁定。一周后，卫生局又以同一事实和理由作出了与原处罚决定相同的决定。下列哪一种说法是正确的？

A．潘某可以撤回撤诉申请，请求法院恢复诉讼，继续审理该案

B．潘某可以对法院所作的准予撤诉裁定提出上诉

C．潘某可以申请再审，请求法院撤销准予撤诉的裁定

D．潘某可以对卫生局新的处罚决定提起诉讼

【考点】被告在行政诉讼中改变具体行政行为与原告撤诉后的结果

【解题思路和依据】A项错误。由于人民法院已经作出了准予撤诉的裁定，诉讼程序已经终结，所以潘某不能撤回撤诉申请，请求法院恢复诉讼继续审理该案。

B项错误。根据《若干解释》第36条规定，人民法院裁定准许原告撤诉后，原告以同一事实和理由重新起诉的，人民法院不予受理。准予撤诉的裁定确有错误，原告申请再审的，人民法院应当通过审判监督程序撤销原准予撤诉的裁定，重新对案件进行审理。本题目中人民法院准予撤诉的裁定，并没有任何错误，所以潘某既不能对法院所作的准予撤诉裁定提出上诉，也不能申请再审，请求法院撤销准予撤诉的裁定。

C项错误。理由同B。

D项正确。卫生局在案例结束后，又作了与原具体行政行为相同的行为，属于一个新的行政行为，潘某可以对卫生局新的处罚决定提起行政诉讼。

【答案】D

42．某乡人民政府对程某征收农民负担费用500元，县人民政府经复议将费用减为400元。程某不服遂向法院提起诉讼。法院经审理认为征收400元的费用违反了国家规定的不得超过上年度农民人均纯收入5％的标准。法院应如何处理此案？

A．变更县政府的决定，确定应交纳费用的具体标准

B．确认县政府的决定违法，责令乡政府重新作出决定

C．撤销县政府的决定，责令乡政府重新作出决定

D．撤销县政府的决定，责令县政府重新作出决定

【考点】行政诉讼的判决种类

【解题思路和依据】A项错误。根据《行政诉讼法》第54条的规定，只有行政处罚行为显失公正的才能变更，本题目行政机关的行为是征收行为而不属于行政处罚，所以法院不能作出变更判决。

B项错误。根据《若干解释》第57、58条关于确认判决的规定，本题目不符合这些条件。另外要注意确认判决是一种补充性的判决，只有在不适宜用维持或撤销等判决时，才可以适用确认判决，本题目人民法院应采取的是撤销判决，所以不能采取确认违法的判决。

C项错误。人民法院判决撤销县政府的决定是正确的，但不能责令乡人民政府重新作出决定，因为，本案中被告是县人民政府，程某也是针对县政府的复议决定不服而提起的诉讼，因此，人民法院只能针对县政府的复议决定作出判决。县政府经过复议已将乡政府的决定变更，意味着乡政府的决定已经失去效力，被县政府的决定所取代，所以，人民法院应当责令县政府重新作出决定。

D项正确。理由同B。

【答案】D

43．下列有关法律规范的适用和备案的哪一种说法是正确的？

A．地方性法规与部门规章对同一事项的规定不一致，不能确定如何适用时，由国务院作出最终裁决

B．不同行政法规的特别规定与一般规定不一致不能确定如何适用时，由国务院裁决

C．地方政府规章内容不适当的，国务院应当予以改变或者撤销

D．凡被授权机关制定的法规违背授权目的的，授权和所制定的法规应当一并被撤销

【考点】法律规范的适用与备案

【解题思路和依据】A项错误。根据《立法法》第86条第2项的规定：“地方性法规与部门规章之间对同一事项的规定不一致，不能确定如何适用时，由国务院提出意见，国务院认为应当适用地方性法规的，应当决定在该地方适用地方性法规的规定；认为应当适用部门规章的，应当提请全国人民代表大会常务委员会裁决”。

B项错误。根据《立法法》第86条第1项的规定，同一机关制定的新的一般规定与旧的特别规定不一致时，由制定机关裁决。根据《立法法》第85条第2款的规定，必须是行政法规之间对“同一事项”新的一般规定与旧的特别规定不一致的，才由国务院裁决。

C项正确。《立法法》第88条第3项规定：“国务院有权改变或者撤销不适当的部门规章和地方政府规章”，所以地方政府规章内容不适当的，国务院应当予以改变或者撤销。

D项错误。《立法法》第88条第7项规定：“授权机关有权撤销被授权机关制定的超越授权范围或者违背授权目的的法规，必要时可以撤销授权”，所以被授权机关制定的法规违背授权目的的，并不是一定要撤销授权。

【应注意的问题】法律规范的适用与备案既是立法法的重要内容，也是行政法中比较重要的内容，在历年的司法考试中都会有所涉及。

【答案】C

44．甲省乙市人民政府决定征用乙市某村全部土地用于建设，甲省人民政府作出了批准乙市在该村征用土地的批复。其后，乙市规划建设局授予丁公司拆迁许可证，决定拆除该村一组住户的房屋。一组住户不服，欲请求救济。下列哪一种说法不正确？

A．住户对甲省人民政府征用土地的批复不服，应当先申请复议再提起诉讼

B．住户可以对乙市人民政府征用补偿决定提起诉讼

C．住户可以对乙市规划建设局授予丁公司拆迁许可证的行为提起诉讼

D．住户可以请求甲省人民政府撤销乙市规划建设局授予丁公司拆迁许可证的行为

【考点】行政诉讼的被告、受案范围以及行政机关的相互关系

【解题思路和依据】A项为应选项。本案中省人民政府是征地行为的批复机关，而此征地行为是乙市人民政府的行为，省人民政府的批复是一种内部程序，根据《若干解释》第19条的规定，相对人应以乙市人民政府为被告提起行政诉讼，而不能诉省人民政府。所以该项说法是不正确的。

B项不应选。公民、法人或者其他组织认为行政机关和行政机关工作人员的具体行政行为侵犯其合法权益，都可以向人民法院提起行政诉讼，在本题目中，乙市人民政府决定征用住户的土地用于建设，已经侵犯了该住户的合法权益，所以住户可以对乙市人民政府征用补偿决定提起诉讼。

C项不应选。乙市规划建设局授予丁公司拆迁许可证的行为，赋予了丁公司拆迁权，侵犯了被拆迁住户的房屋所有权，所以可以对乙市规划建设局授予丁公司拆迁许可证的行为提起诉讼。

D项不应选。根据行政许可法的规定，如果行政许可决定违法作出的，作出行政许可决定的行政机关或者其上级行政机关，根据利害关系人的请求或者依据职权，可以撤销行政许可。乙市规划建设局是乙市政府的一个职能部门，甲省人民政府可以撤销乙市规划建设局授予丁公司拆迁许可证的行为。

【应注意的问题】本题为反向选择题，即要求选择说法不正确的选项。

【答案】A

45．黄某在与陈某的冲突中被陈某推倒后摔成轻微伤，甲市乙县公安局以此对陈某作出行政拘留15日的决定。陈某不服申请复议，甲市公安局经调查并补充了王某亲眼看到黄某摔伤的证言后维持了原处罚决定。陈某向法院提起诉讼。庭审中，陈某提出该处罚未经过负责人集体讨论，一审法院遂要求被告补充提供该处罚由负责人集体讨论决定的记录。下列哪一种说法是正确的？

A．此案应由甲市公安局所在地人民法院管辖

B．王某的证言只能作为证明甲市公安局的复议决定合法的证据

C．法院要求被告补充记录的做法不符合法律规定

D．法院对被告提供的记录形成时间所作的审查属于对证据的关联性审查

【考点】行政诉讼管辖与证据

【解题思路和依据】A项错误。根据法律的规定，行政案件由最初作出具体行政行为的行政机关所在地人民法院管辖。经复议的案件，只有复议机关改变原具体行政行为的，才可以由复议机关所在地人民法院管辖。本题目中，甲市公安局经调查并补充了王某亲眼看到黄某摔伤的证言后维持了原处罚决定，所以不能由复机关所在地的人民法院管辖。

B项正确。《若干解释》第31条2款规定，复议机关在复议程序中收集和补充的证据，不能作为人民法院认定原具体行政行为合法的依据。复议机关在复议中收集的证据只能证明其复议决定的合法性，而不能证明原行政行为的合法性，所以，王某的证言只能作为证明甲市公安局复议决定合法的证据。

C项错误。《行政诉讼法》第34条规定：“人民法院有权要求当事人提供或者补充证据。人民法院有权向有关行政机关以及其他组织、公民调取证据。”所以法院要求被告补充记录的做法符合法律规定。

D项错误。证据的关联性是指作为可定案的证据，必须同案件的事实，即同有争议的具体行政行为以及这一行为所依据的事实存在一定的联系；证据的合法性是指可定案证据必须是经合法程序、运用合法手段取得的，而且符合法定的形式。因此，法院对被告提供的记录形成时间所作的审查不是对证据的关联性审查，而是对证据的合法性审查。

【答案】B

46．根据行政许可法的规定，下列有关行政许可的审查和决定的哪一种说法是正确的？

A．对行政许可申请人提交的申请材料的审查，均应由行政机关两名以上工作人员进行

B．行政机关作出准予行政许可决定和不予行政许可决定，均应采用书面形式

C．行政机关作出准予行政许可决定后，均应向申请人颁发加盖本行政机关印章的行政许可证件

D．所有的行政许可均在全国范围内有效

【考点】行政许可的审查和决定程序

【解题思路和依据】A项错误。根据《行政许可法》第34条的规定：“行政机关应当对申请人提交的申请材料进行审查。申请人提交的申请材料齐全、符合法定形式，行政机关能够当场作出决定的，应当当场作出书面的行政许可决定。根据法定条件和程序，需要对申请材料的实质内容进行核实的，行政机关应当指派两名以上工作人员进行核查。”可以看出，并不是对行政许可申请人提交的申请材料的审查，均应由行政机关两名以上工作人员进行。

B项正确。《行政许可法》第38条规定，申请人的申请符合法定条件、标准的，行政机关应当依法作出准予行政许可的书面决定。行政机关依法作出不予行政许可的书面决定的，应当说明理由，并告知申请人享有依法申请行政复议或者提起行政诉讼的权利。因此，无论行政机关作出准予许可决定还是不予许可决定，都应当采用书面形式。

C项错误。《行政许可法》第39条规定：“行政机关作出准予行政许可的决定，需要颁发行政许可证件的，应当向申请人颁发加盖本行政机关印章的下列行政许可证件（一）许可证、执照或者其他许可证书；（二）资格证、资质证或者其他合格证书；（三）行政机关的批准文件或者证明文件；（四）法律、法规规定的其他行政许可证件。行政机关实施检验、检测、检疫的，可以在检验、检测、检疫合格的设备、设施、产品、物品上加贴标签或者加盖检验、检测、检疫印章。”所以，行政机关作出准予行政许可决定后，并不是都要向申请人颁发加盖本行政机关印章的行政许可证件。

D项错误。《行政许可法》第41条规定：“法律、行政法规设定的行政许可，其适用范围没有地域限制的，申请人取得的行政许可在全国范围内有效。”所以并不是所有的行政许可均在全国范围内有效。

【应注意的问题】行政许可的审查和决定程序是行政许可法的重要内容，也是司法考试非常重要的考查点之一，本题目就把行政许可的审查和决定程序进行了系统的考查。

考生在掌握该知识点时，首先要牢固记忆相关的法律规定，其次就是要注意法律条文所规定的特殊情形，不能想当然地认为行政许可决定的审查和决定程序应该如何，而应该严格按照法律的规定进行记忆。

【答案】B

47．A市某县土地管理局以刘某非法占地建住宅为由，责令其限期拆除建筑，退还所占土地。刘某不服，申请行政复议。下列哪一种说法是正确的？

A．复议机关只能为A市土地管理局

B．若刘某撤回复议申请，则无权再提起行政诉讼

C．刘某有权委托代理人代为参加复议

D．若复议机关维持了某县土地管理局的决定，刘某逾期不履行的，某县土地管理局可以自行强制执行

【考点】行政复议的管辖、参加人、撤回复议申请以及复议决定的执行

【解题思路和依据】A项错误。此项是关于政府职能部门的具体行政行为的复议管辖，《行政复议法》第12条规定：“对县级以上地方各级人民政府工作部门的具体行政行为不服的，由申请人选择，可以向该部门的本级人民政府申请行政复议，也可以向上一级主管部门申请行政复议。对海关、金融、国税、外汇管理等实行垂直领导的行政机关和国家安全机关的具体行政行为不服的，向上一级主管部门申请行政复议。”本题目中，土地管理局不是实行垂直领导的机构，所以复议机关可以是A市土地管理局，也可以是某县政府。

B项错误。《若干解释》第35条规定：“法律、法规未规定行政复议为提起行政诉讼必经程序，公民、法人或者其他组织向复议机关申请行政复议后，又经复议机关同意撤回复议申请，在法定起诉期限内对原具体行政行为提起诉讼的，人民法院应当依法受理。”所以刘某撤回复议申请后，可以再提起行政诉讼。

C项正确。依照行政复议法申请行政复议的公民、法人或者其他组织是申请人，申请人、第三人可以委托代理人参加行政复议，所以本题目中刘某有权委托代理人代为参加复议。

D项错误。申请人逾期不起诉又不履行维持具体行政行为的行政复议决定的，由作出具体行政行为的行政机关依法强制执行，或者申请人民法院强制执行。在本案例中，某县土地管理局不具有强制执行的权力，所以它只能申请人民法院强制执行，自己不能自行执行。

【应注意的问题】关于行政复议的管辖、复议的申请人和复议决定的强制执行，《行政复议法》第10条、第12条、第33条都作了规定。

【答案】C

48．1995年田某向原国家专利局申请A发明专利，次年4月与胡某签订"关于创办B厂协议书"。在田某不知情的情况下，1998年4月20日某区工商局根据胡某的申请向胡某颁发了B厂企业法人营业执照，胡某为法定代表人。1999年5月11日，某区工商局根据B厂的申请注销了该厂的登记。2000年10月20日田某向某区工商局了解B厂情况，同年11月2日该局告知该厂登记、注销情况。2003年7月31日国家专利行政部门授予田某A专利权并予以公告。2004年8月10日，田某以某区工商局向胡某颁发企业法人营业执照行为侵犯其专利权为由向法院提起诉讼。下列哪一种说法是正确的？

A．田某的专利权保护期自2004年7月31日开始起算

B．田某起诉期限自2000年10月20日开始起算

C．如果《专利法》对起诉期限有特别规定时，田某提起诉讼的起诉期限应从其规定

D．对田某的起诉，法院不予受理

【考点】行政诉讼的起诉期限

【解题思路和依据】A项错误。根据《中华人民共和国专利法》第42条的规定：“发明专利权的期限为20年，实用新型专利权和外观设计专利权的期限为10年，均自申请日起计算。”题目中，田某1995年向原国家专利局申请A发明专利，虽然国家专利行政部门2003年7月31日才授予田某A专利权并予以公告，但是田某的专利权保护期应该从申请日开始计算。

B项错误。《若干解释》第42条规定：“公民、法人或者其他组织不知道行政机关作出的具体行政行为内容的，其起诉期限从知道或者应当知道该具体行政行为内容之日起计算。对涉及不动产的具体行政行为从作出之日起超过20年、其他具体行政行为从作出之日起超过5年提起诉讼的，人民法院不予受理。”题目中，田某的起诉期限仍应该从2000年11月2日起开始计算。

C项错误。我国行政诉讼法对行政诉讼的起诉期限作了比较明确的规定，因此，即使《专利法》对起诉期限有特别规定时，田某提起诉讼的起诉期限仍应该遵从行政诉讼法的规定。

D项正确。区工商局向胡某颁发了B厂企业法人营业执照的行为，并没有给田某的专利权造成直接的影响，所以，田某不是适格的原告，人民法院不予受理。

【应注意的问题】本题解答的关键在于行政诉讼保护的公民权益，必须具有合法性。如果公民主张的权益尚没有得到法律的确定，就不能通过行政诉讼得到保护。

【答案】D

49．下列有关行政法规和规章的哪一种说法是正确的？

A．涉及两个以上国务院部门职权范围的事项，不得制定规章，应当由国务院制定行政法规

B．行政机关对行政许可事项进行监督检查收取费用须由法规规章规定

C．行政法规应由国务院起草、讨论和通过，国务院部门不能成为行政法规的起草单位

D．有规章制定权的地方政府可以直接依据法律制定规章

【考点】行政法规和规章的制定程序

【解题思路和依据】A项错误。《立法法》第72条规定：“涉及两个以上国务院部门职权范围的事项，应当提请国务院制定行政法规或者由国务院有关部门联合制定规章”。

B项错误。《行政许可法》第58条规定：“行政机关实施行政许可和对行政许可事项进行监督检查，不得收取任何费用。但是，法律、行政法规另有规定的，依照其规定。”所以，行政机关对行政许可事项进行监督检查收取费用须由法律、行政法规规定，而不能由规章规定。

C项错误。根据《行政法规制定程序条例》第10条规定，行政法规由国务院组织起草。国务院年度立法工作计划确定行政法规由国务院的一个部门或几个部门具体负责起草工作，也可以确定由国务院法制机构起草或组织起草。所以，行政法规并非全部由国务院起草，国务院部门也能成为行政法规的起草单位。

D项正确。《立法法》第73条规定：“省、自治区、直辖市和较大的市的人民政府，可以根据法律、行政法规和本省、自治区、直辖市的地方性法规，制定规章。”所以，地方政府可以直接依据法律制定规章。

【应注意的问题】行政法规和规章的制定程序，《立法法》以及《行政法规制定程序条例》和《规章制定程序条例》都作了规定，这三个规范要结合起来复习。

【答案】D

50．王某户籍所在地是甲市A区，工作单位所在地是甲市B区。2002年1月王某在乙市出差时因涉嫌嫖娼被乙市A区公安分局传唤，后被该公安分局以嫖娼为由处以罚款500元。在被处罚以前，王某被留置于乙市B区两天。经复议王某对罚款和留置措施提起行政诉讼。下列哪一法院对本案没有管辖权？

A．甲市A区人民法院

B．甲市B区人民法院

C．乙市A区人民法院

D．乙市B区人民法院

【考点】行政诉讼的管辖

【解题思路和依据】A项不应选。《行政诉讼法》第18条规定：“对限制人身自由的行政强制措施不服提起的诉讼，由被告所在地或者原告所在地人民法院管辖。”《若干解释》第9条规定：“行政诉讼法第十八条规定的‘原告所在地’，包括原告的户籍所在地、经常居住地和被限制人身自由地。行政机关基于同一事实既对人身又对财产实施行政处罚或者采取行政强制措施的，被限制人身自由的公民、被扣押或者没收财产的公民、法人或者其他组织对上述行为均不服的，既可以向被告所在地人民法院提起诉讼，也可以向原告所在地人民法院提起诉讼，受诉人民法院可一并管辖。”在本题目中，王某对罚款和留置措施提起行政诉讼，王某户籍所在地是甲市A区，王某人身自由被限制地是乙市B区、被告所在地是乙市A区，这三地的人民法院均有管辖权。

B项应选。基于A项的理由，甲市B区只是王某的工作单位所在地，题目中也没有表示出属于经常居住地，所以，不属于原告所在地，该地法院对此案件没有管辖权。

C项、D项不应选，理由同A。

【应注意的问题】行政诉讼的一般地域管辖和特殊地域管辖，是行政诉讼法中非常重要的内容。在本题目中涉及的是关于对人身自由限制强制措施行为的特殊管辖问题，要特别注意行政机关基于同一事实既对人身又对财产实施行政处罚或者采取行政强制措施不服的管辖问题。

【答案】B

二、多项选择题 每题所给的选项中有两个或两个以上正确答案，少答或多答均不得分。本部分51－90题，每题2分，共80分。

51．下列关于罪刑相适应原则的说法哪些是正确的？

A．罪刑相适应原则要求刑法不溯及既往

B．罪刑相适应原则要求刑事立法制定合理的刑罚体系

C．罪刑相适应原则要求刑罚与犯罪性质、犯罪情节和罪犯的人身危险性相适应

D．罪刑相适应原则要求在行刑中合理地运用减刑、假释等制度

【考点】罪刑相适应原则的内容

【解题思路和依据】《刑法》第5条规定：“刑罚的轻重，应当与犯罪分子所犯罪行和承担的刑事责任相适应。”据此，BCD选项都是符合罪刑相适应原则的。A选项的不溯既往是罪刑法定原则的要求。

【应注意的问题】区分罪刑相适应原则与罪刑法定原则的内容。

【答案】BCD

52．下列哪些行为不构成单位犯罪？

A．甲、乙、丙出资设立一家有限责任公司专门从事走私犯罪活动

B．甲、乙、丙出资设立的公司成立后以生产、销售伪劣产品为主要经营活动

C．某公司董事长及总经理以公司名义印刷非法出版物，所获收入由他们二人平分

D．某公司董事长及总经理组织职工对前来征税的税务工作人员使用暴力，拒不缴纳税款

【考点】单位犯罪

【解题思路和依据】《关于审理单位犯罪案件具体应用法律有关问题的解释》第2条规定：“个人为进行违法犯罪活动而设立的公司、企业、事业单位实施犯罪的，或者公司、企业、事业单位设立后，以实施犯罪为主要活动的，不以单位犯罪论处。”A、B选项就属于这种情况，所以应选。

该司法解释第3条规定：“盗用单位名义实施犯罪，违法所得由实施犯罪的人私分的，依照刑法有关自然人犯罪的规定定罪处罚。”所以选项C应选。

刑法第211条并未规定单位可以成为抗税罪的主体，所以虽然是为单位利益由单位组织实施的，也不构成单位犯罪，D选项也应选。

【应注意的问题】抗税罪的主体要求是纳税人或者扣缴义务人，且必须是自然人，单位不构成本罪。

【答案】ABCD

53．下列关于剥夺政治权利附加刑如何执行问题的说法哪些是正确的？

A．被判处无期徒刑的罪犯，一般要剥夺政治权利，其刑期与主刑一样，同时执行

B．被判处有期徒刑的罪犯，被剥夺政治权利的，从有期徒刑执行完毕或假释之日起，执行剥夺政治权利附加刑

C．被判处拘役的罪犯，被剥夺政治权利的，从拘役执行完毕或假释之日起，执行剥夺政治权利附加刑

D．被判处管制的罪犯，被剥夺政治权利的，附加刑与主刑刑期相等，同时执行

【考点】剥夺政治权利的效力与执行

【解题思路和依据】《刑法》第57条规定：“对于被判处无期徒刑的犯罪分子，应当剥夺政治权利终身。”注意法律在此规定的是“应当”，而非“一般”，所以A选项错误。

第58条规定：“附加剥夺政治权利的刑期，从徒刑、拘役执行完毕之日或者从假释之日起计算；剥夺政治权利的效力当然施用于主刑执行期间。”据此，B选项与C选项是正确的。

第55条第2款规定：“判处管制附加剥夺政治权利的，剥夺政治权利的期限与管制的期限相等，同时执行。”D选项也是正确的。

【应注意的问题】剥夺政治权利是与主刑同时执行还是在主刑执行完毕后执行，刑法根据具体情况做了不同规定。

【答案】BCD

54．下列关于从重处罚的表述哪些是正确的？

A．从重处罚是指应当在犯罪所适用刑罚幅度的中线以上判处

B．从重处罚是在法定刑以上判处刑罚

C．从重处罚是指在法定刑的限度以内判处刑罚

D．从重处罚不一定判处法定最高刑

【考点】从重处罚的适用

【解题思路和依据】《刑法》第62条规定：“犯罪分子具有本法规定的从重处罚、从轻处罚情节的，应当在法定刑的限度以内判处刑罚。”所以C选项从重处罚是指在法定刑的限度以内判处刑罚和D选项从重处罚不一定判处法定最高刑是正确的，选项B是错误的。从重处罚并非应当在犯罪所适用刑罚幅度的中线以上判处刑罚，应视具体情况而定，所以A选项是错误的。

【应注意的问题】区分从重处罚与加重处罚。加重处罚是在法定刑以上判处刑罚，我国刑法并未规定加重处罚。

【答案】CD

55．符合下列哪些情形而在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的可以构成累犯？

A．前罪的刑罚执行完毕以后

B．赦免以后

C．缓刑考验期满以后

D．假释考验期满以后

【考点】累犯

【解题思路和依据】《刑法》第65条规定：“被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的是累犯。”所以A、B选项是正确的。

缓刑考验期满，原判的刑罚就不再执行，不属于刑罚执行完毕，所以C选项错误。

《刑法》第85条规定“如果没有本法第86条规定的情形，假释考验期满，就认为原判刑罚已经执行完毕。”所以，假释考验期满符合刑罚已经执行完毕的条件，可以构成累犯，选项D正确。

【应注意的问题】缓刑是一种有条件的不执行原判刑罚的制度。凡是前罪被判处缓刑的，无论是在缓刑考验期间还是考验期满，行为人再犯新罪都不适用累犯。

【答案】ABD

56．下列哪些犯罪行为应实行属地管辖原则？

A．外国人乘坐外国民航飞机进入中国领空后实施犯罪行为

B．中国人乘坐外国船舶，当船舶行驶于公海上时实施犯罪行为

C．外国人乘坐中国民航飞机进入法国领空后实施犯罪行为

D．中国国家工作人员在外国实施我国刑法规定的犯罪行为

【考点】属地管辖原则

【解题思路和依据】《刑法》第6条第1款规定：“凡在中华人民共和国领域内犯罪的，除法律有特别规定的以外，都适用本法。”领陆、领海和领空都属于我国领域。所以A选项正确

《刑法》第7条规定：“中华人民共和国公民在中华人民共和国领域外犯本法规定之罪的，适用本法……”所以B选项中的情况适用属人管辖原则而非属地管辖原则。

《刑法》第6条第2款规定：“凡在中华人民共和国船舶或者航空器内犯罪的，也适用本法。”所以C选项正确。

依照《刑法》第7条的规定：“中华人民共和国国家工作人员和军人在中华人民共和国领域外犯罪本法规定之罪的，适用本法。”但这是适用属人管辖权原则而非属地管辖权原则，所以D选项错误。

【答案】AC

57．犯罪中止可以发生在：

A．犯罪的预备阶段

B．犯罪的实行阶段

C．犯罪行为尚未实行完毕的情况下

D．犯罪行为已经实行完毕的情况下

【考点】犯罪中止的认定

【解题思路和依据】《刑法》第24条：“在犯罪过程中，自动放弃犯罪或者自动有效地防止犯罪结果发生的，是犯罪中止。”犯罪过程包括预备阶段和实行阶段。所以，AB正确。犯罪行为尚未实行完毕的情况下属于犯罪的预备阶段和实行阶段，也成立犯罪中止，所以，C正确。犯罪行为已经实行完毕的情况下，即实行行为已经实行完毕，但如果自动有效地防止犯罪结果发生，这时也能成立犯罪中止。所以，D正确。

【应注意的问题】完毕和终了的意思是相同的，但犯罪行为已经实行完毕不能等同于犯罪既遂，有可能成立犯罪中止。

【答案】ABCD

58．下列哪些人可以成为非法经营同类企业罪的犯罪主体？

A．中外合资企业的董事、经理

B．国有公司的董事

C．国有企业的经理

D．国有公司控股的公司、企业的董事、经理

【考点】非法经营同类营业罪的主体

【解题思路和依据】《刑法》第165条：“国有公司、企业的董事、经理利用职务便利，自己经营或者为他人经营与其所任职公司、企业同类的营业，获取非法利益，数额巨大的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；数额特别巨大的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。”可见，非法经营同类营业罪的主体是国有公司、企业的董事、经理。所以，A不正确，BC正确。最高人民法院2005年8月1日《关于如何认定国有控股、参股股份有限公司中的国有公司、企业人员的解释》规定：“国有公司、企业委派到国有控股、参股公司从事公务的人员，以国有公司、企业人员论。”但是并非所有国有公司控股的公司、企业的董事、经理都属于国有公司、企业人员。所以，D不正确。

【应注意的问题】题干中对罪名的表述有笔误，非法经营同类企业罪应该是非法经营同类营业罪。

【答案】BC

59．刑法第20条第3款规定："对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任。"关于刑法对特殊正当防卫的规定，下列哪些理解是错误的？

A．对于正在进行杀人等严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，没有造成不法侵害人伤亡的，不能称为正当防卫

B．"其他严重危及人身安全的暴力犯罪"的表述，不仅说明其前面列举的抢劫、强奸、绑架必须达到严重危及人身安全的程度，而且说明只要列举之外的暴力犯罪达到严重危及人身安全的程度，也应适用特殊正当防卫的规定

C．由于特殊正当防卫针对的是严重危及人身安全的暴力犯罪，而这种犯罪一旦着手实行便会造成严重后果，所以，应当允许防卫时间适当提前，即严重危及人身安全的暴力犯罪处于预备阶段时，也应允许进行特殊正当防卫

D．由于针对严重危及人身安全的暴力犯罪进行防卫时可以杀死不法侵害人，所以，在严重危及人身安全的暴力犯罪结束后，当场杀死不法侵害人的，也属于特殊正当防卫

【考点】特殊正当防卫的成立条件

【解题思路和依据】特殊正当防卫是正当防卫的一种特殊情形。A项明显属于特殊正当防卫，所以，A不正确。

根据《刑法》第20条的规定，不仅对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架犯罪适用特殊正当防卫的规定，其他正在进行的暴力犯罪，如果达到严重危及人身安全的程度，也可以适用特殊正当防卫。所以，B正确。

正当防卫成立条件中重要的一条是“不法侵害正在进行”，而C项是事前防卫，D项是事后防卫，都属于防卫不适时，不成立正当防卫。

【应注意的问题】特殊正当防卫只是对象特殊和限度特殊，其他条件与一般正当防卫是相同的，因此，应将特殊正当防卫置于正当防卫制度中来理解。

【答案】ACD

60．关于盗窃罪的认定，下列结论哪些是正确的？

A．甲因饮酒过量醉卧街头。乙向围观群众声称甲系其好友，将甲扶于无人之处，掏走甲身上一千余元离去。乙的行为构成盗窃罪

B．甲与乙在火车上相识，下车后同到一饭馆就餐。乙殷勤劝酒，将甲灌醉，掏走甲身上一千余元离去。乙的行为构成盗窃罪

C．甲去一餐馆吃晚饭，时值该餐馆打烊，服务员已下班离去，只有老板乙在清账理财。在甲再三要求之下，乙无奈亲自下厨准备饭菜。甲趁机将厨房门反锁，致乙欲出不能，只能从递菜窗口眼看着甲打开柜台抽屉拿走一千余元离去。甲的行为构成盗窃罪

D．甲在街头出售报纸时发现乙与一摊主因买东西发生纠纷，其携带的箱子（内有贵重物品）放在身旁的地上，便提起该箱子悄悄溜走。乙发现后紧追不舍。为摆脱乙的追赶，甲将手中剩余的几张报纸卷成一团扔向乙，击中乙脸，乙受惊吓几乎滑倒。随之又追，终于抓住甲。甲的行为构成盗窃罪

【考点】盗窃罪的认定

【解题思路和依据】选项AB都是犯罪分子利用财物所有者醉酒的状态侵犯其财产所有权。但要注意被害人因醉酒而处于不知反抗的状态是由自己还是他人造成的，如果是犯罪分子的行为直接造成的则构成抢劫罪，如果与犯罪分子无关，其只是利用这种状态则构成盗窃罪。选项A中的乙利用甲的醉酒状态取得财物，构成盗窃罪。选项B中的乙是将甲灌醉而取得财物，构成抢劫罪。选项C中的甲是以限制乙的人身自由的方法取得财物，也构成抢劫罪。选项D中甲在盗窃财物后被人发现，为摆脱追赶实施了轻微的逃避追赶行为，但不构成《刑法》第269条规定的转化型抢劫，同样构成盗窃罪。

【应注意的问题】注意将盗窃罪与其他财产犯罪正确加以区分。

【答案】AD

61．下列哪些行为应认定为抢劫罪一罪？

A．甲将仇人杀死后，取走其身上的5000元现金

B．甲持刀拦路行抢，故意将受害人杀死后取走其财物

C．甲在抢劫过程中，为压制被害人的反抗，故意将被害人杀死，取走其财物

D．甲实行抢劫罪后，为防止受害人报案，将其杀死

【考点】抢劫罪中的罪数形态

【解题思路和依据】正确解答本题的关键在于抢劫罪与故意杀人罪的认定与处罚。

行为人具有故意杀人的目的，杀害被害人后顺手牵羊“临时取财”且数额较大的行为，应当以抢劫罪和盗窃罪数罪并罚，选项A就属于这种情况，不应选。

行为人为了劫取财物而故意杀人的行为，属于抢劫罪的结果加重犯，应当以抢劫罪一罪定罪处罚。选项B中就属于这种为劫财而杀人的情况，应当选。

行为人在实施抢劫的过程中遭遇被害的反抗，为了达到劫取财物的目的而故意杀死被害人的，应当认定为“抢劫致人重伤、死亡”的情况，以抢劫罪一罪定罪处罚。选项C就属于这种情况，应选。

行为人实施抢劫后，为灭口而故意杀人的，以抢劫罪和故意杀人罪实行数罪并罚。选项D就属于这种情形，应当数罪并罚。

【应注意的问题】最高人民法院《关于抢劫过程中故意杀人案件如何定罪问题的批复》规定：“行为人为劫取财物而预谋故意杀人，或者在劫取财物过程中，为制服被害人反抗而故意杀人的，以抢劫罪和故意杀人罪，实行数罪并罚。”

【答案】BC

62．甲系某市国有博物馆的馆长。某日，市政府领导带某国博物馆代表团来参观。甲当即决定将本馆收藏的一件战国时期的青铜奔马赠送给市政府，作为新落成的市政府办公大楼的装饰；同时，将一件国家禁止出口的珍贵文物赠送给该外国博物馆代表团。另外，甲还偷偷将本馆的一件珍贵文物据为己有。甲的行为构成：

A．贪污罪

B．私赠文物藏品罪

C．非法向外国人赠送珍贵文物罪

D．盗窃珍贵文物罪

【考点】私赠文物藏品罪和非法向外国人赠送珍贵文物罪

【解题思路和依据】《刑法》第327条：“违反文物保护法规，国有博物馆、图书馆等单位将国家保护的文物藏品出售或者私自送给非国有单位或者个人的……”构成非法出售、私赠文物藏品罪。可见，私赠的对象必须是非国有单位或者个人，因此，甲送给市政府不构成私赠文物藏品罪。选项B不正确。

《刑法》第325条：“违反文物保护法规，将收藏的国家禁止出口的珍贵文物私自出售或者私自赠送给外国人的……”构成非法向外国人赠送珍贵文物罪。甲的行为符合非法向外国人赠送珍贵文物罪的构成要件，所以，选项C正确。

对于甲将一件文物据为己有，构成贪污罪还是盗窃珍贵文物罪，其行为定性应当注意到甲的特殊主体身份。因为甲身为国有博物馆的馆长，是利用职务便利窃取珍贵文物的，应构成贪污罪。所以，选项A正确，D不正确。

【答案】AC

63．下列哪些情形应以破坏计算机信息系统罪论处？

A．甲采用密码破解手段，非法进入国家尖端科学技术领域的计算机信息系统，窃取国家机密

B．乙因与单位领导存在矛盾，即擅自对单位在计算机中存储的数据和应用程序进行修改操作，给单位的生产经营管理造成严重的混乱

C．丙通过破解密码的手段，进入某银行计算机信息系统，为其朋友的银行卡增加存款额10万元

D．丁为了显示自己在计算机技术方面的本事，设计出一种计算机病毒，并通过互联网进行传播，影响计算机系统正常运行，造成严重后果

【考点】破坏计算机信息系统罪

【解题思路和依据】《刑法》第286条：“违反国家规定，对计算机信息系统功能进行删除、修改、增加、干扰，造成计算机信息系统不能正常运行，后果严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役；后果特别严重的，处五年以上有期徒刑。违反国家规定，对计算机信息系统中存储、处理或者传输的数据和应用程序进行删除、修改、增加的操作，后果严重的，依照前款的规定处罚。故意制作、传播计算机病毒等破坏性程序，影响计算机系统正常运行，后果严重的，依照第一款的规定处罚。”由此可见，选项A中甲的行为不构成破坏计算机信息系统罪，应构成非法侵入计算机信息系统罪和非法获取国家秘密罪。选项B构成破坏计算机信息系统罪，应当选。选项C是一种利用计算机盗窃的行为，也不应当选。选项D中丁的行为符合上述规定，构成破坏计算机信息系统罪，应当选。

【答案】BD

64．2000年8月21日，甲因犯诈骗罪被人民法院判处有期徒刑3年，缓刑5年。2005年6月20日，甲又犯盗窃罪。对于甲的量刑，下列表述哪些是正确的？

A．甲具有法定从重处罚情节

B．甲不构成累犯

C．对甲的盗窃罪不能适用缓刑

D．对甲应当数罪并罚

【考点】量刑制度的适用

【解题思路和依据】《刑法》第77条第1款：“被宣告缓刑的犯罪分子，在缓刑考验期限内犯新罪或者发现判决宣告以前还有其他罪没有判决的，应当撤销缓刑，对新犯的罪或者新发现的罪作出判决，把前罪和后罪所判处的刑罚，依照本法第六十九条的规定，决定执行的刑罚。”

本题中甲在缓刑考验期又犯新罪，对其应当撤销缓刑，数罪并罚。所以，选项D是正确的。

甲前罪被判处缓刑，属于前罪并未执行的情况，所以不构成累犯。因此也不存在法定从重处罚的情节，也不排除再次适用缓刑的可能。所以，选项A和选项C不正确，选项B正确。

【答案】BD

65．下列行为人所谋取的利益，哪些是行贿罪中的"不正当利益"？

A．甲向某国有公司负责人米某送2万元，希望能承包该公司正在发包的一项建筑工程

B．乙向某高校招生人员刘某送2万元，希望刘某在招生时对其已经进入该高校投档线的女儿优先录取

C．丙向某法院国家赔偿委员会委员高某送2万元，希望高某按照国家赔偿法的规定处理自己的赔偿申请

D．丁向某医院药剂科长程某送2万元，希望程某在质量、价格相同的条件下优先采购丁所在单位生产的药品

【考点】行贿罪中的“不正当利益”

【解题思路和依据】所谓不正当利益，并不仅指不法利益，还包括行为人不应得到的或不确定的利益。在司法实践中，行为人谋取的下述利益，属于不正当利益：（1）在任何情况下，法律都禁止得到的利益；（2）在不具备取得某种利益的条件或是取得该利益具有不确定性时，用不正当手段取得该利益或者排斥竞争对手；（3）依法应当履行的义务通过不正当手段获得减免。可见，选项ABD的利益都属于不正当利益，选项C中丙的行为方式虽然不当，但其要求是符合法律规定的，不属于不正当利益。

【答案】ABD

66．甲为了获取超额利润，在明知其所经销的电器产品不符合保障人身安全的国家标准的情况下，仍然大量进货销售，销售金额总计达到180万元。一企业因使用这种电器而导致短路，引起火灾，造成3人轻伤，部分厂房被烧毁，直接经济损失10万元。下列关于甲的行为的说法哪些是正确的？

A．应当数罪并罚

B．构成销售不符合安全标准的产品罪

C．构成销售伪劣产品罪

D．应按照销售伪劣产品罪和销售不符合安全标准的产品罪中的一个重罪定罪处罚

【考点】销售伪劣产品罪与销售不符合安全标准的产品罪的区分

【解题思路和依据】甲实施了销售不符合安全标准的产品行为，是显而易见的，企业因使用这种电器而导致短路，引起火灾，不能另行定罪，只能作为销售不符合安全标准的产品罪的量刑情节加以考虑。所以，选项A不正确，选项B正确。

销售伪劣产品罪和销售不符合安全标准的产品罪存在普通法与特别法之间的法条竞合关系。《刑法》第149条第2款：“生产、销售本节第一百四十一条至第一百四十八条所列产品，构成各该条规定的犯罪，同时又构成本节第一百四十条（生产、销售伪劣产品罪——编者注）规定之罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。”所以，这种情况下应按照销售伪劣产品罪和销售不符合安全标准的产品罪中的一个重罪定罪处罚选项C正确，选项D也正确。

【答案】BCD

67．下列关于侦查阶段犯罪嫌疑人聘请律师的表述哪些是错误的？

A．李某抢劫案，因在押的犯罪嫌疑人李某没有提出具体人选，侦查机关对其聘请律师的要求不予转交

B．高某伤害案，因案件事实尚未查清，侦查机关拒绝告诉受聘请的律师犯罪嫌疑人涉嫌的罪名

C．石某贪污案，因侦查过程需要保密，侦查机关拒绝批准律师会见在押的石某

D．陈某刑讯逼供案，为防止串供，会见时在场的侦查人员禁止陈某向律师讲述案件事实和情节

【考点】侦查阶段犯罪嫌疑人聘请律师的程序及其权利

【解题思路和依据】《刑事诉讼法》第96条规定，在押的犯罪嫌疑人提不出所要聘请律师的具体人选，侦查机关应当将其要求转交当地律师事务所，因此A错。聘请的律师有权向侦查机关了解犯罪嫌疑人可能涉及的罪名，侦查机关应当告知，因此B错。侦查机关不得以侦查过程需要保密为由拒绝律师会见在押的犯罪嫌疑人，因此C错。律师会见在押犯罪嫌疑人时，侦查机关可以派员在场，但不得干扰犯罪嫌疑人向律师陈述案情，因此D错。

【答案】ABCD

68．李某涉嫌故意杀人罪，法庭审理期间李声称侦查人员曾对其实施刑讯逼供，李妻也提出其证言出自侦查人员的威胁、引诱、欺骗。经法院查明，上述情况属实。下列证据材料哪些不能作为定案的根据？

A．李某的有罪供述

B．根据李某的有罪供述找到的杀人凶器

C．李妻的证言

D．根据李妻的证言找到的李某转移被害人尸体时使用的布口袋

【考点】非法言词证据的排除规则

【解题思路和依据】《最高人民法院关于执行<中华人民共和国刑事诉讼法>若干问题的解释》明确规定，采取刑讯逼供或以威胁、引诱、欺骗以及其他方法收集的证人证言、被害人陈述、犯罪嫌疑人或被告人供述，不能作为指控和定案的证据。对于“毒树之果”，我国的法律和司法解释则未作规定，所以，本题的答案为AC。

【应注意的问题】非法取得的实物证据，如非法搜查、扣押、非法侵入公民住宅以及其他非法方法取得的实物证据，包括通过刑讯等得到证人证言、被害人陈述、被告人供述并以此为线索收集的物证、书证等，我国刑事诉讼法和司法解释都没有规定加以排除。

【答案】AC

69．下列哪些证据属于书证？(学法网 www.xuefa.com 网上收集整理)

A．某强奸案，在犯罪嫌疑人住处收集的笔记本，其中记载着其作案经过及对被害人的描述

B．某贪污案，为查明帐册涂改人而进行鉴定的笔迹

C．某故意伤害案，证人书写的书面证词

D．某走私淫秽物品案，犯罪嫌疑人非法携带的淫秽书刊

【考点】书证

【解题思路和依据】本题考证据的种类――物证、书证和证人证言的区别，根据刑事诉讼法和刑事证据基本理论，A项中笔记本是以其记载的内容或表达的思想与案件事实相联系的，所以是书证；D项中的淫秽书刊也是以其记载的内容反映案件事实的，也属于书证。B项中的笔迹则是以其物质属性、外部特征与案件事实相联系的，所以属于物证，其鉴定结果则属于鉴定结论；C项中证人书写的书面证词属证人证言笔录，是对证人证言的记录，尽管是书面的，但其本质上还是属于证人证言的。所以，本题答案为AD。

【应注意的问题】本题的难点在于D项，淫秽书刊的认定。很多考生认为走私罪中走私的物品应当属于物证。就走私的一般物品而言，多数属于物证，但是某些特定物品以其内容证明有关案件事实的，就是书证而不是物证了。走私淫秽物品案中，以其记载内容证明犯罪嫌疑人、被告人走私的是淫秽书刊，而非一般物品，属于书证。

【答案】AD

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70．在刑事诉讼中，下列哪些材料不得作为鉴定结论使用？

A．材料甲，系被害人到医院就诊时医生出具的诊断证明

B．材料乙，盖有某鉴定机构公章，但签名人系被撤销鉴定人登记的人员

C．材料丙，由具有专门知识但因职务过失犯罪受过刑事处罚的张某作出

D．材料丁，经依法登记的司法鉴定机构指定的鉴定人王某作出

【考点】鉴定结论的证据能力

【解题思路和依据】该题除了涉及到刑事诉讼法及最高法院司法解释的有关规定之外，还涉及到2005年2月28日第十届全国人大常委会第十四次会议通过的《全国人大常委会关于司法鉴定管理问题的决定》。这说明刑事诉讼法的司法考试除了要注重传统考点以外，还应把握立法和司法解释的最新动态。《全国人大常委会关于司法鉴定管理问题的决定》第四条规定，因故意犯罪或者职务过失犯罪受过刑事处罚的、受过开除公职处分的，以及被撤销鉴定人登记的人员，不得从事司法鉴定业务，所以，本题的答案为ABC。

【应注意的问题】根据《全国人大常委会关于司法鉴定管理问题的决定》第1条规定，司法鉴定是指在诉讼活动中鉴定人运用科学技术或者专门知识对诉讼涉及的专门性问题进行鉴别和判断并提供鉴定意见的活动。显然A项中医生出具的诊断证明不符合该概念，不能作为鉴定结论使用，但是可以作为证据适用。

【答案】ABC

(学 法 网 www.xuefa.com 网上收集整理)

71．人民检察院对公安机关移送审查起诉的下列案件，哪些可以作出酌定不起诉决定？

A．犯罪嫌疑人甲，为犯罪准备工具、制造条件，犯罪情节轻微

B．犯罪嫌疑人乙犯罪构成要件事实缺乏足够的证据予以证明

C．犯罪嫌疑人丙又聋又哑，且犯罪情节轻微

D．犯罪嫌疑人丁已死亡

【考点】酌定不起诉的情形

【解题思路和依据】《刑事诉讼法》第15条：“有下列情形之一的，不追究刑事责任，已经追究的，应当撤销案件，或者不起诉，或者终止审理，或者宣告无罪：(一)情节显著轻微、危害不大，不认为是犯罪的；(二)犯罪已过追诉时效期限的；(三)经特赦令免除刑罚的；(四)依照刑法告诉才处理的犯罪，没有告诉或者撤回告诉的；(五)犯罪嫌疑人、被告人死亡的；(六)其他法律规定免予追究刑事责任的。”第142条：“犯罪嫌疑人有本法第十五条规定的情形之一的，人民检察院应当作出不起诉决定。对于犯罪情节轻微，依照刑法规定不需要判处刑罚或者免除刑罚的，人民检察院可以作出不起诉决定。……”B项属于证据不足不起诉的范围，排除B。D项属于法定不起诉的范围，排除D。因此本题应选AC

【应注意的问题】不起诉有三种：一、法定不起诉，即遇有《刑诉法》第15条规定的法定情形之一时，检察机关应当不起诉；二、证据不足不起诉，《刑诉法》第140条第4款；三、酌定不起诉，即《刑诉法》第142条第2款的规定。

【答案】AC

72．下列哪些案件依法不应公开审理？

A．何某强奸案

B．15岁的金某抢劫案

C．白某间谍案

D．当事人冯某提出不公开审判申请，确属涉及商业秘密的案件

【考点】不公开审理的案件范围

【解题思路和依据】《刑事诉讼法》第152条、《最高人民法院关于执行<中华人民共和国刑事诉讼>若干问题的解释》第121条规定，有关国家秘密或者个人隐私的案件，一律不公开审理；十四岁以上不满十六岁的未成年人犯罪的案件，一律不公开审理；对于当事人提出申请的确属商业秘密的案件，法庭应当决定不公开审理，因此本题全选。

【应注意的问题】强奸案件属于涉及个人隐私的案件，已经成为诉讼法学理论的通说。

【答案】ABCD

73．下列哪些人员不得担任人民陪审员？

A．某甲，司法行政机关工作人员

B．某乙，曾因盗窃受到刑事处罚

C．某丙，所学专业为法律专业但只具有大学专科文化程度

D．某丁，具有大学本科文化程度但所学专业为非法律专业

【考点】人民陪审员的资格认定

【解题思路和依据】该题涉及到2004年8月28日第十届全国人大常委会第十一次会议通过的《全国人大常委会关于完善人民陪审员制度的决定》，这也是司考大纲新增的内容。根据《全国人大常委会关于完善人民陪审员制度的决定》第四条、第五条、第六条的规定，担任人民陪审员，一般应当具有大学专科以上文化程度，司法行政机关的工作人员不得担任人民陪审员，因犯罪受过刑事处罚的人员不得担任人民陪审员。所以该题答案为AB。

【答案】AB

74．黎某对被检察机关指控的数个犯罪的基本犯罪事实没有异议，自愿认罪。下列哪些情形妨碍适用《关于适用普通程序审理"被告人认罪案件"的若干意见（试行）》？

A．黎某持有某外国护照

B．黎某犯数罪

C．黎某可能被判处死刑

D．黎某所犯数罪中有的有重大社会影响

【考点】“被告人认罪案件”的适用

【解题思路和依据】《关于适用普通程序审理"被告人认罪案件"的若干意见(试行)》第2条规定，外国人犯罪的、可能判处死刑的、有重大社会影响的案件不适用本意见审理。所以，ACD不适用此意见。

【应注意的问题】有的考生主观地认为黎某是中国公民，而错选。所以，考生做题时一定要注意不要自己加条件。

【答案】ACD

75．刘某因生活琐事与邻居邓某争吵，邓某不堪刘某辱骂，击打刘某面部，致刘鼻骨等部位受伤。刘某向人民法院提起自诉，要求追究邓某的刑事责任。在该案审理过程中，邓某对刘某以侮辱、诽谤罪提起反诉。下列哪些说法是正确的？

A．人民法院在审理过程中可以就两个诉讼在刘某与邓某之间进行调解

B．刘某可在判决宣布之前要求撤回自诉，根据法定情形，人民法院可以不予准许

C．如果刘某撤回起诉，人民法院应终止审理邓某的反诉

D．如果刘某撤回起诉，人民法院应当继续审理邓某的反诉

【考点】自诉案件反诉及撤诉

【解题思路和依据】根据《刑事诉讼法》第173条、198条的规定，对于自诉人要求撤诉的，经人民法院审查认为确属自愿的，应当准许，经审查认为自诉人系被强迫、威吓等，不是出于自愿的，应当不准许，自诉案件的被告人在诉讼过程中，可以对自诉人提起反诉。《刑诉解释》第206条第2款规定，反诉案件适用自诉案件的规定，并应当与自诉案件一并审理，原自诉人撤诉的，不影响反诉案件的继续审理。

【答案】ABD

76．甲与乙婚后六年，乙又与另一男子相爱，并通过熟人办理了结婚登记手续。甲得知后将乙起诉至法院，乙被法院以重婚罪判处有期徒刑一年。对本案第一审判决，哪些人享有独立上诉权？

A．甲

B．乙

C．甲、乙的父母

D．乙的辩护人

【考点】自诉案件享有独立上诉权的人的范围

【解题思路和依据】《刑事诉讼法》第180条规定，被告人，自诉人和他们的法定代理人不服一审判决、裁定，有权上诉，被告人的辩护人和近亲属，经被告人同意，才可以提出上诉，法定代理人代理未成年人及精神病人行使诉讼权利，在该题中显然不符，因此答案只有AB。

【答案】AB

77．在刑事再审中，下列哪些情形应当依法开庭审理？

A．某盗窃案，可能对原审被告人吴某加重刑罚

B．某杀人案，人民检察院依照审判监督程序提出了抗诉

C．某强奸案，原审被告人范某已经死亡

D．某故意伤害案，再审需要依照第一审程序审理

【考点】刑事再审审判方式

【解题思路和依据】《最高人民法院关于刑事再审案件开庭审理程序的具体规定(试行)》第5条：“人民法院审理下列再审案件，应当依法开庭审理：(一)依照第一审程序审理的；(二)依照第二审程序需要对事实或者证据进行审理的；(三)人民检察院按照审判监督程序提出抗诉的；(四)可能对原审被告人(原审上诉人)加重刑罚的；(五)有其他应当开庭审理情形的。”第6条：“下列再审案件可以不开庭审理：(一)原判决、裁定认定事实清楚，证据确实、充分，但适用法律错误，量刑畸重的；(二)1979年《中华人民共和国刑事诉讼法》施行以前裁判的；(三)原审被告人(原审上诉人)、原审自诉人已经死亡、或者丧失刑事责任能力的；(四)原审被告人(原审上诉人)在交通十分不便的边远地区监狱服刑，提押到庭确有困难的；但人民检察院提出抗诉的，人民法院应征得人民检察院的同意；(五)人民法院按照审判监督程序决定再审，按本规定第九条第(四)项规定，经两次通知，人民检察院不派员出庭的。”因此本题应选ABD。

【答案】ABD

78．在刑事执行程序中，下列哪些情形可以暂予监外执行？

A．被判处无期徒刑的张某，怀有身孕

B．被判处有期徒刑10年的罪犯王某，在狱中自杀未遂，生活不能自理

C．被判处拘役的罪犯李某，患有严重疾病需要保外就医

D．被判处5年有期徒刑的赵某，怀有身孕

【考点】暂予监外执行的适用

【解题思路和依据】根据《刑事诉讼法》第214条的规定，暂予监外执行适用于被判处有期徒刑或者拘役的罪犯，对于适用保外就医可能有社会危险性的罪犯或者自伤自残的罪犯，不得保外就医，因此排除AB。

【答案】CD

79．在涉外刑事诉讼中，关于国籍的确认，下列哪些做法是正确的？

A．犯罪嫌疑人甲，入境时持有有效证件，以该有效证件确认甲的国籍

B．犯罪嫌疑人乙，国籍不明，以公安机关会同外事部门查明的情况确认乙的国籍

C．犯罪嫌疑人丙，国籍不明，经公安机关会同外事部门调查确实无法查明，以丙自报的国籍确认其国籍

D．犯罪嫌疑人丁，国籍不明，经公安机关会同外事部门调查确实无法查明，按照无国籍人对待

【考点】涉外刑事诉讼

【解题思路和依据】本题与单选38题一样考到了2005年司考大纲中新增的内容涉外诉讼程序和刑事司法协助，如何对涉外刑事诉讼中犯罪嫌疑人确定国籍。《最高人民法院关于执行<中华人民共和国刑事诉讼法>若干问题的解释》第314条规定：“外国人的国籍以其入境时的有效证件予以确认；国籍不明的，以公安机关会同外事部门查明的为准。国籍确实无法查明的，以无国籍人对待，适用涉外刑事案件审理程序。”所以，本题答案为ABD。

【答案】ABD

80．某县公安局因彭某拒绝交纳罚款，将彭某汽车扣押。一个月后，该局通知彭某将汽车领回，但该车在扣押期间被使用，因发生交通事故遭到部分损坏。下列哪些说法是正确的？

A．某县公安局的扣车行为是一种行政强制措施

B．某县公安局的扣车行为应当有法律、行政法规或者地方性法规的授权，否则构成违法

C．某县公安局退回被扣的汽车即可视为对扣车行为违法性的确认

D．某县公安局应满足彭某提出赔偿其汽车维修费、养路费和汽车停运期间的收入损失的要求

【考点】界定行政强制措施行为与行政赔偿的范围

【解题思路和依据】A项正确。行政强制措施是指行政机关为了防止和制止可能发生或者正在发生的违法行为，或者进行行政调查、检查，对公民、法人或者其他组织的人身、财产等采取的国家行政强制措施。常见的强制措施有：限制公民人身自由和对公民身体强制检查；对财物的查封、扣押、冻结；对产品的检验等等。本题中，某县公安局因彭某拒绝交纳罚款，将彭某汽车扣押，因此公安局的扣车行为是一种行政强制措施。

B项正确。行政机关作为法律的执行机关，其职权必须来自法律、法规的明确规定，只有法律、法规赋予其职权才能作出行政管理活动，特别是对公民权利加以限制的行为，应当实行“无法律则无行政“的规则，否则就会构成行政违法。行政强制措施是对公民、法人和其他组织财产权的限制，所以，行政机关作出这一行为必须要有法律、法规的授权。

C项错误。行政行为的合法与否是根据合法标准确定的，即是否符合法律规定权限、条件程序等，而某县公安局退回被扣的汽车只是解除财产扣押的行为，不能表明是对扣车行为违法性的确认。

D项错误。《国家赔偿法》第28条规定：“侵犯公民、法人和其他组织的财产权造成损害的，按照下列规定处理：查封、扣押、冻结财产的，解除对财产的查封、扣押、冻结，造成财产损坏或者灭失的，依照本条第（三）、（四）项的规定赔偿；对财产权造成其他损害的，按照直接损失给予赔偿。”本案中，县公安局只赔偿汽车维修费，对于养路费和汽车停运期间的收入损失不是违法行为所造成的直接损失，所以不予赔偿。关于行政赔偿的范围，要特别注意的是，针对损害财产权的行政赔偿范围仅限于直接损失，对于间接损失，国家不予赔偿。

【应注意的问题】注意当事人的请求和行政赔偿范围的关系。

【答案】AB

81．根据《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》，在二审程序中，对当事人依法提供的新证据，法庭应当进行质证。这里新证据是指：

A．在一审程序中应当准予延期提供而未获准许的证据

B．当事人在一审程序中依法申请调取而未获准许，人民法院在二审程序中调取的证据

C．原告或者第三人提供的在举证期限届满后发现的证据

D．原告或第三人在诉讼过程中提出的其在被告实施行政行为过程中所没有反驳的证据

【考点】行政诉讼二审程序中新证据的认定

【解题思路和依据】A项正确。《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第52条规定：“本规定第五十条和第五十一条中的“新的证据”是指以下证据：（一）在一审程序中应当准予延期提供而未获准许的证据；（二）当事人在一审程序中依法申请调取而未获准许或者未取得，人民法院在第二审程序中调取的证据；（三）原告或者第三人提供的在举证期限届满后发现的证据。”第50条规定：“在第二审程序中，对当事人依法提供的新的证据，法庭应当进行质证；当事人对第一审认定的证据仍有争议的，法庭也应当进行质证。”

B项正确。理由同上。

C项正确。理由同上。

D项错误。《证据规定》第2条规定：“原告或者第三人提出其在行政程序中没有提出的反驳理由或者证据的，经人民法院准许，被告可以在第一审程序中补充相应的证据。”因此，原告或第三人在诉讼过程中提出的其在被告实施行政行为过程中所没有反驳的证据，不是二审程序中的“新证据”。

【应注意的问题】注意区分行政证据与行政诉讼证据，行政证据是行政机关及其工作人员在作出具体行政行为时所采用的证据，不能与行政诉讼证据相混淆。

本条考查的是法条的内容，必须牢固记忆。

【答案】ABC

82．根据行政处罚法的规定，下列哪些说法是正确的？

A．违法行为轻微，及时纠正没有造成危害后果的，应当依法减轻对当事人的行政处罚

B．行政机关使用非法定部门制发的罚款单据实施处罚的，当事人有权拒绝处罚

C．对情节复杂的违法行为给予较重的行政处罚，应由行政机关的负责人集体讨论决定

D．除当场处罚外，行政处罚决定书应按照民事诉讼法的有关规定在7日内送达当事人

【考点】行政处罚的程序

【解题思路和依据】A项错误。《行政处罚法》第27条规定：“当事人有下列情形之一的，应当依法从轻或者减轻行政处罚：（一）主动消除或者减轻违法行为危害后果的；（二）受他人胁迫有违法行为的；（三）配合行政机关查处违法行为有立功表现的；（四）其他依法从轻或者减轻行政处罚的。违法行为轻微并及时纠正，没有造成危害后果的，不予行政处罚。”所以，违法行为轻微，及时纠正没有造成危害后果的，应是不予处罚，而不是减轻处罚。

B项正确。《行政处罚法》第49条规定：“行政机关及其执法人员当场收缴罚款的，必须向当事人出具省、自治区、直辖市财政部门统一制发的罚款收据；不出具财政部门统一制发的罚款收据的，当事人有权拒绝缴纳罚款。”所以行政机关使用非法定部门制发的罚款单据实施处罚的，当事人有权拒绝处罚。

C项正确。《行政处罚法》第38条第2款规定：“对情节复杂或者重大违法行为给予较重的行政处罚，行政机关的负责人应当集体讨论决定。”

D项错误。《行政处罚法》第40条规定：“行政处罚决定书应当在宣告后当场交付当事人；当事人不在场的，行政机关应当在七日内依照民事诉讼法的有关规定，将行政处罚决定书送达当事人。”可见，行政处罚决定书应当在宣告后当场交付当事人。当事人不在场的按照民事诉讼法的有关规定送达。注意本条规定的“当事人不在场”与当场处罚的区别：前者属于一般程序的范畴，而后者属于简易程序的范畴。

【应注意的问题】行政处罚程序越来越重视考察细节，所以考生在复习时必须要深入仔细。

【答案】BC

83．某市建筑材料厂超标准排放污水违反了《中华人民共和国水污染防治法》，该市环境保护局对其处以2万元的罚款。在规定期间内该厂既不交纳罚款也未向法院提起诉讼，该市环境保护局向法院申请强制执行。下列哪些说法是正确的？

A．市环境保护局应当自罚款决定生效之日起90日向法院提起执行申请

B．市环境保护局如有理由认为某市建筑材料厂逃避执行的，可以在提出执行申请之前要求法院采取财产保全措施

C．市环境保护局应当向法院提供某市建筑材料厂财产状况的材料

D．人民法院在强制执行此罚款决定前，应当对罚款决定是否合法进行审查

【考点】非诉行政案件的执行程序

【解题思路和依据】A项错误。公民、法人或者其他组织对具体行政行为在法定期间不提起诉讼又不履行的，行政机关可以申请人民法院强制执行，或者依法强制执行。该厂在规定期间内既不交纳罚款也未向法院提起诉讼，该市环境保护局可以向法院申请强制执行。《若干解释》第88条规定：“行政机关申请人民法院强制执行其具体行政行为，应当自被执行人的法定起诉期限届满之日起180日内提出。逾期申请的，除有正当理由外，人民法院不予受理。”所以，市环境保护局应当自被执行人的法定起诉期限届满时起开始计算时效，并且申请时效是180日。

B项正确。《若干解释》第92条规定，行政机关或者具体行政行为确定的权利人申请人民法院强制执行前，有充分理由认为被执行人可能逃避执行的，可以申请人民法院采取财产保全措施。后者申请强制执行的，应当提供相应的财产担保。本题目中，市环境保护局如有理由认为某市建筑材料厂逃避执行的，可以在提出执行申请之前要求法院采取财产保全措施。

C项正确。根据《若干解释》第91条规定：“行政机关申请人民法院强制执行其具体行政行为，应当提交申请执行书、据以执行的行政法律文书、证明该具体行政行为合法的材料和被执行人财产状况以及其他必须提交的材料。”所以，市环境保护局向法院申请强制执行，应当向法院提供某市建筑材料厂财产状况的材料。

D项正确。人民法院受理行政机关申请执行其具体行政行为的案件后，应当在30日内由行政审判庭组成合议庭对具体行政行为的合法性进行审查，并就是否准予强制执行作出裁定；需要采取强制执行措施的，由本院负责强制执行非诉行政行为的机构执行。

【应注意的问题】关于非诉行政案件的执行是行政法上特殊内容，要作为重点，并且关于执行的申请、审查等细节要重视。

【答案】BCD

84．下列哪些情形不符合有关政府采购的法律规定？

A．某市工商局在招标采购中，因符合技术要求的供应商只有两家而废标

B．某市某区人民政府设立集中采购机构

C．某区卫生局在政府采购中要求供应商提供有关资质证明

D．某县人民政府因需购置一批办公电脑而采用单一来源方式进行采购

【考点】政府集中采购、采购方式

【解题思路和依据】A项为错误选项。《政府采购法》第36条规定：“在招标采购中，出现下列情形之一的，应予废标：（一）符合专业条件的供应商或者对招标文件作实质响应的供应商不足三家的；（二）出现影响采购公正的违法、违规行为的；（三）投标人的报价均超过了采购预算，采购人不能支付的；（四）因重大变故，采购任务取消的。”所以，某市工商局在招标采购中，因符合技术要求的供应商只有两家而废标符合法律的规定。

B项应选。《政府采购法》第16条规定：“集中采购机构为采购代理机构。设区的市、自治州以上人民政府根据本级政府采购项目组织集中采购的需要设立集中采购机构。”因此，某区人民政府不能设置集中采购机构。

C项为错误选项。《政府采购法》第23条规定：“采购人可以要求参加政府采购的供应商提供有关资质证明文件和业绩情况，并根据本法规定的供应商条件和采购项目对供应商的特定要求，对供应商的资格进行审查。”所以，某区卫生局在政府采购中要求供应商提供有关资质证明符合法律规定。

D项应选。根据《政府采购法》第31条的规定：采用单一来源方式采购的情形是：只能从唯一供应商处采购的；发生了不可预见的紧急情况不能从其他供应商处采购的；必须保证原有采购项目一致性或者服务配套的要求，需要继续从原供应商处添购，且添购资金总额不超过原合同采购金额百分之十的。题目中，某县人民政府因需购置一批办公电脑不符合单一来源方式采购的情形。

【答案】BD

85．金某因举报单位负责人贪污问题遭到殴打，于案发当日向某区公安分局某派出所报案，但派出所久拖不理。金某向区公安分局申请复议，区公安分局以未成立复议机构为由拒绝受理，并告知金某向上级机关申请复议。下列哪些说法是正确的？

A．金某可以向某区人民政府申请复议

B．金某可以以某派出所为被告向法院提起行政诉讼

C．金某可以以某区公安分局为被告向法院提起行政诉讼

D．应当对某区公安分局相关责任人给予行政处分

【考点】行政复议的复议机关和行政诉讼的被告

【解题思路和依据】A项正确。《行政复议法》第15条第2项的规定：对政府工作部门依法设立的派出机构依照法律、法规、规章规定以自己名义作出的具体行政行为不服的，向设立该派出机构的部门或者该部门的本级人民政府申请行政复议。所以，本题目中，金某对派出所不作为的行为不仅可以向区公安分局申请复议，也可以向区人民政府申请复议。

B项正确。对于不履行法定职责的行为，可以以不履行职责的机关（机构）为被告。

C项正确。复议机关在法定期间内不作复议决定，当事人对原具体行政行为不服提起诉讼的，应当以作出原具体行政行为的行政机关为被告；当事人对复议机关不作为不服提起诉讼的，应当以复议机关为被告。因此，对于区公安分局拒绝受理的行为不服，金某可以以某区公安分局为被告向法院提起行政诉讼。

D项正确。《行政复议法》第34条规定，行政复议机关无正当理由不予受理依法提出的行政复议申请或者不按照规定转送行政复议申请的，对直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予警告、记过、记大过的行政处分。本题目中，区公安分局拒绝受理行政复议，所以应当对某区公安分局相关责任人给予行政处分。

【应注意的问题】该题的一个关键性的问题是对于派出所不作为行为，可以以其为被告，在这一基础之上来确定关于复议管辖的问题，而不是运用《行政复议法》第12条关于对政府职能部门行为不服和复议管辖规定。

【答案】ABCD

86．根据行政许可法的规定，下列哪些说法是正确的？

A．某区动植物检验局未按照法定标准收取许可费用，应当对其直接责任人以行政处分

B．医生李某死亡，卫生行政主管部门应当依法注销其医师资格

C．某省公安厅对某高校教师出国护照的审批不适用行政许可法

D．某企业通过贿赂手段取得的烟花爆竹生产许可证被撤销后，在一年之内不得再申请该项许可

【考点】行政许可的适用范围、收费、注销、撤销以及法律责任追究

【解题思路和依据】A项正确。根据《行政许可法》第75条第1款的规定，行政机关实施行政许可，擅自收费或者不按法定项目和标准收费的，由其上级行政机关或者监察机关责令退还非法收取的费用；对直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予行政处分。所以该选项正确。

B项正确。《行政许可法》第70条规定：“赋予公民特定资格的行政许可，该公民死亡或者丧失行为能力的，行政机关应当依法办理有关行政许可的注销手续”，医师资格是赋予公民特定资格的行政许可，医生李某死亡，其医师资格应当注销。

C项错误。《行政许可法》第3条规定：“行政许可的设定和实施，适用本法。有关行政机关对其他机关或者对其直接管理的事业单位的人事、财务、外事等事项的审批，不适用本法。”根据行政许可法的立法精神，有关行政系统内部的行政审批不适用行政许可法，所以在判断时可以从立法精神出发来理解这一条款。因而，某省公安厅对某高校教师出国护照的审批，不是内部的审批，而是一种外部行为，所以，不属于行政许可法适用的排除范围，应该适用行政许可法。

D项错误。根据《行政许可法》第79条规定，被许可人以欺骗、贿赂等不正当手段取得行政许可的，行政机关应当依法给予行政处罚；取得的行政许可属于直接关系公共安全、人身健康、生命财产安全事项的，申请人在三年内不得再次申请该行政许可。烟花爆竹生产许可属于直接关系人身健康、生命财产安全事项，所以某企业通过贿赂手段取得的烟花爆竹生产许可证被撤销后，应是三年内不得再次申请行政许可，而不是一年内。此选项要特别注意一年内、三年内不得再次申请行政许可的前提是不相同的。即行政许可法第78条与79条的区别。

【答案】AB

87．甲县人民政府在强行拆除乙厂未经批准建造的房屋时，未及时通知乙厂，也未制作物品清单，房屋内的物品被毁损。该强制拆除行为后因违反法定程序被法院判决确认违法。2002年12月，乙厂被工商部门吊销营业执照，2003年4月乙厂的企业法人登记被注销。2003年1月乙厂向法院提起行政诉讼，要求甲县人民政府赔偿建房投入和物品损失。下列哪些说法不正确？

A．乙厂具有原告资格

B．乙厂提起行政赔偿诉讼的时效为自该强制拆除行为被确认违法之日起两年

C．因乙厂被拆房屋为违法建筑，乙厂的请求不成立

D．因甲县人民政府的拆除行为只存在程序违法，乙厂的请求不成立

【考点】行政赔偿诉讼的原告、时效与赔偿范围

【解题思路和依据】A项不应选。本题目的考点在于乙厂于2002年12月被吊销营业执照之后，向人民法院提起行政诉讼，此时它是否还有原告资格。行政诉讼的原告是认为行政机关及其工作人员的具体行政行为侵犯其合法权益而向人民法院提起诉讼的公民、法人或者其他组织。只要公民、法人或者其他组织认为行政机关和行政机关工作人员的具体行政行为侵犯其合法权益，就有权向人民法院提起诉讼。本题目中，虽然，起诉时，乙厂营业执照已吊销，但并不影响乙厂作为房屋财产权的主体资格，因此，甲县人民政府强行拆除乙厂未经批准建造的房屋时，直接影响了乙厂的房屋财产权，所以，乙厂具有原告资格。

B项应选。《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第4条规定：“公民、法人或者其他组织在提起行政诉讼的同时一并提出行政赔偿请求的，人民法院应一并受理。”本题设问的条件是在提起行政诉讼的同时一并提出行政赔偿请求的情形，所以应该适用上述规定内容，而不能依据“赔偿请求人请求国家赔偿的时效为两年”来确定。B项表述不正确。该选项要特别注意审题，题目中提到是乙厂提起的是“行政诉讼”时要求赔偿的，因此，应属于一并提起赔偿请求的情况，许多人选错主要是审题忽略了细节。

C项应选。根据《国家赔偿法》第2条的规定，只有给当事人的合法权益造成损害的才给予赔偿，而本案中的条件是法院因行政机关程序违法而确认行政行为违法，这表明行政机关违法行为所侵害的是乙厂的非法权益，非权益不受法律保护，国家不给予赔偿，因此，乙厂的请求是不成立的。

D项应选。理由同C。

【答案】BCD

88．某公司准备在某市郊区建一座化工厂，向某市规划局、土地管理局、环境保护局和建设局等职能部门申请有关证照。下列哪些说法是正确的？

A．某公司应当对其申请材料实质内容的真实性负责

B．某市人民政府应当组织上述四个职能部门联合为某公司办理手续

C．拟建化工厂附近居民对核发该项目许可证照享有听证权利

D．如果某公司的申请符合条件，某市人民政府相关职能部门应在45个工作日内为其办结全部证照

【考点】行政许可的联合办理程序

【解题思路和依据】A项正确。符合《行政许可法》第31条的规定：申请人申请行政许可，应当如实向行政机关提交有关材料和反映真实情况，并对其申请材料实质内容的真实性负责。

B项错误。《行政许可法》第26条第2款规定：“行政许可依法由地方人民政府两个以上部门分别实施的，本级人民政府可以确定一个部门受理行政许可申请并转告有关部门分别提出意见后统一办理，或者组织有关部门联合办理、集中办理。”在本题目中，四个部门可以联合为该公司办理手续，并不是人民政府应当组织四个职能部门联合为某公司办理手续。注意“可以”与“应当”的细节。

C项正确。《行政许可法》第47条规定：“行政许可直接涉及申请人与他人之间重大利益关系的，行政机关在作出行政许可决定前，应当告知申请人、利害关系人享有要求听证的权利。”所以，拟建化工厂附近居民对核发该项目许可证照享有听证权利。

D项错误。根据《行政许可法》第42条2款规定，集中办理和联合办理的期限虽然为45日，但该条还规定了可以延长15日。所以，此选项的说法过于绝对。

【答案】AC

89．对下列哪些案件人民法院可以适用先予执行？

A．10岁孤儿王某起诉要求乡人民政府颁发孤儿生活供养证的

B．伤残军人罗某起诉要求县民政局发放抚恤金的

C．张某被工商执法人员殴打致残起诉要求赔偿的

D．王某因公致残起诉要求某市社会保险管理局支付保险金的

【考点】先予执行的适用情形

【解题思路和依据】A项错误。根据《若干解释》第48条第2款规定：人民法院审理起诉行政机关没有依法发给抚恤金、社会保险金、最低生活保障费等案件，可以根据原告的申请，依法书面裁定先予执行。在本题目中，10岁孤儿王某起诉要求乡人民政府颁发孤儿生活供养证，不是申请金钱费用，所以，不适用先予执行。注意当事人取得某种身份的确认与因为有了身份而应当得到相关物质利益是不一样的。行政诉讼法所规定的先予执行主要是适用于身份已经明确，而不服行政机关不予物质利益的行为。该选项是不服行政机关不确认身份的行为。

B项正确。伤残军人罗某起诉要求县民政局发放抚恤金属于人民法院审理起诉行政机关没有依法发给抚恤金、社会保险金、最低生活保障费等案件，可以依法书面裁定先予执行。

C项错误。张某被工商执法人员殴打致残起诉要求赔偿，属于国家赔偿法确定的国家赔偿范围，应该适用国家赔偿法的有关规定，而国家赔偿法没有相关规定，所以，不适用先于执行。

D项正确。因公致残起诉要求某市社会保险管理局支付保险金属于人民法院审理起诉行政机关没有依法发给抚恤金、社会保险金、最低生活保障费等案件，可以依法书面裁定先予执行。

【答案】BD

90．下列哪些做法不符合有关公务员管理的法律法规规定？

A．县公安局法制科科员李某因2002年和2004年年度考核不称职被辞退

B．小王2004年7月通过公务员考试进入市法制办工作，因表现突出于2005年1月转正

C．办事员张某辞职离开县政府，单位要求他在离职前办理公务交接手续

D．县财政局办事员田某对单位的开除决定不服向县人事局申诉，在申诉期间财政局应当保留田某的工作

【考点】公务员的辞职、辞退制度

【解题思路和依据】A项不符合法律规定。根据《中华人民共和国公务员法》第83条规定：“公务员有下列情形之一的，予以辞退：(一)在年度考核中，连续两年被确定为不称职的；(二)不胜任现职工作，又不接受其他安排的；(三)因所在机关调整、撤销、合并或者缩减编制员额需要调整工作，本人拒绝合理安排的；”A项中县公安局法制科科员李某因2002年和2004年年度考核不称职，不是连续两年被确定为不称职，所以不应该被辞退。

B项不符合法律规定。《中华人民共和国公务员法》第32条规定：“新录用的公务员试用期为1年。试用期满合格的，予以任职；不合格的，取消录用。”小王2004年7月通过公务员考试进入市法制办工作，在2005年1月转正还没有达到试用期一年。

C项符合法律规定。《中华人民共和国公务员法》第86条规定：“公务员辞职或者被辞退，离职前应当办理公务交接手续，必要时按照规定接受审计。”所以办事员张某辞职离开县政府，单位要求他在离职前办理公务交接手续，符合法律规定。

D项不符合法律规定。《中华人民共和国公务员法》规定：公务员对涉及本人的人事处理不服的，可以自知道该人事处理之日起30日内向原处理机关申请复核；复核、申诉期间不停止人事处理的执行。因此，县财政局办事员田某对单位的开除决定不服向县人事局申诉，在申诉期间财政局不能停止对人事处理的执行。

【答案】ABD

三、不定项选择题　每题所给的选项中有一个或一个以上正确答案，不答、少答或多答均不得分。本部分91－100题，每题2分，共20分。

91．下列情形不适用死刑的有：

A．审判的时候怀孕的妇女

B．羁押受审期间已自然流产的妇女

C．羁押受审期间已人工流产的妇女

D．犯罪时不满18周岁的人

【考点】不适用死刑的情形

【解题思路和依据】《刑法》第49条规定：“犯罪的时候不满十八周岁的人和审判的时候怀孕的妇女，不适用死刑。”所以，AD正确。1991年3月18日最高人民法院研究室《关于如何理解“审判的时候怀孕的妇女不适用死刑”问题的电话答复》指出：在羁押期间已是孕妇的被告人，无论其怀孕是否属于违反国家计划生育政策，也不论其是否自然流产或者经人工流产以及流产后移送起诉或审判期间的长短，都应视为审判的时候怀孕的妇女，不适用死刑。所以，BC正确。

【答案】ABCD

92．某派出所民警甲接到关于某旅店老板乙涉嫌组织卖淫的举报，即前往该旅店，但没有碰见乙，便将怀疑是卖淫女的服务员丙带回派出所连夜审讯，要她交代从事卖淫以及乙组织卖淫活动的事。由于丙拒不承认有这些事，甲便指使其他民警对丙进行多次殴打逼其交代，丙于次日晨死于审讯室。法医出具的尸检报告称："因受外力击打造成下肢大面积皮下出血，引起患有心脏功能障碍的丙心力衰竭而死。"对于甲的行为，下列说法正确的是：

A．属于刑讯逼供行为

B．属于暴力取证行为

C．应按故意杀人罪处罚

D．属于意外事件，不负刑事责任

【考点】刑讯逼供与暴力取证的区别

【解题思路和依据】正确解答本题的关键在于区分刑讯逼供罪和暴力取证罪。刑讯逼供的目的是逼取口供，行为对象是犯罪嫌疑人，被告人；暴力取证的目的是逼取证词，行为对象是证人。本题中，甲要丙交待的是乙组织卖淫活动的情况，所以丙处于证人的地位，甲的行为属于暴力逼取证言的行为，构成暴力取证罪。因此，A不正确，B正确。

《刑法》第247条：“司法工作人员对犯罪嫌疑人、被告人实行刑讯逼供或者使用暴力逼取证人证言的，处三年以下有期徒刑或者拘役。致人伤残、死亡的，依照本法第二百三十四条（故意伤害罪——编者注）、第二百三十二条（故意杀人罪——编者注）的规定定罪从重处罚”所以，对于甲应按故意杀人罪处罚。因此，C正确，D不正确。

【答案】BC

93．甲公司走私汽车获利人民币4000万元后，欲通过乙公司（非国有）的帐户将这笔资金换成外汇转移至香港，并说明可按资金数额的10%支付"手续费"。乙公司得知该笔资金为甲公司走私犯罪所得，仍同意为该资金转帐提供帐户，并在收取"手续费"400万元后，将该资金折换成438万美元，以预付货款为名汇往甲公司在香港的帐户。乙公司的行为构成：

A．走私罪（共犯）

B．洗钱罪

C．逃汇罪

D．单位受贿罪

【考点】洗钱罪

【解题思路和依据】《刑法》第191条：“明知是毒品犯罪、黑社会性质的组织犯罪、走私犯罪的违法所得及其产生的收益，为掩饰、隐瞒其来源和性质，有下列行为之一的……：（一）提供资金账户的；……”构成洗钱罪。可见，乙公司明知该笔资金为甲公司走私犯罪所得，仍为该资金转帐提供帐户的行为构成洗钱罪，所以，B正确。

【应注意的问题】《刑法》第156条：“与走私罪犯通谋，为其提供贷款、资金、帐号、发票、证明，或者为其提供运输、保管、邮寄或者其他方便的，以走私罪的共犯论处。”乙公司与甲公司没有通谋，不构成走私罪。另外要注意，逃汇罪的主体要求是国有公司、企业或者其他国有单位。单位受贿罪的主体是国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体。因而ACD选项不当选。

【答案】B

94．甲公司拥有某项独家技术每年为公司带来100万元利润，故对该技术严加保密。乙公司经理丙为获得该技术，带人将甲公司技术员丁在其回家路上强行拦截并推入丙的汽车，对丁说如果他提供该技术资料就给他2万元，如果不提供就将他嫖娼之事公之于众。丁同意配合。次日丁向丙提供了该技术资料，并获得2万元报酬。丙的行为构成：

A．强迫交易罪

B．敲诈勒索罪

C．绑架罪

D．侵犯商业秘密罪

【考点】侵犯商业秘密罪

【解题思路和依据】《刑法》第219条：“有下列侵犯商业秘密行为之一，给商业秘密的权利人造成重大损失的，……（一）以盗窃、利诱、胁迫或者其他不正当手段获取权利人的商业秘密的；……”构成侵犯商业秘密罪。甲公司的此项技术每年为公司带来利润，又对该技术做了保密措施，可见，此技术属于商业秘密，丙以利诱、胁迫的方式从丁处获得该技术资料，其行为构成侵犯商业秘密罪，所以，D正确。

【应注意的问题】即使不了解侵犯商业秘密罪的规定，采用排除法也可以解决本题。甲公司的技术不属于商品、服务，不构成强迫交易罪，所以，A不正确。丙虽然威胁丁要将嫖娼之事公之于众，但最后以2万元取得该技术，不具备非法占有他人财物的目的，可见，丙不构成敲诈勒索罪，所以，B不正确。丙没有绑架丁为人质，也没有勒索财物，不构成绑架罪，所以，C不正确。

【答案】D

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95．某市公安机关根据商场电子监视系统拍摄的图像资料破获一盗窃团伙，收缴赃款8万余元，并缴获金、银首饰及CD机、电视剧录象带等赃物。下列说法正确的是：

A．现金、CD机、首饰属于物证

B．电子监视系统拍摄的图象资料属于视听资料

C．电视剧录象带属于视听资料

D．监视系统拍摄的图象资料属于勘验笔录，电视剧录象带属于视听资料

【考点】物证、视听资料和勘验笔录的区别

【解题思路和依据】被盗的现金、CD机、首饰以及电视剧录像带是赃款、赃物，属于物证；电子监视系统拍摄的盗窃团伙作案过程的图像资料属于视听资料；勘验笔录是指公检法机关的工作人员在进行勘验时所作的客观记载。所以本题的答案应选AB。

【答案】AB

96．侦查人员询问证人时，正确的做法是：

A．侦查人员甲，询问前向证人介绍了基本案情，告知证人应当如实地提供证言

B．侦查人员乙，对拒绝作证的证人进行了拘留，保证了及时收集证据

C．侦查人员丙，询问17岁的证人许某时，通知其父到场

D．侦查人员丁，同时询问了共同目击证人李某、杨某

【考点】询问证人的程序

【解题思路和依据】我国《刑事诉讼法》第97条、第98条明确规定了询问证人的程序：为保护未成年人的合法权利，询问未成年证人时可以通知其法定代理人到场；为避免证人之间相互影响，询问证人应当分别进行；我国刑事诉讼法还明确规定拘留的对象仅适用于现行犯或者重大嫌疑分子，对证人不得适用任何强制措施；另外，询问证人前，如果向证人介绍基本案情，则会对证人如实作证产生不利影响。所以本题答案只能是C。

【答案】C

97．关于我国刑事诉讼中证明责任的分担，下列说法正确的是：

A．犯罪嫌疑人应当如实回答侦查人员的提问，承担证明自己无罪的责任

B．自诉人对其控诉承担提供证据予以证明的责任

C．律师进行无罪辩护时必须承担提供证据证明其主张成立的责任

D．在巨额财产来源不明案中，检察机关应当证明国家工作人员的财产明显超过合法收入且差额巨大这一事实的存在

【考点】刑事诉讼中的证明责任与举证责任

【解题思路和依据】按照我国刑事诉讼法的规定和刑事诉讼证明责任的理论，在我国的刑事诉讼中，对于公诉案件，人民检察院应承担证明被告人有罪的证明责任；在自诉案件中，自诉人对其控诉承担提供证据予以证明的责任；犯罪嫌疑人、被告人及其辩护律师有举证权利而没有举证责任，他们举证不能并不因此承担不利后果；犯罪嫌疑人应当如实回答侦查人员的提问并不等于其承担证明自己无罪的责任，即便其未如实回答，也不得据此定罪；在巨额财产来源不明罪中，检察机关应当证明国家工作人员的财产明显超过合法收入且差额巨大这一事实，之后，才由犯罪嫌疑人、被告人承担巨大差额的合法来源的举证责任，这是犯罪嫌疑人、被告人不负举证责任的例外，理论上称“举证责任倒置”。所以本题的答案应选BD。

【答案】BD

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98．下列案件属于行政诉讼受案范围的有：

A．某区房屋租赁管理办公室向甲公司颁发了房屋租赁许可证，乙公司以此证办理程序不合法为由要求该办公室撤销许可证被拒绝。后乙公司又致函该办公室要求撤销许可证，办公室作出"许可证有效，不予撤销"的书面答复。乙公司向法院起诉要求撤销书面答复

B．某区审计局对丙公司的法定代表人进行离任审计过程中，对丙、丁公司协议合作开发的某花园工程的财务收支情况进行了审计，后向丙、丁公司发出了丁公司应返还丙公司利润30万元的通知。丁公司对通知不服向法院提起诉讼

C．某市经济发展局根据A公司的申请，作出鉴于B公司自愿放弃其在某合营公司的股权，退出合营公司，恢复A公司在合营公司的股东地位的批复。B公司不服向法院提起诉讼

D．某菜市场为挂靠某行政机关的临时市场，没有产权证。某市某区工商局向在该市场内经营的50户工商户发出通知，称自通知之日起某菜市场由C公司经营，各工商户凭与该公司签订的租赁合同及个人资料申办经营许可证。50户工商户对通知不服向法院提起诉讼

【考点】行政诉讼的受案范围

【解题思路和依据】A项错误。行政诉讼的受案范围是指人民法院受理行政案件的范围，即法律规定的法院受理审判一定范围内行政案件的权限。《若干解释》第1条规定：“公民、法人或者其他组织对具有国家行政职权的机关和组织及其工作人员的行政行为不服，依法提起诉讼的，属于人民法院行政诉讼的受案范围。驳回当事人对行政行为提起申诉的重复处理行为不属于人民法院行政诉讼的受案范围。”法律之所以如此规定，是因为这类行为并没有对公民、法人和其他组织的权利和义务发生实际的变动，因此不能作为被诉的对象。A项某区房屋租赁管理办公室作出"许可证有效，不予撤销"的书面答复，就是重复处理的行为，没有实际影响到乙公司的权益，所以不属于人民法院的受案范围。

B项正确。某区审计局丙、丁公司发出了丁公司应返还丙公司利润30万元的通知，侵犯了丁公司的财产权，所以应该属于人民法院的受案范围。

C项正确。某市经济发展局作出的鉴于B公司自愿放弃其在某合营公司的股权，退出合营公司，恢复A公司在合营公司的股东地位的批复，也侵犯了B公司的合法权益，因此也属于行政诉讼的受案范围。

D项正确。某市某区工商局要求该市场内经营的50户工商户凭与该C公司签订的租赁合同及个人资料申办经营许可证，这侵犯了50户工商户的经营自主权，所以如果不服可以向人民法院起诉，属于人民法院的受案范围。

【应注意的问题】行政诉讼对起诉人利益的保护，限于公民、法人和其他组织自己的合法权益。如果起诉人为他人或者公共利益提起行政诉讼，则缺乏法律依据。

【答案】BCD

99．张某与林某同为甲市田山有限公司的股东，林某以个人名义在甲市免税进口一辆轿车，由张某代办各类手续，平时归张某使用。后张某将轿车卖给甲市国浩公司，并将所得款35万元人民币划入田山有限公司的账户内。甲市某区工商局认为张某的行为构成倒卖国家禁止或者限制自由买卖的物资、物品行为，决定没收张某销售款；此后又冻结田山有限公司的帐款。张某不服，向甲市工商局申请复议。甲市工商局以张某的行为构成偷税为由，维持了原处罚决定。张某遂向法院提起行政诉讼。下列说法不正确的是：

A．林某也有权对处罚决定提起行政诉讼

B．张某可以田山有限公司的名义提起诉讼

C．本案的被告为甲市某区工商局

D．冻结帐款行为不属于本案的审理对象

【考点】行政诉讼的原告、被告以及审理对象

【解题思路和依据】A项说法不正确。甲市某区工商局认为张某的行为构成倒卖国家禁止或者限制自由买卖的物资、物品行为，决定没收张某销售款，该处罚决定是针对张某的违法行为作出的，并未对林某造成直接影响，直接影响林某权益的是张某个人，所以，林某对区工商局的处罚决定没有请求权，不具有原告资格，不能提起行政诉讼。

B项说法不正确。《若干解释》第18条规定：“股份制企业的股东大会、股东代表大会、董事会等认为行政机关作出的具体行政行为侵犯企业经营自主权的，可以企业名义提起诉讼。”针对工商局冻结田山有限公司帐款的行为，该公司的股东大会、股东代表大会、董事会有权提起行政诉讼，单个的股东则不能以企业的名义起诉，所以张某不能以田山有限公司的名义提起诉讼。

C项的说法不正确。经复议的案件，复议机关决定维持原具体行政行为的，作出原具体行政行为的行政机关是被告；复议机关改变原具体行政行为的，复议机关是被告。此处的“改变”既包括改变具体行政行为的结果，也包括改变具体行政行为的定性，由于甲市工商局以张某的行为构成偷税为由，维持了原处罚决定，所以，甲市工商局复议决定属于改变原具体行政行为的情形，应以甲市工商局为被告。

D项说法正确。由于冻结田山有限公司的帐款是行政机关的另一个具体行政行为，与对张某的处罚决定没有关系，张某不能以企业的名义诉讼，即不能诉工商局冻结公司帐款的行为，只能起诉工商局对其的行政处罚行为，法院也只能审查该处罚决定的合法性，所以对于冻结帐款的行为不属于本案的审理对象。

【答案】ABC

100．兴汇有限公司申报进口人工草坪，某海关征收关税和代征增值税后放行。后某海关发现兴汇有限公司进口人工草坪税则归类错误导致税率差异，遂又向兴汇有限公司补征关税和代征增值税近5万元。兴汇有限公司以第一次征税行为违法致使其未能将税款纳入成本造成损失为由要求某海关赔偿，在遭拒绝后，兴汇有限公司遂向法院提起行政赔偿诉讼。下列说法正确的是：

A．此案为涉外行政案件

B．因兴汇有限公司提起诉讼，补征税款的决定停止执行

C．兴汇有限公司的起诉符合单独提起行政赔偿诉讼的程序要求

D．兴汇有限公司应当对所遭受的损失承担举证责任

【考点】行政赔偿诉讼的程序以及举证责任

【解题思路和依据】A项错误。涉外行政案件是指原告或第三人为外国人、无国籍人、外国组织的行政诉讼，而本题目中，原告是中国企业，只是涉及进出口的关税问题，不属于涉外行政案件。

B项错误。《行政诉讼法》第44条规定：“诉讼期间，不停止具体行政行为的执行。”所以，兴汇有限公司提起诉讼，补征税款的决定不能停止执行。

C项正确。单独提起行政赔偿诉讼程序应当符合两个方面的条件，一是引起损害的具体行政行为的违法性已经得以确认；二是相对人已经先向赔偿义务机关提起了赔偿请求。本题目中，海关第二次向兴汇有限公司补征关税和代征增值税的行为表明了第一次行为的错误，属于确认第一次征税行为的违法性；并且兴汇有限公司是在向海关提出赔偿请求受到拒绝的情况下提起赔偿诉讼，因此，符合单独提起行政赔偿诉讼的程序要求。

赔偿请求人要求赔偿应当先向赔偿义务机关提出，也可以在申请行政复议和提起行政诉讼时一并提出，赔偿义务机关应当自收到申请之日起两个月内依照国家赔偿法的规定给予赔偿。逾期不予赔偿或者赔偿请求人对赔偿数额有异议的，赔偿请求人可以自期间届满之日起三个月内向人民法院提起诉讼。本题目中，兴汇有限公司以第一次征税行为违法致使其未能将税款纳入成本造成损失为由要求某海关赔偿，被海关拒绝，所以符合单独提起行政赔偿诉讼的程序要求。

D项正确。《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第5条规定：“在行政赔偿诉讼中，原告应当对被诉具体行政行为造成损害的事实提供证据。”所以本案中，兴汇有限公司应当对所遭受的损失承担举证责任。

【答案】CD

2005年国家司法考试试卷二真题解析