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江西财经大学

自 学 考 试 毕 业 论 文

题 目 组织出卖人体器官罪名的性质认定

专 业 法律

学生姓名 徐珂 论文编号 28

准考证号 012210150349

指导教师 易虹

2012 年度 下 (上/下)

江西财经大学自学考试毕业论文指导登记（一）

目录

一、组织出卖人体器官罪的具体定性问题 8

（一）组织出卖人体器官的概念解析 8

(2)组织出卖人体器官行为罪与非罪的法律认定 8

1．故意伤害罪、故意杀人罪的合理性认定问题 9

2.盗窃、侮辱尸体罪的合理性认定 9

二、组织出卖人体器官罪保护对象的问题 10

（一）罪名中对人体器官的保护范围 11

（二）关于“组织出卖人体器官罪”保护非完全行为能力人的不足 12

三、组织出卖人体器官罪的犯罪主体问题 14

（一）组织出卖人体器官行为实施主体的法律定性 14

（二）关于“组织出卖人体器官”增加单位犯罪的问题 14

四、结语 16

五、参考文献 18

组织出卖人体器官罪名的性质认定

摘要：《刑法修正案（八）》颁布之前，组织出卖人体器官行为一般以非法经营罪论处，这显然是法律缺位的无奈之举。《刑法修正案（八）》对组织出卖人体器官罪的新增正是对这一点的完善，有效的解决了目前司法实践中的困惑和分歧，有助于从根本上惩治人体器官犯罪，更好的保护人民生命安全。然而，在罪名具体定性、人体器官的涵盖范围、保护的对象等方面还有一定的缺位，如如何具体认定是否构成该罪、摘取精神病人的器官的问题等。本文旨在从以上几个方面浅谈自己的看法，以作为司法实践的一点参考。

关键词：组织出卖 人体器官 捐献 犯罪主体

一、组织出卖人体器官罪的具体定性问题

（一）组织出卖人体器官的概念解析

组织他人出卖人体器官，是指以招募、雇佣（供养器官提供者）、介绍、引诱等手段使他人出卖人体器官的行为。也就是说，其行为表现就是通过各种方式让他人出卖自己的器官。《刑法修正案（八）》第３７条增设的《刑法》第二百三十四条之一的第1款规定：“组织他人出卖人体器官的，处五年以下有期徒刑，并处罚金；情节严重的，处五年以上有期徒刑，并处罚金或者没收财产。”同时，这里也应该注意几个问题：

第一，这里法条虽然用了“组织”一词，但是这里的“组织”应该是个动词，而不是名词。就是说，不论组织者是个人还是集体或犯罪团伙只要是利用一定的手段和方法使得他人出卖了自己的器官，符合本罪的构成要件就可构成本罪。换言之，“组织”是指从事使他人出卖器官的活动，组织者可以是一人或者多人，被组织者也可以是一人或者多人。

第二，本罪是组织他人出卖人体器官，也就是说，如果组织者出卖的是自己的器官，就不能构成本罪。同时，如果是单纯的购买组织者所有的器官也不构成本罪。

第三，本罪的表现形式为以招募、雇佣、介绍、引诱等手段使他人出卖人体器官，只要行为人实施了其中的相关内容就可构成本罪，且从手段上看，只能是平和的非暴力手段。《刑法修正案（八）》第３７条增设的《刑法》第二百三十四条之一的第2款规定：“未经本人同意摘取其器官，或者摘取不满十八周岁的人的器官，或者强迫、欺骗他人捐献器官的，依照本法第二百三十四条、第二百三十二条的规定定罪处罚。”这既是说在组织过程中有暴力或类暴力行为的则构成其他罪名，同时，组织他人捐献人体器官不构成本罪。

（二）组织出卖人体器官行为罪与非罪的法律认定

组织者的行为是否构成组织出卖人体器官罪要看其侵害的法益，是否符合本罪的构成要件。目前，“组织出卖人体器官”犯罪主要有两种表现形式：其一是以黑中介为桥梁，搭建买卖人体器官的非法交易平台，属于典型的“组织他人出卖人体器官”；二是采用“贩卖式”手段，通过非法渠道购买人体器官，再转手卖给他人。但是，随着社会发展的多元化，越来越多的“类组织出卖人体器官行为”的活动时有发生，这就给立法的涵盖性带来了挑战，区分组织出卖人体器官行为罪与非罪就显得尤为重要。这里笔者提出常见的几种情况并做简单阐述：

第一，组织人体器官捐献活动。这种情况一般没有争议，但是我国《人体器官移植条例》第十条规定：“活体器官的接受人限于活体器官捐献人的配偶、直系血亲或者三代以内旁系血亲，或者有证据证明与活体器官捐献人存在因帮扶等形成亲情关系的人员。”如果“受体”甲的朋友乙知道一朋友丙自愿捐献肾脏给甲，并且“供体”丙和介绍人乙并没有从中获得利益回报，在情急下医院给其进行了移植手术，那介绍人乙是否构成组织出卖人体器官罪，医院又承担什么责任，《人体器官移植条例》对医院的责任是有明确规定的，但对例中的乙，相关法律对此规定并不明确，笔者认为按照法律的精神，乙只是出于朋友感情，朋友之间的互助行为，基本没有社会危害性，不应当定罪处罚。

第二，乙经朋友甲嘱托寻找肾源，刚好朋友丙自愿提供，事后，甲为表示感谢给了丙一定的金钱，介绍人乙没有从中获取任何好处。这种情况下根据相关法律的规定就不能认定为捐献人体器官，因为供体从中获得了好处，如果法律规定这种情况视为捐献人体器官，那么就会有一些人借着这个借口出卖自己的器官，而中间人是否获得好处在司法实践中又很难查明，这就会导致以捐献器官之名行组织出卖人体器官之实。所以，法律应该明确规定，只要是“捐献者”获得了一定的金钱回报，就应当对介绍人进行定罪处罚。

第三，中介人以牟取利益为目的，通过动员、拉拢、联络、出谋划策等形式组织他人出卖人体器官，并且存在主观故意，当然构成组织出卖人体器官罪。如果组织者并不是以谋取利益为目的，只是出于帮助行为，且从中获得了利益，这种情况是否构成本罪呢？一般而言，本罪的构成不能以牟取利益为构成要件，否则就不能起到预防和打击相关违法犯罪行为的作用。

（三）组织出卖人体器官行为此罪与彼罪的法律认定

根据新修订的《刑法》的规定，组织出卖人体器官罪在一定条件下会转化为故意伤害罪、故意杀人罪和盗窃、侮辱尸体罪，由于刑法对这几种罪名的处罚力度相差很大，在司法实践中严格加以区分就显得尤为重要。

1．故意伤害罪、故意杀人罪的合理性认定问题

《刑法修正案（八）》第３７条增设的《刑法》第二百三十四条之一的第2款规定：“未经本人同意摘取其器官，或者摘取不满十八周岁的人的器官，或者强迫、欺骗他人捐献器官的，依照本法第二百三十四条、第二百三十二条的规定定罪处罚。”这里涉及两个问题，一个是未经本人同意摘取其器官，或者摘取不满十八岁的人的器官，都以故意伤害罪、故意杀人罪论处，因为不满十八周岁的人还没有完全的社会识别能力，法律对这类人的承诺视为无效承诺，也就不存在同不同意的问题了。但是法条中并没有涉及精神病人的规定，笔者认为，由于精神病人缺乏行为能力，其同意了也不受法律认可，就当然不存在“同意”一说，这里的“未经本人同意”仅指具有完全行为能力的人。但在生活中，一些病危的未成年人或精神病人的家属自愿表示在病人死后捐出其器官的情况很多，甚至有人支持人体器官的合法买卖，认为这样有利于生命价值的最大化，是一种利他主义的发扬。对于这种情况，法律应该作进一步的规定，如果未成年是非完全行为能力人应当是不能进行活体器官移植，这点毫无疑问，但其生前自愿捐献器官或其近亲属同意捐献呢，如果也按照现行有关规定定故意伤害罪、故意杀人罪就显得于情理不合了。

另一个是强迫、欺骗他人捐献器官的情况，这也就是说在供体非自愿或缺乏主观认识的情况下被摘取器官，组织者应当以故意伤害罪、故意杀人罪论处，因为这种情况下完全符合两罪名的构成要件。但是强迫和欺骗是有本质区别的：“强迫他人捐献器官，是指采用暴力、威胁等手段，违背他人意愿，迫使他人同意捐献人体器官的行为。”；“欺骗他人捐献器官，是指通过虚构事实、隐瞒真相的方式，骗取‘供体’的‘信任’，产生错误认识，从而同意捐献人体器官的行为。”两者的社会危害性显然是有差异的，强迫同时还可能当时就侵害了“供体”的人身权和身体健康权，社会危害性和给“供体”带来的心里影响显然要比采取欺骗的手段更为恶劣，《刑法》把二者等同视之显然存在一定的问题，相关法律应当对不同情形再做进一步的规定。

2.盗窃、侮辱尸体罪的合理性认定

《刑法修正案（八）》第３７条增设的《刑法》第二百三十四条之一的第3款规定：“违背本人生前意愿摘取其尸体器官，或者本人生前未表示同意，违反国家规定，违背其近亲属意愿摘取其尸体器官的，依照本法第三百零二条的规定定罪处罚。”这里有一个问题，那就是组织者和“供体”生前签订器官买卖协议，付好款项，等“供体”死亡后的一定时间摘取其器官，然而死后其近亲属又不同意摘取时，对组织者是定组织出卖人体器官罪还是定盗窃、侮辱尸体罪？法条对此还是买模棱两可，在学界也存在争议。有学者认为这是对尸体的侮辱，伤害了其近亲属的感情，应定盗窃、侮辱尸体罪。但笔者认为，器官作为自然人身体的一部分，完全行为能力人有权自己处置，应当是一种出卖行为，对组织者而言，组织者应当构成组织出卖人体器官罪，也只有这样才能体现其惩罚精神和目的，同时也可有效预防组织者为了更快的得到“供体”器官而迫害“供体”的这一伦理悲剧的发生。

二、组织出卖人体器官罪保护对象的问题

（一）罪名中对人体器官的保护范围

作为人体器官犯罪的对象，人体器官既包括活体器官，也涵盖尸体器官，但不包括同属人体材料的人体组织和人体细胞。我国《人体器官移植条例》第二条规定：“在中华人民共和国境内从事人体器官移植，适用本条例；从事人体细胞和角膜、骨髓等人体组织移植，不适用本条例。”“本条例所称人体器官移植，是指摘取人体器官捐献人具有特定功能的心脏、肺脏、肝脏、肾脏或者胰腺等器官的全部或者部分，将其植入接受人身体以代替其病损器官的过程。”这里就很明确的把人体组织和人体细胞排除在外了。立法者考虑的是此二者的损害和人体脏器的损害对人体的伤害程度有本质的差别，因此不应等同事之，但笔者认为，这样区分是欠妥当的。

刑法之所以要增加组织出卖人体器官罪，其一是因为这些组织者为了获得人体器官可能不择手段迫害他人的生命健康；其二是为了维护死者家属的利益和社会伦理道德，防止出现偷盗尸体器官的行为发生。但是，现实中偷盗眼角膜、骨髓等人体组织的案例时有发生，这将会给惩罚相关犯罪带来困难。

案例一：东北网2006年3月31日电 据新浪网援引央视国际报道，央视《生活》节目2006年3月30日播出《为什么偷我的骨髓》，报道了辽宁沈阳的张女士不幸遭遇了一场交通意外，到沈阳医学院奉天医院治疗，被医院窃取16毫升骨髓。

案例二：2007年8月13日20时许，郑州某医院太平间，刚刚去世的宁姓患者远离了亲人，静静地躺在太平间，而他的主治大夫王林却走了进来，私自摘取了宁的双眼眼球。第二天，宁的眼角膜又在一张姓患者的眼球上出现。

类似的案例还很多，但是在司法实践中，由于缺乏法律的明确规定，导致对此类犯罪的打击和处罚没有法律的有力支撑，一般只能按盗窃罪处罚，有些甚至是相关责任人和死者家属私了，这显然是不利于对死者尊严和家属情感的保护。因此笔者认为，可以把《刑法》第二百三十四条之一的第3款中的“尸体器官”做扩大解释，用法律的形式明确把人体细胞和人体组织包含在内。这样才有助于对死者及其家属的保护。

（二）关于“组织出卖人体器官罪”保护非完全行为能力人的不足

《刑法》第二百三十四条之一的第2款对未成年人做了特殊规定，这体现了法律对未成年人这一特殊群体的着重保护，然而对精神病人却没有特殊规定。事实上，精神病人作为社会的落实群体，他们的人身安全更易遭到侵害，尤其是间歇性精神病人，因为这种人的意识处于不稳定状态，一些不法分子正是看到这一点，甚至是一些家属与不法分子勾结侵害这些非完全行为能力人的利益，这是一件很可怕的事情。

一些家属可能基于利于的驱使，和组织者勾结伪造公证文书和相关手续，打着无偿捐献器官的幌子，实则背后获得了利益回报，最后损害的是那些非完全行为能力人的生命健康。基于此，笔者认为，不论是否获得精神病人、间歇性精神病人的有效承诺，只要是摘取了精神病人、间歇性精神病人的人体器官，就应当依照故意伤害罪、故意杀人罪定罪处罚，只有这样才能防止人类人伦道德为利益所淹没。

三、组织出卖人体器官罪的犯罪主体问题

（一）组织出卖人体器官行为实施主体的法律定性

非法组织他人出卖人体器官罪的犯罪主体为已满十六周岁、具有完全刑事责任能力的自然人，也就是我们说的一般主体。因为《中华人民共和国刑法》总则第十七条第2款明确规定：“已满十四周岁不满十六周岁的人，犯故意杀人、故意伤害致人重伤或者死亡、强奸、抢劫、贩卖毒品、放火、爆炸、投毒罪的，应当负刑事责任。”也就是说十六周岁以下的人犯组织出卖人体器官罪的，不负刑事责任。

而《刑法》第二百三十四条之一第二款规定的是转化为故意杀人罪、故意伤害罪的情形，也就是说十四周岁以上不满十六周岁的人未经“供体”同意摘取其器官，或者摘取不满十八周岁的人的器官，或者强迫他人捐献器官的应当负刑事责任，但这里必须达到致使“供体”重伤或者死亡的程度，否则也不用负刑事责任。对于致使“供体”死亡当然不存在问题，应当负刑事责任，但对“重伤”又存在问题了，《刑法》总则第九十五条对重伤的规定为有下列情形之一：“（一）使人肢体残废或者毁人容貌的；（二）使人丧失听觉、视觉或者其他器官机能的；（三）其他对于人身健康有重大伤害的。”也就是说如果一个人的脏器被摘除，应当认为有重大伤害。但是，从医学角度看，一个人摘除部分脏器，比如摘除一个肾脏，基本没有太大影响，这已经经过医学的严格论证。在司法实践中，就会出现这样一个问题，一个组织出卖人体器官的团伙中有十四周岁以上不满十六周岁的人，他参与了未经他人同意摘除他人肾脏的行为，该犯罪嫌疑人是否要受到刑事处罚的问题。其实，这里关键就在于“重伤”的认定问题，因为这里的“重伤”是存在一定分歧的。笔者认为，对于十四周岁以上的人来说，对摘除他人的脏器的危害应当已经有足够的认识能力，在具体的认定中，不能去看是否对“供体”构成了“重伤”以上的结果，只要参与了《刑法》第二百三十四条之一第二款中规定的情形的，就可以一律规定应当负刑事责任。这样才能预防一些犯罪分子利用不满十六周岁的人进行犯罪。

（二）关于“组织出卖人体器官”增加单位犯罪的问题

在《刑法修正案（八）》出台后，有学者就提出，为了更好的保障民众生命健康权，“组织出卖人体器官”应当增加单位犯罪。从目前国内发生的组织出卖人体器官案件来看，确实存在很多单位参与犯罪。

由于摘取活体器官以及器官的保存必须要专业的医学人员和技术设备，很多组织出卖人体器官的组织和个人就会想方设法与医院或医院医生“合作”，医院和医生本身不参与组织他人出卖人体器官，但他们提供技术和相关设备，可以认为是帮助犯。但在实践中，往往很多医院借着伪造的凭证而使得摘取行为“合法化”，被处罚的只是那些实际的组织者，医院和相关医生成为“漏网之鱼”，所以增加单位犯罪就显得迫在眉睫了。笔者认为，可以对“组织出卖人体器官”再作如下规定：

(一）、单位参与或者为组织出卖人体器官者提供技术和设备上的帮助的，对其单位主要负责人和直接责任人以组织出卖人体器官罪的共犯论处，并对单位判处罚金；（二）、单位实施组织出卖人体器官的，对单位主要负责人从重处罚；（三）、对于是否单位不知情，应当实行举证责任倒置原则，即由单位及相关责任人来举证证明其是在不知情的情况下提供了相关技术和设备帮助。这样就有利于从根源上防止组织出卖人体器官犯罪的发生。

组织出卖人体器官罪作为《刑法修正案（八）》新增罪名，虽然在一些具体的认定和实践操作上存在一定的不足，但是，该罪名的设立，有效的解决了处理组织出卖人体器官行为无法可依只能以非法经营罪论处的尴尬，体现了刑法的罪刑法定原则和罪责刑相适应原则，也符合国际化趋势。相信在不久的将来，刑法及相关法律会不断的完善和健全，人民的生命健康得到有力保障，我国的法制化进程也将不断加快。

参考文献

[1]郑飞云.组织出卖人体器官罪的法律适用问题初探[J].《犯罪研究》，2011年第5期。

[2]韩大元、于文豪.论人体器官移植中的自我决定权与国家义务[J].《法学评论》（双月刊），2011年第3期。

[3]高铭暄、马克昌主编.刑法学[M].北京：北京大学出版社，2007.01。

[4]张文显主编.法理学[M].北京：高等教育出版社，2007.02（2008重印）。

[5]徐邦宁:肾脏基础理论与临床[I].肾脏的结构与功能[J].中国乡村医药，1999（I）。

[6]吾采灵.组织出卖人体器官行为之定性研究[J].《中国检察官》，2011年第5期（经典案例）。

[7]刘长秋、赵志毅.人体器官买卖与捐献的法律分析[J].法律与医学杂志，2007年，第14卷（第一期）。

[8]周光全：《量刑基准研究》，载《中国法学》，1995年第5期。

[9]李光灿、林汉宁、马克昌著.中华人民共和国刑法论[M].吉林人民出版社1984年版。

[10]苏惠渔主编.刑法学[M].中国政法大学出版社1997年版。

[11]马克昌主编.经济犯罪新论[M]，武汉大学出版社1998年版。

[12]赵秉志主编.新刑法全书[M]，中国人民公安大学出版社1997年版。

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组织出卖人体器官罪