民法经典案例分析

动物致人损害赔偿纠纷案件一

基本案情： 2006 年 10月 22日下午两点许，在广西上林县某 镇，李江林（ 31 岁）从山上砍柴回到自家门口时，其父李桂全 和其母周凤明饲养的狗便跑到李江林身旁与其亲热，随后，邻 居石宏洲、张玉玲家的一只小狗也跑过来一起玩耍。两条狗玩 得起劲的时候，蹲在地上的李江林右手食指突然被狗咬了一 口，他没看清是哪条狗咬了他，看见伤口无大碍，便只作了简 单包扎。 2007年 2月 6日，李江林开始感到胸口闷胀，并口吐 白沫，次日又到某村医处打针取药，未见好转。 2 月 8 日，又 到某诊所诊治，医生说没有办法医治，李桂全遂将李江林送到 上林县人民医院抢救，诊断为狂犬病，已到无药可救的地步， 下达《病危通知书》。次日凌晨 1 时李江林身亡。李桂全和周 凤明认为是石宏洲家的狗咬死了其子，并有在近处的李灿全证 明看见了石家的狗咬伤李江林，于 2007 年 4 月 23 日向上林县 法院提起诉讼，请求判令石宏洲、周凤明赔偿医疗费、丧葬 费、死亡赔偿金、赡养费等共计人民币 3 万元。 法院认为，从 现场勘验来分析，李灿全距狗咬人的地方约有 5M以上，尽管看

见了李江林和两只狗，但狗咬人一口只是一瞬间的时间，认定 哪一只狗咬伤受害人的证据不足。因不能确认两条狗到底是哪 一条咬伤了李江林的手指，故这两条狗的饲养人应当共同承担 民事责任。 2007年 10月 18日判决石宏洲、张玉玲对所造成的 损失承担 50％的责任，赔偿 15000 元。

法律分析：

1、本案应该适用的法律依据是《侵权责任法》第 78 条“ 饲养

的动物造成他人损害的，动物饲养人或者管理人应当承担侵权 责任，但能够证明损害是因被侵权人故意或者重大过失造成 的，可以不承担或者减轻责任”。 《侵权责任法》第 16 条 侵 害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等 为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成 残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。造成死 亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金。

2、本案侵权责任的构成要件是：本案符合饲养动物损害责任的 构成要件，一是有饲养动物的加害行为；二是存在着李某死亡 的损害后果；三是动物加害与李某死亡损害后果之间有因果关 系；四是二只狗为饲养人或管理人所饲养或管理的动物。

3、动物致害，属于无过错责任，应当由动物所有人或者饲养人 承担侵权责任。当动物在嬉戏中造成他人人身损害，则属于加 害人不明，应当适用共同危险行为规则，即由共同危险行为人 共同承担连带责任。本案的两只狗戏杀伤他人，不能判明哪只 狗致人损害，则应当由两只狗的饲养人共同承担连带责任。本 案的特殊之处在于，两只狗戏杀伤的受害人，是其中一只 “共同 危险狗 ”的饲养人，对于应由自己承担的责任，无法请求其他 “共同危险狗 ”的饲养人承担，故应当适用过失相抵原则，被告 作为 “共同危险狗 ”之一的饲养人，应当承担造成损失的一半责 任，即承担 50％的赔偿责任。

4、结论是本案的法官作出的判决合情合理，合法有据。

动物致人损害赔偿纠纷案件二

基本案情： 2005 年 8 月 15 日中午一时许，原告在自家责任地 犁完地后便将公牛赶回家，途经山边路段时，恰遇被告赵小林 牵着自家的公牛去放牧，在相距约五 M 处时，被告赵小林便冲 着原告喊：“你赶你的牛让路一下。”但为时已晚，两牛相见 后，便怒目相视地准备斗角，被告虽然拽住手中的牛绳，但仍 拦不住野性好斗的公牛，而原告此时赶过来想劝开自家的公牛 也已来不及了，两公牛一照面便用角顶撞打斗起来，在顶撞过 程中，原告的公牛处于劣势便突然转身欲逃跑，将前来劝架的 原告撞倒，与此同时，被告也赶过来抓住牛绳用力拽住了自家 的公牛并将公牛拉到别处控制起来，才制止了公牛继续打斗的 局面。被告见原告倒地仍未爬起来便跑过去将原告扶起来，查 看原告伤处后便护送原告回到家。见原告伤得不轻，被告赵小 林又于当天下午去找草药来给原告服用，晚上，原告感觉疼痛 难忍便于次日早上到小山乡卫生院检查，卫生院检查后认为原 告伤势较重需要转院，原告于当天转送到天等县人民医院住院 治疗。县人民医院诊断为： 1、右第 5 肋骨前端骨折； 2、右 肺挫伤； 3、右侧创作性气胸； 4、颈部、胸壁皮下气肿； 5、全 身多处软组织挫伤。原告在县人民医院住院治疗九天后才于 8 月 24 日出院。在住院期间按医嘱由亲戚一人陪护。原告出院后 又于 8月 25 五日至 9月 2日到乡卫生院门诊继续治疗。前后共 花去医药费 4128 元，其中县人民医院 3617 元，小山乡卫生院 511 元。9 月 2日，原告反映到村委要求处理，村干于同日召集 原、被告双方进行调解，要求被告承担原告部分医药费，但被 告认为自己在整个事件无过错不应承担责任为由不愿意赔偿原 告的经济损失。

法律分析：

1、本案应该适用的法律依据是《侵权责任法》第 78 条“ 饲养

的动物造成他人损害的，动物饲养人或者管理人应当承担侵权 责任，但能够证明损害是因被侵权人故意或者重大过失造成 的，可以不承担或者减轻责任”。 《侵权责任法》第 16 条 侵 害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等 为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成 残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。造成死 亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金。

2、本案侵权责任的构成要件是：本案符合饲养动物损害责任的 构成要件，一是有饲养动物的加害行为；二是存在着原告受伤 的损害后果；三是动物加害与原告损害后果之间有因果关系； 四是二只牛为饲养人或管理人所饲养或管理的动物。

3、责任的承担。原告在两公牛互斗中被自家公牛撞伤造成了经 济损失是客观存在的事实，但原被告对损害事实的发生均负有 一定的过失。原告犁完地便解下牛绳赶着公牛回家，让公牛脱 离了自己最有效及时的管束范围之内，在看见被告牵着公牛迎 面走来时，凭着几十年的饲养管护公牛的经验，应预见两头公 牛在山路上相遇随时会有斗角顶撞的可能，在顶撞过程中会对 周围的人、畜等生命财产形成潜在的安生隐患。但原告没有及 时采取相应的措施来加以制止。最后导致两公牛互斗撞伤自 己。对此，原告应负有一半的责任。被告赵小林牵着自家的公 牛去放牧，虽然已对自家的公牛作了一般谨慎之管束，但在远 处看见原告赶着公牛朝自己这边走来时，凭着多年的放牧常识 经验，应预见到两公牛相遇会发生斗角甚至顶撞的危险，因 此，被告应马上作出更果断有效的防范措施，将自家公牛拉到 路边将其牢牢控制在原地，或将公牛牵往别处紧急躲让原告的 公牛。可是被告赵小林的防范措施不及时不到位，让自己的公 牛挣脱自己的有效控制，最终导致两公牛相遇互相顶撞，在两 公牛互斗过程中将原告撞伤，对此，被告同样负有一定的责 任，应承担原告因此造成的各项经济损失的 50 % 。

4、结论：被告黄学强、赵小林共同赔偿原告人身损害经济损

失 人 民 币 二 千 三 百 二 十 二 元 。

动物致人损害赔偿纠纷案件三

基本案情： 2005 年的 3 月的一天，张某家承包的一大片苞 M 地 被野生大象毁坏，张某非常生气。为了惩治大象，他找到了同 村村民王某和李某，三人都对大象经常践踏庄稼感到气愤，便 决定赶走大象，保卫自己的劳动果实。他们用自己制作的土枪 向象群射击，一头小象被打死。公安机关接到报案后，将三人 抓捕，三人被司法机关依法追究了刑事责任。事情过去了两个 多月，张某的妻子汉腰妹到自己家附近的窝棚里去农具时，被 暴怒的象群踩踏身亡。

法律分析： 《侵权责任法》 第 78 条规定了致害的动物是“饲 养动物”，并且把饲养的动物分为饲养的一般动物、违反管理 规定的动物、禁止饲养的动物以及动物园的动物。除此之外的 其它动物如野生动物等，《侵权责任法》并不调整。因此，该 案不是饲养动物损害责任案。虽然造成了汉腰妹的死亡，但不 能适用《民通》和《侵权责任法》，不构成侵权责任。 汉腰妹 的儿子不能向有关部门提请民事赔偿，其精神损害赔偿的要求 也得不到法律的支持。但其可以向政府部门及自然保护区的管 理者要求给予适当的补偿。

动物致人损害赔偿纠纷案件四

基本案情： 2007 年正月初五，在某动物园内，马戏团在表演结

束后，工作人员忙着招呼游客与老虎合影留念。一张相片 10 元

人民币。许多人排队等候。当王某一家 9 岁的女儿靠近小老虎 时，小老虎突然张开大口咬住孩子的脖子不放。训兽员用棍棒 也无法使老虎松开大口。孩子的妈妈发疯似地用双手掰住老虎 的嘴，几分钟过去了，老虎终于放开了孩子。但医院证明孩子 已经死亡。

事故发生后，王某就孩子的死亡和妻子双手受伤一事要求赔 偿。但某动物园认为自己没有责任，责任方应该是马戏团。马 戏团认为自己是合法经营的企业，老虎咬人是意外事故，自己 主观上没有任何过错，也不应该承担责任。

法律分析：

1、适用的法条是：《侵权责任法》 第 81 条规定：“ 动物园的 动物造成他人损害的，动物园应当承担侵权责任，但能够证明 尽到管理职责的，不承担责任”。 《侵权责任法》第 16 条 侵 害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等 为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成 残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。造成死 亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金。

2、规则原则是过错推定原则。动物园的动物造成他人损害了， 动物园应该承担侵权责任。但能够证明尽到管理职责的就不承

担侵权责任了。这就是过错推定。动物园的动物凡是造成损害 的时候，动物园就要承担赔偿责任，就推定动物园有过错。但 是动物园说自己没有过错，已经尽到了管理职责，就必须能够 证明的，有证据证明就可以不承担责任。为什么动物园的动物 造成损害以后，就把这个责任降低了呢？那么这种情况是不是 因为这样一种，就是说动物园对动物的管理是比较严格的，那 么凡是动物园的动物造成损害的时候，都是他没有尽到管理职 责才造成的，所以在这种情况下，动物园的动物采用过错推 定，有一定的道理。 3、本案动物园和马戏团的抗辩理由不成 立，应该承担连带损害赔偿责任。法律首先推定二被告有过 错，二被告不能证明自己尽到管理职责，就必须承担受害人死 亡之损害的赔偿责任。

动物致人损害赔偿纠纷案件五

基本案情： 张山在山坡上放驴。一头驴把王强的蜂箱踢翻，蜂 群倾巢出动，围追毛驴，毛驴被蛰死，大批蜂蜜也先后死亡。 张山和王强到法院起诉，要求对方赔偿损失。张山认为，毛驴 踢倒蜂箱，自己有一定的责任，但毛驴只是把蜂箱踢翻，并没 有直接造成蜂蜜的死亡。大批蜂蜜先后死亡是在对毛驴的侵害 后发生的，是自己找死。因此，自己不仅不应该承担责任，王 强还应该承担蜜蜂把毛驴蛰死的赔偿责任。王强认为，蜜蜂蛰 死毛驴，是毛驴把蜂箱踢翻，蜂群才倾巢出动，围追毛驴，把 毛驴蛰死，过错在张山，因此，张山应该承担自己大批蜂蜜死 亡的法律后果。第二，毛驴把蜂箱踢翻的事实，虽然没有直接 造成蜂蜜的死亡，但蜂蜜出于本能围追毛驴，而且在蛰死毛驴 后自己必然死亡，因此，可以认定蜂蜜的死亡与毛驴踢翻蜂蜜 箱有直接的因果关系。对这一因果关系的发展过程，王某无法 加以管束和制止，应该认定其无过错。第三，张某不能为自己 提供免责的事实和证据，不论其主观上是否有过错，都应该对 蜂蜜的死亡后果承担民事责任。

法律分析： 王某诉讼主张符合法律的规定，应该得到法律的支 持。第一，蜜蜂虽然蛰死了毛驴，造成了损害，但这一损害的 发生是受害人自己的过错造成的。因此，王某对毛驴的死亡后 果不应该承担民事责任。《侵权责任法》 第 78 条规定了饲养动 物损害责任的一般条款： 饲养的动物造成他人损害的，动物饲 养人或者管理人应当承担侵权责任，但能够证明损害是因被侵 权人故意或者重大过失造成的，可以不承担或者减轻责任。

动物致人损害赔偿纠纷案件六

基本案情： 市民唐先生养了条藏獒，借给了朋友陈某，没想到 却出事了。 4 月 7 日，陈某的邻居—— 10 岁的小阳去找陈某的 儿子玩。正巧藏獒被用铁链子拴在屋里。两个孩子不知道“大 狗”的危险，并没在意。藏獒见来了生人，狂性大发，挣脱了 铁链，直扑向小阳。小阳躲闪不急，被藏獒扑倒在地，咬伤了 左脸，留下了一条近20厘M长的疤痕，治疗费花掉了近 3000 元。经过司法鉴定，小阳的面部损伤程度为十级。孩子被狗咬 了，狗主人和拴狗人该谁赔偿？小阳的家长把藏獒主人唐先生 告上法庭。唐先生辩称：我养狗有狗证，合法养狗。当时狗是 被陈某借走的，狗不在我的控制范围内，与我没有关系。铁西 区法院审理认为，饲养动物造成他人损害，动物饲养人或管理 人应承担民事责任。唐某作为藏獒主人，虽然主张藏獒被别人 借走了，但是未尽完全举证义务，不足以证明獒犬伤人与其无 因果关系，所以要承担不利后果。法院判决唐先生赔偿小阳医 疗费、伤残损失费等共 2.6 万余元。

法律分析： 饲养动物造成他人损害，动物饲养人或管理人应承 担民事责任。如受害人故意引起动物对其造成伤害，动物饲养 人不承担责任。由于第三人致使动物对受害人造成伤害的，由 第三人承担责任。动物的饲养人或管理人对受害人有过错或者 第三人有过错的免责事由负有举证责任。

动物致人损害赔偿纠纷案件七

基本案情： 2007年 9月 11 日上午 9时左右，孙某到沈阳某商 品交易市场购物。行至二楼北部干果一档口附近时，突然一只 黄色宠物狗从档口处冲向他，孙某慌忙躲避时，踩了狗的爪 子，狗又叫又跳，吓得孙某浑身哆嗦不能动弹了，后来老伴扶 他到凳子上就失去了知觉，醒来时已经在救护车上。事后，孙 某向市场一位经理反映了情况，市场工作人员调查后说，档口 业主不承认狗是他们的。孙某将档口业主和市场告上法庭。档 口业主辩称：我并未养狗，也不是狗的饲养人或管理人，并且 根据商铺租赁合同约定，租户不得带进宠物，孙某也没有提供 任何证据证明该狗是我所有，因此我不应承担民事责任。

法律分析： 孙某作为消费者在市场购物，市场有保障孙某人身 安全不受侵害的义务。由于其未尽到安全保障义务，工作中存 在失误，致使宠物狗进入市场内没有及时发现，导致孙某受到 惊吓而晕倒，因此市场应承担民事责任。由于孙某住院治疗的 高血压等疾病均属于其自身的原有疾病，惊吓只是属于诱发因 素，因此赔偿标准应按合理费用的 50％计算。因孙某没有证据 证明档口业主系该宠物狗的饲养人或管理人，因此孙某要求档 口业主承担赔偿责任的请求法院不予支持。法院判决市场赔偿 孙某 1900 元。《消费者权益保护法》规定消费者在购买、使用 商品和接受服务时享有人身、财产安全不受损害的权利。从事 住宿、餐饮、娱乐等经营活动或者其他社会活动的自然人、法 人、其他组织，未尽合理限度范围内的安全保障义务致使他人 遭受人身损害，赔偿权利人请求其承担相应赔偿责任的，人民 法院应予支持。

动物致人损害赔偿纠纷案件八

基本案情： 2009年 7月 17 日下午 3 时， 50多岁的刘女士途经 一门市房门前时，一只大狗突然从屋里蹿了出来，连叫了好几 声，吓得刘女士拔腿就跑，慌忙中摔倒在马路边石上，动弹不 得。经诊断，刘女士手和脚被摔成骨折，共治疗了三个半月。 刘女士将门市房主人王某告上法庭。王某辩称：自己确实养了 一条狗，但当时狗是拴着的，不可能蹿出门，她也没听见狗 叫。刘女士摔伤也可能是走路不小心造成的，与她无关。

法律分析： 从王某事后的表现和当地派出所的记录判断，刘某 被狗惊吓摔倒的可能性最大，要远远大于狗的主人王某所述自 身原因摔倒的可能性，刘某提供的证据为优势证据，据此作出 合理推定，狗的主人应承担相应的民事责任。狗主人王某赔偿 刘某 7000 余元。狗咬人属于比较危险的现象，按照相关规定， 法庭应当实行举证倒置，由养犬人负责举证。如果被咬者是由 于逗狗造成了被咬的结果，责任由被咬者与养犬人共同负责。 如果是被咬者因虐待狗而被咬，则被咬者负全责，养犬人不承 担赔偿责任。除去以上两种情况，被咬者如果是在没有招惹狗 的情况下被咬，则养犬人负全责。

案例九： 现年 30 岁的孙俊和同岁的徐梅是江苏省苏北某市的一对普通夫妻。 2005年元旦，孙俊与徐梅喜结连理。婚后不久，徐梅就怀上了孩子，他们憧 憬着开始幸福的三口之家生活。 2005年 9月 3日，徐梅怀孕七个多月了。这 天，孙俊像往常一样，又一次陪妻子徐梅到市幸福医院进行孕期检查， B 超检 查印象为：单活胎，晚期妊娠。医生拿着报告跟他们说：“胎儿发育正常，你 们就放心地回家等着做爸爸妈妈吧。”听到这样的好结果，夫妻二人很是开 心。从医院出来，挺着大肚子的徐梅一手轻轻抚摸着自己凸起的腹部，一手挽 着丈夫孙俊的手臂，说：“孩子是我们的未来，我现在别无他求，只希望宝宝 能平平安安出生、顺顺利利成长。”“我们的宝宝肯定会健康、聪明的！”孙 俊轻轻刮了一下妻子徐梅的鼻子，笑道，“我们不是刚刚做完检查了吗？！医 生说胎儿发育一切正常，你就放心好了。”“现在看病，总有误诊错医的情况 发生，你说胎儿检查，会不会也有误诊的情况发生？”徐梅不无担心，顿了 顿，继续说道，“要知道，产前检查是预防出生缺陷的最后一道防线，我们可 不能有任何侥幸哦！” “这个……”孙俊觉得妻子徐梅说得很有道理，一时无 语，不知道怎么安慰妻子。见丈夫孙俊一时语塞，徐梅摇了摇孙俊的手臂，建 议道：“我们不如再到另一家医院检查一下，这样也可以有个双保险，我们的 心也就可以完全地放下来了。”“这倒是一个不错的想法。这样，过一天，我 再陪你到其他医院检查一下。”孙俊觉得妻子的建议很好，便欣然同意。

2005年 9月 6日，徐梅在丈夫孙俊的陪同下，来到了市妇幼保健院进行 B 超检查。让他们不敢相信的是， B 超印象为：“胎儿右上肢畸形？建议进一步 检查。”三天前检查，不是说胎儿发育一切正常吗？仅仅过了三天，胎儿怎么 就变成了畸形儿呢？如果腹中的胎儿是个畸形儿，那就意味着只能将胎儿引 产！孙俊夫妇怎么也不能接受眼前的现实。但他们知道，这两家医院，肯定有 一家医院误诊！那么，是哪家医院误诊呢？孙俊和徐梅想来想去，认为幸福医 院是国家卫生部命名的三级甲等医院，是全市知名的大医院，无论是设备性 能、专业知识，还是医疗水平，都是全市一流的，检查的结果应该更有信任 度。既然有了疑问，那么就要排除疑问。于是，孙俊和徐梅决定再回到幸福医 院复查。

再回到幸福医院，孙俊将情况向医生说明后，医生随即为徐梅进行了彩超 检查。彩超检查结论为“未见胎儿发育异常”。拿到报告，孙俊和徐梅的心里 虽说多了些许宽慰，可是，徐梅心中总有些忐忑不安的感觉。隔了一天，心中 一直不踏实的徐梅再次到幸福医院进行就诊复查。按医生建议，这次检查又针 对性地分别进行了数字成像与核磁共振两项检查。数字成像检查印象为：腹部 立位片未见异常；核磁共振成像检查印象为：胎儿未见明显异常。也就是说， 三次检查结果均显示徐梅腹中胎儿发育正常。这样，孙俊和徐梅悬着的一颗心 终于落了地。鉴于幸福医院三项检查都没有发现问题，徐梅决定正常分娩。

2005 年 11 月 23 日，徐梅在市妇幼保健院顺产一名女孩，取名孙丽。可 是，让孙俊、徐梅及双方家庭无法接受的是，孩子却是右上肢畸形缺失的严重 缺陷儿。夫妻二人一下子懵了，犹如五雷轰顶。孙俊拿着检查结果报告单，与 幸福医院交涉。面对孙俊的责问，幸福医院表示，从所有的检查报告内容来 看，显示的是胎儿无明显异常。至于为什么没有检验出胎儿畸形，是因为胎儿 检查受设备条件、医疗水平，及胎儿体位多种因素的影响，责任不在医院。

对于幸福医院的辩解，孙俊夫妇虽说无法接受，但又没有足够的理由反 驳。那么，从幸福医院检查的内容上，真的不能得出胎儿有畸形的结论吗？孙 俊夫妇决定到专业医院进行求证。

2005 年 12 月 26 日，徐梅刚刚坐完月了，便不顾自己虚弱的身体，拿着 2005年 9月 8日幸福医院做的核磁共振成像胶片，与丈夫孙俊来到南京军区 总医院会诊。会诊意见为，胎儿核磁共振成像提示右上肢发育畸形。

“根据幸福医院的核磁共振检查的资料本来可确定胎儿右上肢发育畸形 的，但是幸福医院得出的却是‘四肢未见明显异常'的错误结论。如果医院正 确进行产前诊断，告知我们相关后果，我们完全可以不要这个孩子！孩子的出 生，对父母来说是个悲剧，对孩子来说是个痛苦，对社会来说是个负担！”孙 俊夫妇怎么也想不通，医院在得知胎儿存在异常疑问的情况下，为什么不按照 规定进行产前诊断。他们认为，这一切的后果，都是由幸福医院的过错造成 的，于是，他们便与幸福医院多次进行交涉，要求幸福医院承担赔偿责任。在 交涉无果后，孙俊夫妇以医院侵害“健康生育选择权”为由，一纸诉状将幸福 医院诉至法院，请法院依法判令幸福医院赔偿残疾辅助器具费、残疾赔偿金、 因抚养残疾子女而负担的抚养费、精神损害抚慰金等各项费用近百万元。

幸福医院辩称：四肢畸形不属于常见畸形检查范围。超声波检查胎儿肢体 的显示易受位置变化及胎儿身体遮盖等因素影响，因此， B 超检查结果具有不 确定性。核磁共振等影像学检查，亦同样受到诸多因素的影响，如胎儿体位、 设备条件等，并非所有的组织结构都能清楚显示、病理状态都能被发现，其显 示的内容有一定的限度，因此，不可能将胎儿所有的畸形可能都检查出来。幸 福医院超声波检查报告关于“脊柱四肢未见异常”的描述，只表示没有发现异 常情况，并不意味着保证一切正常。该孕妇的检查时间为非最佳时间。该胎儿 的畸形属少见畸形及超声诊断畸形，不应由幸福医院承担责任。造成徐梅胎儿 右上肢畸形的原因是先天性残疾；徐梅胎儿右上肢畸形与幸福医院对徐梅进行 产前检查的医疗服务行为无因果关系；幸福医院对徐梅及其胎儿的身体并不构 成侵权，与幸福医院的行为无关。另外，徐梅、孙俊的主体资格不符合法律规 定。故请求人民法院驳回徐梅、孙俊的诉讼请求。

针对幸福医院的辩解，徐梅、孙俊十分气愤。他们据理力争，补充说： “根据我国母婴保健法、卫生部《产前诊断技术管理办法》的相关规定，利用 现代医学及医疗设备，孕产期保健诊断及对胎儿的 B 超以及核磁共振等影像学 检查、诊断的根本目的是对胎儿的先天性缺陷的疾病进行诊断，以达到优生优 育的最佳效果，且这个技术检查及医生的临床诊断筛查，根本不是医学上的难 题及盲区，完全是幸福医院对徐梅的孕产期保健服务不负责任造成的后果。由 于幸福医院未尽告知义务，使我们丧失了选择优生优育的权利。”

法院经审理后认为，医疗行为虽然是一种对人的生命或者健康伴有一定危 险性的甚至破坏性的行为，但其又是指示健康或帮助恢复健康的行为，故在通 常情况下，并不视其为侵权行为。然而，基于患者对医师的充分信赖及对医师 的特殊职业要求，便产生了医师对于患者的高度注意义务和忠实义务，若医生 疏于注意而违反义务，则其具有法律上的过错。在本案中，判断医师有无过错 成为关键问题之一。而要判断医师有无过错，其标准有两点：一是医师技术水 平标准；二是对患者的注意程度标准。产前检查的重要原因之一是为了筛选胎 儿，医院方应充分考虑优生优育对父母的重要性。影像学检查并不能保证发现 所有的畸形胎儿，其检查结果对排除胎儿畸形具有不确定性，医院方应将此如 实告知被检查者。本案中的幸福医院为三级甲等医院，在市妇幼保健院的产前 检查已表明胎儿发育异常的前提下，幸福医院的医师在当时的医疗设备及技术 范围内应当能够诊断出胎儿四肢发育状态，但幸福医院没有履行自己的注意义 务。特别是 2005年 9月 8日的核磁共振检查，本来已显示胎儿右上肢发育畸 形，幸福医院却告知徐梅、孙俊夫妻，胎儿“四肢未见明显异常”。这可清楚 地说明，幸福医院的医师对徐梅的产前检查是不谨慎的，存在着怠于履行相应 注意义务或疏于注意义务的过错，应当对该行为的后果承担民事责任。

关于精神损害赔偿问题。婴儿的残疾本身虽不是医师的过失引起的，但 是，本案确因医院医疗检查过失而导致肢体残缺婴儿出生，基于父母必然要面 对并且必须要接受残疾子女的现实，任何人都会将其看成是父母所遭受的不 幸，父母也必定要承受巨大的精神痛苦，因此，给予其一定的精神损害赔偿抚 慰金就是必要和合理的。根据我国《民法通则》的原则以及司法实践经验，徐 梅和孙俊要求幸福医院赔偿精神抚慰金，法院应当支持。而幸福医院给付的金 额，可根据幸福医院的过错程度、承担责任的经济能力以及造成的损害后果、 当地的平均生活水平等因素来综合确定，法院酌情确定精神抚慰金为 8万元

关于徐梅、孙俊的诉讼主体资格问题。根据有关规定，“赔偿权利人”是 指因侵权行为或者其他致害原因直接遭受人身损害的受害人、依法由受害人承 担扶养义务的被扶养人以及死亡受害人的近亲属。徐梅、孙俊要求幸福医院赔 偿残疾器具费、护理费、抚养费、残疾赔偿金等损失的赔偿权利人，应是残疾 者本人，而并非残疾者的父母，故徐梅、孙俊要求幸福医院赔偿残疾器具费、 护理费、抚养费、残疾赔偿金等损失诉讼请求，法院不予支持。

据此，法院依据法律的有关规定，作出一审判决，判决幸福医院赔偿徐 梅、孙俊精神抚慰金8万元；驳回徐梅、孙俊对幸福医院的其他诉讼请求。

宣判生效后，徐梅、孙俊和幸福医院均不服，向二审法院提出了上诉。

2009年10月19日，二审法院审查后，主持双方当事人调解，以幸福医院 一次性补偿徐梅、孙俊人民币7万元达成了协议。

法律分析：近年来，随着我国 七零后”及 八零后”生育高峰期的到来，加之这一代生

育夫妇的权利意识增强，有关生育引发的医疗损害责任案件逐渐增多。海淀法院民一庭在 对此类案件调研时发现，除传统的产科医生在分娩时存在医疗过失而引发医疗纠纷外，因 产前筛查的局限或过失导致 错误出生”（一般指医师没有尽检查、告知义务而致孕妇在不

知胎儿存在较大生理缺陷或存在生理缺陷风险的情况下将缺陷胎儿生下来的情形）引发医 疗纠纷的案件也日渐增多，约占医疗纠纷案件总数的 8%，呈现日渐上升的趋势。经调研

发现此类案件呈现以下几个难点：

一是诉权确定难。传统的医疗侵权责任纠纷中受害人地位比较明晰，而此类案件中受 害人究竟是缺陷婴儿还是缺陷婴儿的母亲甚至父亲，不同的人看法不一，导致诉权究竟是 由缺陷婴儿还是其母亲单独行使，还是由二者一并行使或者由缺陷婴儿父母共同行使容易 发生争议，法官在此问题的释明工作也容易让患方当事人感觉法官在刁娜他们，从而将矛 头转向主审法官，而当前又没有统一的法律规定或指导案例，故此类案件的诉讼构造及诉 权确定成为审理此类案件的第一个难点。

二是侵权责任认定难。医疗侵权案件中医疗过失及因果关系的确定是责任认定的关 键。对胎儿进行先天畸形的影像学检查主要是通过超声波检查进行，而由于医学技术的局 限性，超声波检查诊断存在误差是可能的，而造成这种误差可能性的原因既有客观医学方 面的原因，也有检查医师主观经验方面的原因，且医师在医学影像检查诊断上的过错与孩 子罹患先天性疾病并无因果关系，故医师检查诊断上的过错对于孕妇因胎儿存在生理缺陷 是否必然导致孕妇选择人工终止妊娠的影响程度难以确定。

三是损害赔偿范围确定难。因 错误出生”概念本身是引进西方发达国家的法学概念, 此类案件在我国尚属于新类型医疗损害责任案件，原告要求医院赔偿缺陷婴儿的医疗费、 康复费、后续治疗费、护理费、营养费、残疾器具费等费用，但该几项费用并未实际发 生，原告要求医院赔偿缺陷婴儿的残疾赔偿金及精神损害抚慰金，但是缺陷婴儿的残疾并 非医院的医疗行为造成，所以不能直接适用《医疗事故处理条例》及《最高人民法院关于 审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》等法律规范规定的损害赔偿事项，而对 于缺陷婴儿因错误出生”给婴儿父母造成的医疗费用及教育抚育费用增加的经济损失如何 赔偿，我国现行法律没有明确规定也没有指导案例统一司法操作。

四是双方达成调解难。 错误出生”案件在法国、德国、荷兰、加拿大、澳大利亚等发

达国家时有发生，但其最后的判决无一例外都引起非常大的争议。因为缺陷婴儿的 错误出

生”往往导致一个家庭一辈子的承重负担，所以缺陷婴儿的父母容易情绪失控，加之老百姓 的观念中其花费了大量精力和金钱进行产前筛查就是期望获得一个健康的孩子，其对于产 前筛查的技术局限往往不理解或者不愿意理解，而当前又没有统一的法律规范进行规定， 受害方对赔偿的期望往往特别高，而医院认为产前筛查本来就是一个误差较大的辅助检查 手段，这是科学和经验的局限不可避免，婴儿出现缺陷也是其自身发育造成，所以其不愿 赔偿或仅愿意少培，所以双方的期望差距甚远，双方很难达成调解。

因“错误出生”引发的案件，并不是像普通医疗侵权案件那样，直接侵害 孕妇或胎儿的生命健康权，但医院的过错行为有可能导致有残疾的孩子实际出 生，使父母不得不面对抚养残疾孩子生长的现实。因为在医患关系中，就医者 对具有专业知识和医疗水平的医院抱有相当高的期望和信赖，医院的诊断意见 往往会直接左右孕妇夫妇的生育决策。

错误出生，是一个非常严峻的问题。因此，普及宣传孕期保健知识和了解 畸形儿发生的原因与预防是十分关键的。但是，正确处理因产前检查失误引发 的纠纷，还产前检查一个良好氛围，也是解决错误出生的有效手段之一。

案例十：北京市顺义区的村民赵先生在干活时因肢体软弱，头晕脑胀被送至同 村退休医生李某经营的小诊所进行输液治疗，没想到，输液后病情加重，送往 医院抢救无效死亡。李某给赵先生妻子女儿八千元欲私了了此事，未曾想李某 妻子到赵先生家中索要八千元和医药费，赵先生妻子女儿一怒之下，带着失去 亲人的沉痛将李某起诉至法院。近日，顺义区人民法院一审判决李某赔偿原告 各项费用 23 万余元。

原告诉称， 2005年 10月 4 日早晨，受害者赵先生在家里干活时突然 发现左侧肢体活动发笨，伴有头昏症状。村里诊所医生李某给赵先生进行了输 液治疗。输液后赵先生出现头痛，伴有呕吐，随即呼之不应伴有大小便失禁。 赵先生被紧急送往医院抢救，但终因抢救无效于当日 23 时死亡。

当时，李某给赵先生妻儿八千元欲私了此事。母女二人虽然万分沉 痛，但念在都是同村相亲的份上也就不想再追究了，可李某的妻子反倒飞扬跋 扈，恶人先告状，一路谩骂，到赵先生家里向其妻儿追讨李某给的八千块钱及 医药费，态度极其蛮横。“把人给治死了，还追来要治病的钱！”赵先生妻子 和女儿实在无法咽下这口气，带着失去亲人的沉痛将李某诉至顺义法院。

被告李某辩称，他与原告方已经就此次医患纠纷达成赔偿协议书并如 约履行完毕，原告方如果认为双方达成的赔偿协议书有失公平，也应当在法律 规定的一年期限内提起撤销权诉讼。原告方现在提出的诸项诉讼请求均已明显 超出法律规定的诉讼时效。故不同意原告方的各项赔偿请求。

法院在审理中，经双方同意，指定司法鉴定机构对李某是否存在医疗 过失行为进行鉴定，司法鉴定结论为：被告李某在对被鉴定人赵先生的诊疗过 程中存在未按规范记录病例、未进行必要检查而盲目诊断、未进行必要的观察 及注意义务、使用药物欠妥当、输液治疗缺乏抢救条件等医疗过失行为，导致 赵先生死亡。被告李某不认可鉴定结论并要求重新鉴定，但其未能提交充分证 据证明鉴定结论存在瑕疵必须进行重新鉴定。

法院审理后认为，根据鉴定结论显示，被告李某确实存在医疗过失行 为，理应赔偿给原告方造成的合理损失。原被告双方达成的和解协议，并不能 证明二原告均已明确放弃了索赔权利，加之该协议并未经过被告本人签名确认 且其内容明显有失公正，原告方的诉讼请求并未超过诉讼时效。考虑到赵先生 为右侧底节区脑出血患者，自身疾病有一定的风险性，被告李某对赵先生的死 亡后果应负主要责任。对于原告方要求被告李某按照 70%的责任比例对其损失 承担赔偿责任的请求，法院予以支持，最终法院判决李某赔偿原告丧葬费、死 亡赔偿金、被抚养人生活费、鉴定费、精神损害抚慰金等各项费用共计 23 万余 元。

案例 11： 卢某骑自行车路过大连市某区土杂门市部附近 的一棵老槐树下时，被突然倒下的槐树砸伤，致腰椎骨偏 性骨折，住院治疗 100 余天，支付各种费用若干。卢某向 法院起诉，要求区园林管理处、区邮电局劳动服务公司赔 偿损失。经查，此槐树高 3M ,直径26厘M ,枝叶部分枯 黄，树根部 60%已经腐烂，是一棵树干略向马路中心倾斜的 35 年生老树。在树倒的当天上午 9 时许，区邮电局劳动服 务公司工人在距此树 5M 处拔起一根 3M 长的木制油浸电线 杆时，电线杆曾撞在这棵树上，后被作业的工作移走。树 在被撞击的当时，除部分枝叶受损外，并未倒覆。该区域 内的树木都归区园林管理处管理。区园林管理处认为：树 是属于我们管理，但那棵树在当天上午被区邮电局劳动服 务公司的工人用电线杆给砸了，在外力的作用下，下午树 才倒，所以园林处不负赔偿责任；区邮电局劳动服务公司 认为：我们的工人先用电线杆撞了那棵树，对这一案件， 我们是有责任的，但不是主要责任，更不是全部责任。树 倒是由于树根部腐烂造成的，主要责任应由园林处承担。

对于本案的二被告应如何承担责任，有五种意见：第一 种意见认为，卢某未及时躲开险地，也负有一定的责任， 应负 20%的责任，而二被告应各负 40%的责任；第二种意见 认为，区园林管理处应负全部责任；第三种意见认为，区 邮电局劳动服务公司应负全部责任；第四种意见认为，区 邮电局劳动服务公司应负 60%的责任，因为外力作用是树倒 的主要原因；第五种意见认为，区园林管理处应负 60%的责

任，而区邮电局劳动服务公司应负次要责任。

法律分析：本案应属于地上工作物致害责任。首先，受 害人卢某不存在过错，因为卢某骑自行车正常行驶，不可 能预见到路旁的树木会倒下。其次，从案情来看，区园林 管理处、区邮电局劳动服务公司在卢某的损害发生都存在 过错，双方应当承担连带责任。当然，就过错程度而言， 区园林管理处的过错大于区邮电局劳动服务公司的过错， 前者应负主要责任。就区园林管理处而言，其过错之处主 要体现在：槐树的枝叶大部分已经枯黄，且树根部的大部 分已经腐烂。园林管理处作为管理部门，应当尽早采取措 施以防止槐树倒覆。同时，该槐树已经有 35 年的树龄，在 倒覆之前已经向马路中心倾斜，园林管理处更应当采取防 范措施。但是，园林管理处没有采取任何措施，因此，园 林管理处在管理上是存在过失的。就区邮电局劳动服务公 司而言，其过错之处主要体现在：公司工人在拔电线杆 时，因疏忽使电线杆撞到了槐树上，而在发生此事后，区 邮电局劳动服务公司也没有采取任何防范措施或及时通知 区园林管理处。因此，对于槐树的倒覆，区邮电局劳动服 务公司也存在过错。正是由于二被告均存在过错，故他们 应当承担连带责任。

案例 12：王某在自己家封闭的后院内挖了一个菜窖，还 没有完工。一天，他的幼女和邻居家的幼童张某跑到后院 玩，幼童张某不慎跌入菜窖摔伤。花去医药费 4000 余元 王某对此不愿意承担赔偿责任。

法律分析：王某的行为即挖的菜窖不在公共场所、道 旁、通道上，因此，对孩子的损害后果不能按《民法通 则》125 条承担法律责任。王某虽然是在自己家的院内挖菜 窖，也应该负有注意安全的义务，对菜窖采取一些措施， 以保障孩子的安全。王某应该承担一定的民事责任。孩子 的监护人应该承担主要责任。

案例 13．06 年 8 月 9 日中午 1 点，洛阳市的邢虹骑自 行车上班途中，突然一阵狂风，一棵枝繁叶茂的大树被狂 风吹倒，正好砸向在街道正常行走的邢虹。邢虹在医院的 抢救下脱离了危险，但下肢瘫痪，生活无法自理。洛阳市 的园林管理局垫付了 6 万的医药费后不愿意再继续支付其 他的医疗费。主要理由是当天的大风属不可抗力的意外事 件，阵风刮到了数十棵大树，与园林局的管理无关，有气 象局的证明为据。为此，双方发生诉讼，邢虹要求洛阳市 的园林管理局支付 120 万的医疗和残疾赔偿金。

法律分析：洛阳园林管理局应该承担 80%的赔偿责任 受害人应该承担 20%的责任。

案例 14：06 年 11 月 5 日 11 点多，石家庄市一居民住 宅区内， 8 岁的男孩乐乐要骑自行车玩，他的爷爷发现自行 车链条掉了，就给他修车。一转眼的功夫发现孩子不见 了，就开始寻找，但没有找到。下午和晚上，一家人找遍 了能够找的地方，还是没有找到。第二天，乐乐的父母向 有关机关报案。三天后，有人发现在乐乐父母家楼房的绿 化带中的一个污水井中有一孩子的尸体，公安机关打捞上 来后，经过确认就是失踪的乐乐。乐乐的父母和爷爷都悲 痛欲绝，失去了继续生活的信心。但他们认为，孩子的死 亡是由于物业管理不善造成的，因为污水井没有井盖，就

是大人不小心也会掉下去，何况是孩子。该小区的物业管

理机构认为，孩子的监护人对孩子的监护不利是事故发生

的主要原因，污水井不在通行的到道路上，很隐蔽，一般

人都发现不了，孩子太淘气也是原因之一，污水井不属小

区的物业管理的范围，因此，也就没有任何责任。双方发 生诉讼，乐乐的父母要求小区的物业管理赔偿精神损害 20 万元人民币。

法律分析：井盖的所有人应该承担 60%-80% 的责任，小 区的物业管理机构应该承担 10%-20% 的责任；受害人应该 承担 5%-10% 的责任。

案例 13．同命不同价 ?死亡赔偿

案情：受害人陶红泉 1995年从江西来北京打工。 2006年 10月 16日晚， 陶红泉驾驶三轮摩托车与一辆大车相撞，在车祸中死亡。北京市朝阳区交通警 察支队认定，陶红泉与该大车的驾驶员对事故负同等责任。 12 月，死者近亲属 对大车所属单位及车辆承包人起诉，请求赔偿各项损失共计 46 万余元，其中死 亡赔偿金 17 万余元，是按照北京市城镇居民的赔偿标准计算，再按照各自承担 50%的责任比例提出的。两被告均主张陶红泉是农村户口，不能按照城镇居民标 准计算死亡赔偿金。一审法院遂以“陶红泉系外地来京务工人员，在京并无固 定工作、住所及收入”为由，按农村居民标准赔偿死者近亲属各项损失 22 万余

元，其中死亡赔偿金 7 万余元，没有支持家属的精神损失索赔。原告不服上 诉，认为陶红泉如果是城市户口，他的“生命价值”就是 17 万余元，而现在农

业户口则只值 7 万元，整整相差 10 万元。而陶红泉 1995年从江西来到北京， 从事个体屠宰业，一直住在朝阳区大黄庄。因此，赔偿金应当按城镇居民标准 计算判赔。北京市二中院认为，陶红泉的经常居住地和主要收入来源于北京， 其家属要求按照本市城镇居民的相关标准计算死亡赔偿金和被扶养人生活费， 理由正当，应予以支持，改判家属获得死亡赔偿金 17 万余元，加上被扶养人生 活费、丧葬费、精神损害抚慰金等共计 44 万余元。

法律分析： 对于本案，很多人评论认为是体现了死亡赔偿金同命同价的一 个典型判决，并为此叫好。但我的看法却有所保留，并没有持过分乐观态度。

理由是，对陶红泉而言，本案的判决确实做到了“同命同价”，但判决理由并 不是农民和城镇居民同命同价，而是“陶红泉 1995 年从江西来到北京，从事个 体屠宰业，一直住在朝阳区大黄庄。因此，死亡赔偿金和被扶养人生活费应当 按城镇居民标准计算和判赔”。可见，陶红泉之所以是幸运者，就是因为他在 城市居住了很长时间，尽管一审法院并不支持他的近亲属的同命同价请求，但 中级法院毕竟承认了他是一个准城市人。但是，对于其他农民，甚至对于那些 已经到了城市居住、工作，不是“长期”居住的农民，不是还在面对“同命不 同价”的人格歧视吗？因此，我认为，本案还不是一个对“同命不同价”的死 亡赔偿金作出根本性突破的典型案件，而仅仅是对此作了一点变通而已。但这 也是具有进步意义的。它给我们提出了一个重大问题，那就是，企图仅仅依靠 对现行死亡赔偿金制度作出一般性的解释，是不能够解决“同命不同价”的根 本性问题的。要想做到让农民服气、心平，那就是放弃现行的死亡赔偿金制 度，实行城乡平等的死亡赔偿金制度。如果按照“侵害生命权造成受害人死亡 的，死者的近亲属可以请求赔偿死亡抚慰金。死亡抚慰金的数额，应当以当地 人均生活费为标准，根据受害人死亡之日的年龄和当年国家人口平均预期寿命 的差额计算，但最高不得超过三十年，最低不得少于五年。”是不是合理可行 一些。

案例 14．手术拒签 ?一尸两命

2007年 11月 21日下午 4 点，李丽云因难产生命垂危，面对身无分文的孕 妇，北京市朝阳医院决定免费让她入院治疗，而同来的其男友即胎儿的父亲肖 直军拒绝在剖腹产手术单上签字。从 4时至 7时20分，为了让肖直军签字同意 手术，医院院长亲自到场， 110 民警也赶到医院，正在医院看病住院的许多病 人及家属也出来相劝。在长达 3 小时的僵持过程中，肖对众人的苦苦劝告置之 不理。 正在住院的正义网记者吕卫红拿出 1 万元钱劝肖，承诺只要签了字就给 他作为医疗费，但他就是不答应。情急之下，吕拉住肖的手，在协议书上强按 一个手印，医生却认为这不是他本人的意思，没有法律效力。最后，他在手术 单上写道 : “坚持用药治疗，坚持不做剖腹手术，后果自负。”有人怀疑他头脑 是否有问题，医院紧急调来已经下班的神经科医生观察，发现其思路清晰，精 神毫无异常。据说，肖不肯签字手术的原因是他觉得医院想赚他的钱，又觉得 剖腹产后妻子就不能生第二胎了。经请示卫生局，领导指示不签字就不能手 术。医生在轮番药物抢救 3小时后，当晚 7点 20分，李丽云死在病床上，胎儿 死于腹中。在“违法”与“救死扶伤”的两难之中，医生选择了不“违法”， 终致酿成恶果。

法律分析： 这个事件还不能算作案件，因为没有起诉，但是它的影响太大了， 应当作为今年的一个典型案件。在这个事件中，有两个非常不负责任的态度才 导致了这样的恶果：一方面，是死者所谓的“丈夫”，在死者难产不进行剖腹 产手术大人孩子就有死亡危险的紧急情况下，拒绝在手术书上签字，造成恶 果，应该承担直接责任。另一方面，是医院在这个事件中要不要承担责任？首 先应该确定一点，医院是救死扶伤的机构，既是作为医疗合同关系的一方当事 人，也是社会中负有救死扶伤义务的医疗机构，无论什么身份，它都有一个非 常重要的责任，那就是面对可能要发生死亡的时候，不管是在什么样的情况 下，都要尽全力进行抢救，以保全生命。我们现在的医疗机构太看重所谓的责 任了，因此，不敢承担责任而放弃自己的救死扶伤义务，宁肯选择死亡也不敢

选择所谓的“违法”。对此，我们当然要谴责医院在这个事件中的不作为行 为，同时也要检讨我们的法律制度中存在的问题，那就是，我们在强调追究医 疗机构医疗事故或者医疗侵权责任的时候，是不是过于严苛了呢？如果不是如 此，医疗机构何以如此惧怕承担责任？

案例 15. 探望母亲遭拒哥哥状告妹妹

李先生因为见不到母亲，将两个妹妹告上法庭。近日，福建省厦门市中级人民 法院对此案作出了终审判决，认为儿子要求探望自己的母亲是履行赡养义务的 表现，其行为值得肯定，但子女探望的目的首先是以老人能获得亲情和温暖为 前提，因此子女应当尊重母亲的个人意愿，并充分考虑母亲身体和精神状况等 条件，这才是孝顺母亲并且让母亲安度晚年的最佳方式。

“我母亲几次因病住院，妹妹都没有通知我，导致我都没有去医院看望。”原 告李先生起诉说， 8 年多来，两个妹妹阻挠他登门探视母亲陈老太太，近两年 来，更是切断他与母亲单独见面的机会和其他联系方式。

但他的两个妹妹大芬和小芳却说，这十几年来，母亲陈老太太都是由姐妹二人 共同照顾的，哥哥李先生没有尽赡养义务。两位妹妹还说，导致双方产生矛盾 的主要原因是祖业房产的分割问题，“如果母亲没有房产，哥哥是不会提出探 望母亲的要求的。” 李先生和大芬、小芳是兄妹关系，均为陈老太太的子女。陈老太太现年 88 岁，

除行动不便、听力较差外，老人意识清楚，精神和身体状态都不错。

1998 年之前，陈老太太同李先生和小芳一家人都居住在厦门市一幢老宅 里， 1998年小芳搬家后，陈老太太也同小芳一起搬出去共同居住，至今母女仍 然在一起。陈老太太目前每月领取抚恤金 638 元，其日常三餐和生活照料主要 由大芬和小芳共同承担。经法官查明，多年来，陈老太太因病住院的医疗费用 主要由小芳承担。

2007 年 5 月，李先生和妹妹因祖业房产的分割问题发生分歧。 2008 年 2 月，李先生先后用向派出所、司法所、居委会反映等方式要求探望母亲，但小 芳认为，哥哥探望母亲的目的是想威逼、恐吓母亲按照他的安排来分配祖业的 使用权，小芳说：“我是按照母亲的意愿，并且是为了母亲的身心健康，有权 不让他进入我的自有住宅。” 李先生说：“我作为儿子，要求探望母亲是应享有的合法权利，照顾母亲也是 应尽的义务。法官应该判我的妹妹今后不再阻挠我探视和照顾母亲。” 对此，他的两个妹妹反驳说：“只有母亲本人同意接受探望后，哥哥才享有探 望母亲的权利，他应尊重老人的意愿，不得任意骚扰老人平静的生活。”妹妹 认为，探望权是要经被探望者允许才存在，是一种相对的权利，不是绝对权 利。母亲是有独立行为能力的自然人，要见或者不见谁有她自己的选择和自 由，母亲有拒绝被探望的权利；被告没有阻拦原告，是母亲不见他。 在庭审过程中，被告大芬、小芳还向法庭提供了一份陈老太太的声明和请求， 该声明称：“本人不见儿子李某，有权利拒绝他来探视。本人已经是 88 岁的老 人，有自己的人身自由，谁要见我，也要本人愿意见他。”但是，李先生对这 份声明持有异议，他认为，该份声明是妹妹打好字，交给母亲陈老太太签字 的，不是母亲的真实意思表示。

为了查明这份声明究竟是不是陈老太太本人的意愿，法官单独询问了陈老太 太。老人在接受询问时表示，声明和请求是她的真实意思，是她不愿意见儿 子。老人还说，儿子探望她的目的并非孝顺，而是想要让她写下字据，以达到 霸占祖业房产的目的。

据了解，陈老太太的祖父生前遗留下思明南路等多处房产，而李家的继承人除 陈老太太外其余均在台湾。因房屋面临拆迁安置，陈老太太委托儿子和女儿办 理房屋拆迁、安置事宜，后因委托合同纠纷，陈老太太将儿子李先生起诉到法 院，经法院判决，陈老太太胜诉。

思明区法院作出判决，判决认为，原告李先生享有探望母亲陈老太太的权利， 但探望应征得陈老太太本人同意；另外，在征得陈老太太本人同意的情况下， 探望的具体时间和方式可以协商确定，被告大芬、小芳应给予协助。

在判决之后，法官建议兄妹双方摒弃恩怨、和睦共处，以骨肉亲情和感恩之心 通过经济供养、生活照料和精神慰藉来报答母亲。

一审宣判后，原、被告均不服提出上诉。近日，厦门市中级人民法院作出维持 原判的判决。

法律分析：父母幸福第一子女探望第二

这是一起成年子女之间因探望母亲引发的新类型婚姻家庭纠纷。法律上的 探望权是指离婚后未与未成年子女共同生活的一方享有探视子女的权利。即指 的是父母对未成年子女的探视，但本案成年子女之间因探视年迈母亲被拒而引 发诉讼，折射出我国现行法律在该方面的空白。 作为被探望者的父母有拒绝成年子女探望的权利。与父母探望未成年子女不同 的是，成年子女探望的父母是完全民事行为能力人，其有权决定是否接受探 望、何时接受探望、以何种方式接受探望。子女探望父母的权利须经被探望者 同意才存在，某种意义上讲是一种相对权，而不是绝对权。成年子女不能以强 迫的方式要求父母亲接受探望，只能在征得被探望者本人同意下，协商确定何 时、何地及以何种方式探望。 探望权的行使应当以有利于父母的最佳利益为原则，探望的目的是使被探望者 从中获得亲情和温暖，故探望权的行使应充分考虑被探望者本人的身体和精神 健康状况、居住情况等，并尊重其个人意愿，符合被探望者的最佳利益。但在 子女利益与父母亲利益之间，父母亲身心健康、安度晚年的福祉是第一位的， 作为子女要求探望的权利、愿望、要求是第二位的。因此，如果探望权的行使 与父母最佳利益相悖，则应中止探望权或限制探望权的行使。 李先生探望的目的是使其年迈的母亲从中获得亲情和温暖，使老人有一个幸福 的晚年，故李先生探望权的行使应充分考虑母亲的身体和精神健康状况、居住 情况等，并尊重母亲的个人意愿，符合被探望者母亲的最佳利益。母亲虽年事 已高，但作为具有完全民事行为能力的自然人，其有权决定是否接受探望、何 时接受探望、以何种方式接受探望。从长远角度看，探望符合家庭伦理，有利 于家庭关系和谐，但在目前母亲明确表示不同意接受李先生探望的情况下，李 先生不能以强迫的方式要求母亲接受探望，况且原告在庭审中也表示尊重母亲 的个人意愿，故只能在征得本人同意下，协商确定何时、何地及以何种方式探 望。

不过，由于陈老太太日常生活由两位妹妹共同照料并与小芳共同居住，李先生 行使探望权须得到妹妹的必要配合与协助，故李先生要求的两位妹妹不能阻挠 他探望和照顾母亲陈老太太的诉求，法院判决予以支持。

子女探望权还是法律盲区。 由于探望权是婚姻法赋予当事人的一项新的实

体性权利，当事人有权依法行使该项权利，并受到保护。但立法规定探望权的 本意，主要是为使未成年子女身心能得以健康发展。这就使探望权的主体大大 受限，认为探望权作为监护权的延伸，原则上只能赋予不直接抚养子女的父或 母，而不包括成年子女，即不能反向，本案当事人的诉求凸显了我国法律上的 盲区。

应当看到，我国在婚姻家庭关系立法中仍保有“父母本位”立法的痕迹，与真 正体现子女最大利益原则的立法尚有一段距离。

“父母本位”的立法理念是中国传统子女观的体现，中国传统的子女观是从社 会和家庭整体利益的角度认识子女价值的，子女的价值似乎主要在于承载成年 人特别是父母对于家庭的社会地位的期望。因此，在成年人的眼中子女必须依 附于父母或其他成年人，他们的自我意识和独立人格完全被忽视，更谈不上作 为独立主体享有相应的权利了。因此我们应赋予探望权新的内涵，扩大探望权 的行使主体。

当然，由于探望权属于“亲权”范畴，权利行使方式较为抽象，也给执行工作 带来很大难度。在确定行使探望权利的时间、方式时，应本着婚姻法第三十八 条的原则，由当事人先行协商确定，协商不成时，法院经过调解双方仍然无法 达成一致时，法院应根据各案的具体情况对探望的时间、地点和方式进行判 决。

案例 16. 抛妻别子离家两载无音讯法院判支付三子女抚养费 河北省石家庄市桥西区人民法院审理了一起未成年子女追索婚内抚养费纠纷案 件，法院依法判决被告高某支付离家出走期间三个子女的抚养费 21833 元。 被告高某与妻子张某于 1998年 10月在农村老家登记结婚，婚后生育两男一 女， 2007 年 12 月因家庭矛盾，高某在最小的儿子尚不满一周岁之时离家出 走，杳无音讯。张某一边抚养三个未成年的子女，一边托人多方寻找高某下 落，终于在 2018 年春节前打听到高某在石家庄市从事个体经营。张某向法院起 诉与高某离婚，与此同时，三个子女作为原告另案起诉，要求高某支付离家出 走两年期间的抚养费。 法院审理认为，抚养未成年的子女是父母的法定职责和义务，被告作为三原告 父亲，因与原告母亲有矛盾而离家出走，从而没有履行对三原告的抚养义务， 在这期间，三原告依靠母亲一人在老家务农的收入维持生活，远远不能满足三 原告的生活需要，严重侵犯了原告的合法权益。被告辩称自己没有固定工作和 稳定的收入，无力负担三原告的抚养费，但考虑被告正值壮年，应积极参加劳 动和经营活动，抚养未成年子女，故参照 2008年和 2009年河北省在职职工年 平均工资标准计算被告的收入水平，根据《中华人民共和国婚姻法》以及《最 高人民法院关于人民法院审理离婚案件处理子女抚养问题的若干具体意见》的 相关规定，判决被告高某支付三个未成年子女两年的抚养费 21833 元。

法官观点：本案主审法官指出：一般情况下，抚育费纠纷多发生在夫妻离 异后，是实际抚育方代为子女向未实际抚育方主张抚育费。但是目前，未成年 子女因父母一方在夫妻关系存续期内不履行抚养义务而提出权利主张的案件同 样屡见不鲜，应当引起全社会的关注。

法律分析： 我国婚姻法第二十一条规定：父母对子女有抚养教育的义务；父 母不履行抚养义务时，未成年的或不能独立生活的子女，有要求父母付给抚养 费的权利。未成年人权益保护法第八条规定：父母或者其他监护人应当依法履 行对未成年人的监护职责和抚养义务，不得虐待、遗弃未成年人。 父母作为子女生命的给予者，在子女来到这个世界时，便将自己置于一种责任 关系（对子女的养育之责）中。父母子女关系作为最具亲密关系的直系血缘关 系，使得父母对于未成年子女的抚养是无条件的。父母对于子女的抚养义务， 是法定的、强制性的、必须履行的义务。子女的受抚养的权利不得放弃或让 与，也不得被剥夺。父母对子女抚养的权利义务，即父母哺育、照料未成年子 女的生活，提供必要的生活条件，保障其健康成长的权利和义务。抚养的权利 和义务的行使有两种方式：一是直接与子女一起生活；二是间接地提供抚养 费，部分履行照顾子女生活的义务。 父母应从有利于子女身心健康的角度出发，妥善解决家庭矛盾。在本案中，被 告高某因为家庭矛盾离家出走，对三个未成年子女的生活不闻不问，没有尽到 一个父亲应尽的法律义务和家庭责任，对子女的健康成长产生非常严重的不利 影响，故应承担相应的法律责任。

案例 17、21 岁儿子告妈妈 索要出国留学费 杭州西湖区法院审理的一起抚养费纠纷官司，原、被告是一对亲生母子。 在法庭上，原告 21 的儿子小骆指着母亲大骂：你没有母性。 原告小骆在起诉状中说，他 3 岁时，父母离异，自己跟了父亲。法院判母 亲每月负担 30 元生活费，但 10 多年来母亲只付了 1110元。后来两次经法院调 解，先后提高抚养费至 250元和 600元。到去年 9月，母亲认为自己已经是成 年人了，就拒绝继续支付抚养费。

小骆说，在杭州某大学上学时，他对自己的专业没有兴趣，却对日语学习 甚有天分，于是就退学了，一心准备去日本留学。但是出国留学需要一大笔费 用，此时小骆就希望母亲能够拿出部分学费，实现自己的留学梦，可是妈妈却 拒绝了。

于是，小骆向法院提出了 3 个诉讼请求，包括：生活费从每月 600元提高 到 2000 元，直至自己能独立生活为止；出国留学费用预计 25 万元左右，由裘 某一次性负担 9 万元；补足 2009年 10月以后没有支付的生活费用。

在法庭上，裘某说她对儿子疼爱有加。她每月都按约定支付儿子的抚养 费，有银行凭证为证，她说自己已经尽到了法定义务。现在小骆已经 21 了，已

经超过了法律规定的 18 岁成年的年龄，可以独立生活了，按法律规定，自己也 不需要再支付小骆生活费了。况且，她只是个图书管理员，每月的收入不高， 家中还有七十多岁的母亲需要赡养，实在没有能力拿出几十万供小骆出国了。

双方互不相让，法院调解没有达成，最后陈述时，妈妈裘某就留了一句 话：“我付不起，法院判好了。”

2018年 4月 22 日，此案在杭州市西湖区人民法院宣判，法院驳回了小骆 的诉讼请求。

法律分析： 有一些年轻人，把父母自愿做的事情当成了父母应该和必须做 的事情，他说：我想向青少年朋友提这样的建议 就是要知道法律的规定义

务和法律以外的父母为你们做的事情之间，是有一条很清晰的界线的，尽管从 情感来说，人们不愿意把这界线分得那么清楚，但一旦当要把它作为一种权 利，提出要求的时候，你就要明白，自己的权利边界在哪里。

案例 18：精神病人的继承权

李某（女）与张某（男）系夫妻关系， 2003年 2月 16日晚张某将李某杀 害在家中，案发后，公安机关给予了立案侦察，张某经过三次司法鉴定后被确 认为精神病患者，公安机关以不负刑事责任为由对张某进行了释放。

李某与张某 1987 年结婚，婚后育有两女，现未成年。近十几年来家里生活 富裕，有存款 20 余万元，并且有楼一幢和汽车一部。家中现金和存款被张某兄 长（现为其法定监护人）掌握，事后李某父母向法院提起民事诉讼，要求对李 某财产进行继承，请求法院判决剥夺张某对李某遗产的继承权。

法律评析： 在案件审理过程中，是否应剥夺张某的继承权出现以下两种不同的 观点：第一种观点认为，张某没有对妻子遗产的继承权，因为张某是杀害妻子 李某的凶手。我国《继承法》第 7 条规定：“继承人有下列行为之一的，丧失 继承权：…… （二）故意杀害被继承人的……”而且，基于民法的平等原则和

公序良俗原则，民事主体的利益受到损害，应当遵循同质救济的原则获得救济 和保护，并且善良风俗是国家存在和发展所必需的基本道德，也是民法最基本 的精神之一，反映了市民社会的根本价值和基本要求。根据以上的规定和精 神，张某是杀害妻子的凶手，他是无权继承妻子遗产的。

第二种观点认为，张某对妻子遗产享有继承权。我国《民法通则》第 13 条

规定：“不能辩认自己行为的精神病人是无民事行为能力的人，由他的法定代 理人代为进行民事活动，不能完全辩认自己行为的精神病人是限制行为能力 人，可以进行与他的精神健康状况想适应的民事活动……”《继承法》第 6条

规定“无行为能力人的继承权、受遗赠权，由他的法定代理人代为行使……” 张某作为李某的配偶，属法定继承中第一顺序的继承人，其虽然杀害妻子，但 并非出于主观故意，而是由于精神病理障碍使其完全丧失理智，并不属于《继 承法》第 7条第 2款规定的“故意杀害”的情形，其继承行为应由法定代理人 即其兄代为行使。

我们认为，第二种观点更为妥贴。第一种观点太过主观化，没有考虑到张某是 精神病患者就妄下结论。本案中，张某虽然杀死妻子，但由于其是无行为能力 人，已经免除刑事责任，而属于民事权利的继承权也不应被剥夺。民事权利是 民法规定赋予民事主体为实现受法律保护的利益而实施一定行为的意思自由， 意味着权利主体在一定范围内的意思自由及实现一定利益的可能性，这一权利 具有法律保障性。继承权就其性质而言是一种财产权，张某在此案中不负刑事 责任，但仍然具有这一民事权利，因此认为张某对妻子李某的财产享有继承 权。

案例 19：收养与继承

王丽自出生后，被父母送给她舅父母作养女抚养，其舅父母并办理有关

收养手续。期间养父母对王丽尽了抚养教育义务。

平时王丽也与亲生父母来往。 2003年的一天中午放学的路上 14 岁王丽 被一辆大货车在某中学路段碰跌辗压，造成重伤经送医院抢救无效死亡，后经 交警部门调解，肇事司机赔偿被害人家属死亡赔偿金 7.5 万余元。该款由王丽 养父母领取，并在调解赔偿书上签字。但王丽生父母认为他们理应取得赔偿 金，由此发生纠纷。请问该案中，养父母生父母谁有权继承该赔偿金？ 法律评析 ：为了保护合法的收养关系，维护收养关系当事人的合法权益，我国 于 1998 年 11 月 4 日修改的《收养法》第 23 条规定：自收养关系成立之日起， 养父母与养子女间的权利义务关系，适用法律关于父母子女关系的规定；养子 女与养父母的近亲属间的权利义务关系，适用法律关于子女与父母的近亲属关 系的规定。

养子女与生父母及其他近亲属间的权利义务关系，因收养关系的成立而 消除。据此， 养子女与养父母之间的权利义务关系和生父母与子女之间的权利 义务关系是一样的。 收养关系成立后，养子女与养父母之间产生下列权 利义务：

一是养父母对养子女有抚养教育的义务。抚养是指养父母从物质上、经 济上对养子女的养育和照料，教育是指养父母在思想、品德、学业等方面对养 子女的全面培养；

二是养父母有管教和保护未成年养子女的权利和义务，当未成年养子女 对国家、集体或他人造成损害时，养父母有赔偿经济损失的义务；

三是成年养子女对养父母有赡养扶助的义务，养子女被养父母抚养成人 后，养父母需要养子女的赡养扶助。赡养是指养子女在经济上为养父母提供必 要的生活用品和费用；扶助是指养子女在精神上、生活上尊敬、照顾养父母。 养子女对养父母尽赡养扶助义务，目的是使养父母在晚年能够得到物质和精神 上的供养和安慰；

四是养父母与养子女之间有相互继承遗产的权利。养父母死亡后，养子 女与亲生子女一样享有继承遗产的权利。如养子女先于养父母死亡，养父母也 与生父母一样，有继承养子女遗产的权利。

本案涉及的主要是公民死亡后，其遗产由谁继承的问题。从一般意义上 理解，公民因其死亡而获得的未指定受益人的保险金、补偿金、赔偿金以及其 生前行为而获得的财产权益也应当视为公民合法遗产的组成部分。因此，本案

中王丽因交通事故死亡后，肇事方已经给付的 7.5 万多元赔偿金就应视为王丽 合法的遗产，由其法定的继承人共同继承。

综上所述，本案王丽的养父母收养王丽后，尽了抚养教育义务，根据 《收养法》 23 条和收养关系成立的权利义务关系的规定，养子女与生父母及其 他近亲属间的权利义务关系，因收养关系的成立而消除；养子女先于养父母死 亡，养父母也与生父母一样，有继承养子女遗产的权利。因此，本案王丽的赔 偿金应由她的养父母来继承。

案例 20：继承权开始的时间

甲乙是夫妻，丙丁是丈夫甲的父母，甲有一兄弟 A，妻子乙有母亲B。甲乙

丙丁一起出游，途中发生事故，四人均在事故中遇难，无法确定死亡时间。甲 乙共有共同财产 10万元，丙丁共有财产 20 万元，问如何继承？

法律分析： 首先，我们知道：相互有继承关系的几个人在同一事件中死亡，如

不能确定死亡先后时间，推定没有继承人的人先死亡。死亡人各自都有继承人 的，如几个死亡人辈分不同，推定长辈先死亡；几个死亡人辈分相同，推定同 时死亡，彼此不发生继承，由他们各自的继承人分别继承。

1、 本案中甲乙丙丁是不同辈分而相互之间有继承人的情况，由于无法确定 死亡时间，推定丙丁先死亡，甲乙后死亡。

2、 丙丁的遗产是20万元，继承人是甲和A。丙丁的遗产应由两人平均继

承，故甲和 A 各得 10万元。乙作为甲的妻子只有在作为丧偶儿媳并对公婆尽 了主要赡养义务时才能作为法定继承人继承丙丁的遗产。

3、 甲乙原来共有共同财产 10万元。在丙丁死亡后，甲又继承了丙丁的 10 万元遗产，此 10万元成为了甲乙夫妻二人的共有财产。因此，甲乙在死前共有 财产 20 万元。

4、 由于甲乙被推定为同时死亡，两人各自的财产由各自的继承人继承。甲

的继承人是A，因此甲的10万元由A继承。A总共继承了 20万元。乙的继承

人是其母亲B，乙的10万元由B继承。

如果甲没有兄弟 A ，问如何继承？

法律解读： 由前面分析可知，丙丁先死亡，其财产由甲继承，即甲继承 20 万

元遗产。甲乙是否仍然同时死亡呢？不是。因为，法律规定相互有继承关系的 几个人在同一事件中死亡，如不能确定死亡先后时间，推定没有继承人的人先 死亡。

甲和乙在同一事件中死亡，无法确定死亡先后时间，由于甲没有继承人， 而乙有继承人B，故推定甲先死亡。

此时，甲的继承人是乙，甲继承丙丁的 20万元作为甲自己的遗产由乙继 承，则乙有财产 30万元（继承甲 20万，原来有 10 万元）。

乙的继承人是 B， B 继承 30 万。

案例 21：代位继承权

某甲有两子甲文和甲武，甲文有一子甲小文。某甲在公证遗嘱中表示所有 遗产由甲文继承。甲文得知后自书遗嘱：自己所有财产留给甲小文，所有从父 亲处继承的遗产归弟弟甲武所有。某甲得知后十分感动，在甲文遗嘱下加注 “按甲文意思办，但要留给甲小文 10 万”。

甲文不久去世，某甲也悲伤离世。

问：本案如何继承？

法律解读：

本案存在代位继承问题。甲文先于某甲死亡，甲文应继承部分由甲小文继 承。某甲修改甲文遗嘱的行为无效，不用考虑。

但我们容易忽略的是当甲文死亡后，某甲的公证遗嘱就失效了。因为，遗 嘱继承人先于被继承人死亡的，遗嘱无效，遗嘱继承人的子女不得依遗嘱代位 继承。代位继承仅适用于法定继承。

甲文的遗嘱不能处分其未得的父亲的财产，所以该部分遗嘱内容无效

因此，本案应按照法定继承处理。某甲的遗产由甲小文和甲武继承。

案例 22：遗嘱继承权

邹某早年丧妻，有长子甲、次女乙和三子丙。甲、乙已结婚，乙女在外地居 住，丙只有 14 周岁。邹某、丙和甲夫妻共同生活。邹某因偏爱儿子，于 1983 年 5 月立下亲笔遗嘱，决定其死后，全部遗产存款 2 万元和房屋 1 套由甲与丙 继承。

但甲在其妻挑唆下，对邹某的生活和身体状况不闻不问，邹某被迫搬到外 地乙女家居住，受到乙夫妇的周到照顾，遂又立下亲笔遗嘱，决定将其 1 万元 存款给乙，房屋 1 套给未成年的丙。

1983 年 8月邹某病重住进医院，正值此时，丙和同学打架致残，甲对邹某 的病情毫不关心，邹某极为恼怒，在其弥留之际，当着 3 个医生的面立下口头 遗嘱，将其所有遗产由乙女 1 人继承。邹某去世后，甲持其父自书遗嘱，乙女 根据邹某的口头遗嘱均要求继承其父遗产。

本案问题：

1、邹某的口头遗嘱是否有效？

2、邹某的遗产应依哪份遗嘱继承？

3、若邹某对第二次遗嘱进行了公证，邹某的遗产应如何继承？ 法律评析：本案涉及遗嘱的形式，遗嘱的撤销、变更以及遗嘱的效力问 题。

1、遗嘱是所有权的延伸，是自然人意思自治的必然之意。我国《继承法》 允许通过设立遗嘱的方式分配遗产。遗嘱应在形式和内容上符合法律规定。我 国遗嘱形式有自书、代书、录音、口头、公证遗嘱。

《继承法》第 17条第 5款规定：“遗嘱人在危急情况下，可以立口头遗 嘱。口头遗嘱应当有两个以上见证人在场见证。危急情况解除后，遗嘱人能够 用书面或者录音形式立遗嘱的，所立的口头遗嘱无效。”本案中，邹某在 3 个 见证人的见证下立下口头遗嘱后死亡，其口头遗嘱形式上合法。

但《继承法》第 19 条还规定：“遗嘱应当对缺乏劳动能力又没有生活来源 的继承人保留必要的遗产份额。”邹某的口头遗嘱剥夺了未成年又有残疾的丙 的遗产份额，违反了上述规定，其口头遗嘱在内容上部分无效

2、遗嘱人可以撤销、变更自己所立的遗嘱，当其立有多份遗嘱时，说明被 继承人用新的遗嘱否定和变更了原来的遗嘱，从而使内容相抵触的在先遗嘱归 于无效。《继承法》第 20条第 2款规定：“立有数份遗嘱，内容相抵触的，以 最后遗嘱为准。”因此，本案邹某的遗产应依口头遗嘱继承。当然，由于口头 遗嘱部分有效，所以在分割遗产时，应当为丙保留必要份额，其余由乙女继 承。

3、公证遗嘱是经过国家公证机关办理的形式最完备，真实性最强的遗嘱。 因此，公证遗嘱与其他形式的遗嘱相比，有更强的法律效力。《继承法》第 20 条第 3 款规定：“自书、代书、录音、口头遗嘱，不得撤销、变更公证遗 嘱。”

最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国继承法〉若干问题的意 见》第 42 条规定：“遗嘱人以不同形式立有数份内容相抵触的遗嘱，其中有公 证的，以最后所公证遗嘱为准……”。因此，若第二份遗嘱进行了公证，则遗 产应按该公证遗嘱继承，即由乙继承存款 1 万元，丙继承房屋 1 套，公证遗嘱 未处分的存款 1 万元按最后的口头遗嘱由乙继承。

案例 23：离婚时子女抚养与财产分割

钱某与王某于 1997年结婚，婚后生育一女孩。王某自 1998 年外出打工回 来后，经常整天在外吃喝玩乐，甚至与其他女性发生不正当关系，对钱某母女 不尽任何家庭义务。 2001年 2 月，王某再次外出打工，但此后再也没有回来， 也未跟家中有任何联系。 2006 年 4 月，钱某向法院起诉，要求与王某离婚。案 件审理期间，王某经公告传唤仍未到庭参加诉讼。

讨论问题：

1．如果你是钱某的律师，你给钱某的法律建议是什么？ 2．如果你是王某家人的律师，你的法律建议是什么？ 3．如果你是司法助理员，你的司法建议是什么？ 4．如果你是法官能否宣布王某为失踪人 ? 应否判决钱某与王某离婚 ?

法理分析： 《民法通则》第 20 条规定： "公民下落不明满二年的，利害关系人 可以向人民法院申请宣告他为失踪人。 "根据本条规定，非经利害关系人的申 请。人民法院不得主动宣告失踪。本案中，虽然王某已经符合宣告失踪的条 件，但其配偶钱某只向法院提起离婚诉讼，没有申请宣告失踪，王某的其他利 害关系人也没有申请，因此人民法院不能依职权主动宣告王某为失踪人。

最高人民法院《关于人民法院审理离婚案件如何认定夫妻感情确已破裂的若 干具体意见》中提到，夫妻一方下落不明已满两年，且经过公告查找确无下落 的，可以判决准予离婚。该案中，王某离家出走已有 5 年多，完全符合上述规 定；而且从钱某与王某间的关系来看，王某长期不尽夫妻义务，不珍惜夫妻感 情，放弃对子女的养育，现在钱某提出离婚，显然夫妻感情确已破裂，法院应 当判决离婚。

案例 24

农民田某于 2001 年去外国打工时在途中遇海难失踪，从此查无音讯。 2005 年其妻胡某向当地人民法院申请宣告田某死亡，人民法院经审理判决宣告田某 死亡。由于年幼的女儿田燕一直身体不好，家中又没有足够的经济能力给田燕 治疗， 2006 年胡某将田燕送给膝下无子的邻村姚某收养，并办理了合法的手 续。 2007 年，失踪多年的田某突然返回，法院随即撤销了对田某的死亡宣告。 田某要求与胡某恢复夫妻关系，并提出田燕的收养未征得他的同意，违反我国 《收养法》，是无效的，要求撤销收养合同。姚某与胡某都不同意，田某诉至 法院。

问题： 1．田某与胡某间的夫妻关系是否还存在 ?

2．田燕的送养是否有效 ?

法理分析： 田某与胡某间的夫妻关系自动恢复。因为死亡宣告仅仅是一种死亡 推定制度，被推定死亡的公民仍有生还的可能；一旦被宣告死亡的人重新出 现，死亡宣告应被撤销。最高人民法院《关于贯彻执行V中华人民共和国民法 通则 ）若干问题的意见 （试行）》第 37 条规定：被宣告死亡的人与配偶的婚姻关 系，自死亡宣告之日起消灭。死亡宣告被人民法院撤销，如果其配偶尚未再婚 的，夫妻关系从撤销死亡宣告之日起自行恢复。

《关于贯彻执行 （中华人民共和国民法通则 ）若干问题的意见 （试行）》第 38 条 规定，被宣告死亡的人在被宣告死亡期间，其子女被他人依法收养，被宣告死 亡的人在死亡宣告被撤销后，仅以未经本人同意而主张收养关系无效的，一般 不应准许。因为在此期间其配偶是子女现实的惟一的法定监护人，送养只能由 其配偶决定。所以本案中，田燕的送养是合法有效的，田某不得要求撤销收 养。

案例 25 ：机动车致害责任

原告潘某诉称 ：2005 年2月 24日下午 3时许，被告王智明无证驾驶一辆制 动不符合技术标准的桂 L61079 号微型普通客车由田林开往南宁方向。当行至 国道 323 线 1885KM+700M 路段时刮撞到受害人卢汝武的自行车，使其当场连 人带车摔倒在地，被送到医院抢救无效死亡。事发后被告王智明能及时报警。 交警部门依法作出处理，认定被告王智明负事故同等责任。被告石文尧是事故 车的实际车主依法应承担连带赔偿责任。原告特向法院起诉，请求两被告共同 赔偿各项损失共计 197788 元。

被告王某辩称： 被告当天是正常驾驶桂 L61079 号车到事发路段，发现卢汝 武在前方骑自行车同向左转弯掉头后占用行车道逆向行驶，当两车相会时又突 然从路中线附近大角度扭转车头向被告驾驶的车辆右侧驶过来，被告立即采取 避让措施，卢汝武在两车未发生任何接触的情况下车翻人倒地，而发生此事 故。卢汝武违反道路通行规定占道逆向行驶，完全因其自身过错造成车翻人倒 地而死亡，且被告行车能正常靠右采取措施得当未违反道路通行规定，驾驶证 件齐全，对事故无过错，不应承担民事赔偿责任。

被告石某辩称： 被告石文尧虽是桂 L61079 号车的车主，但此事故的发生是卢 汝武违反道路通行的规定占道行驶，造成车翻人倒地并死亡，被告王智明没有 过错，不应承担责任，故被告石文尧也不应承担责任。

交警对事故的认定： 2005 年 3月 18日，县级交警大队作出（ 2005 ）第 124

号事故认定书，认定被告王智明驾驶制动不符合标准的车辆，卢汝武骑自行车 在前面逆向掉头行驶会车时，两车相刮擦，造成卢汝武死亡的交通事故，双方 在事故中过错同等，均应承担事故的同等责任。被告王智明不服，于 2005 年 3 月 25 日向上一级交警支队申请重新认定。 2005 年 7 月 12 日，上级交警支队以 认定事实不清为由撤销县级交警大队的认定书，要求进一步调查取证，另行制 作交通事故认定书。 2005 年 7 月 21 日，原交警大队作出（ 2005 ）第 334 号事 故认定书，认定交通事故的基本事实为，被告王智明驾驶事故车到事发点，卢 汝武在前面同方向驾驶自行车左转弯掉头后逆向行驶，两车相会时，卢汝武连 人带车倒地，造成卢汝武受伤经医院抢救无效死亡的交通事故。对微型车与自 行车何处刮擦，自行车的路面行驶轨迹，以及微型车右侧车身“ Z”字形刮擦痕

迹如何形成等事实无法查证，致使事故的成因分析和责任认定无法进行。

法院对事实的认定。 一审法院审理查明， 2005 年 2月 24 日下午 3时许，被 告王智明驾驶桂 L61079 号微型普通客车从田林开往南宁，途经国道 323 线 1885KM+700M 路段时，发现前方 60M 处同向行驶的受害人卢汝武推着自车从 右边路肩向水泥路左边转弯掉头后，卢汝武骑上自行车向被告王智明驾驶的车 辆逆向斜驶过来，被告王智明采取往右边打方向避让的措施，当两车相会时， 造成受害人车翻人倒地的交通事故。事发后，被告王智明能及时将卢汝武送到 医院抢救，并报警。受害人卢汝武经抢救无效于次日死亡。

另查明，被告王智明合法持有 A 型驾驶证，被告石文尧是事故车辆桂 L61079 号的实际车主。受害人卢汝武受伤后在医院抢救，经医院诊断为：头面 部软组织挫伤和脑挫裂伤，经抢救无效死亡。医疗费共计 2968 元。原告卢妈 江共生育两女两男，受害人卢汝武是长男，原告潘秀英是卢汝武的妻子，原告 卢桂和卢卫队是卢汝武的子女。原告向法院起诉，请求法院判令被告赔偿死亡 赔偿金 173800 元，被抚养人抚养费 3211 元，丧葬费 6789 元，误工费 720 元，医疗费 2968 元，精神损害抚慰金 10000 元，合计为 197788 元。

法院经审理认为，受害人卢汝武横过公路，在机动车道上掉头占道逆向骑自 行车行驶，是导致此事故的直接原因，应承担事故的主要责任。被告王智明驾 驶制动不符合技术标准的机动车，未能确保安全的原则下通行，应承担事故的 次要责任，承担相应的民事赔偿责任。被告石文尧是事故车的所有人，应对事 故的民事赔偿负有连带责任。因在事故中受害人卢汝武负有主要责任，故对原 告请求赔偿精神损害抚慰金不予支持。法院根据本案的实际情况，确认实际赔 偿的数额为 167173 元。

法院判决： 被告王智明赔偿原告总额的 40% ，即 66869 元，被告石文尧负 赔偿连带责任；受害人卢汝武负担 60% ，即 100304 元。案件诉讼费由原告承 担 4262 元，被告承担 2842 元。

一审宣判后，被告王智明不服，向二审法院提起上诉。二审法院经审理后， 依法作出判决：驳回上诉，维持原判。

法律分析： 1．机动车致害责任的概念和归责原则 机动车致害责任也称为道路交通事故责任，是指在公共道路上运行的机动车 辆造成他人损害的，车辆所有人或使用人应该承担的赔偿责任。

关于机动车致害责任的归责原则，各国法律规定的不一样。例如，英国和美 国的一些州适用过错责任的归责原则；德国、日本等适用推定过错责任的归责 原则；法国等适用无过错责任的归责原则。在我国，机动车致害责任的归责原 则，各种法律规定的也不一样。《民法通则》第 123 条规定的“高速运输工 具”包括了机动车辆，因此，依据《民法通则》第 123 条的规定机动车致害责 任应该适用无过错责任的归责原则。《道路交通事故处理办法》第二条则明确 规定，道路交通事故为“过失造成人身伤亡或者财产损失的事故”。因此，依 据《道路交通事故处理办法》的规定，机动车致害责任应该适用过错责任的归 责原则。

我个人认为，从理论上说，我国的实际情况与发达国家在机动车的观念和管 理水平上有很大差距。机动车依然应该看作是一种危险性比较高的运输工具， 属于“高度危险作业”的范畴。机动车致害责任应该适用无过错责任的归责原 则。机动车的所有人或使用人应当对自己的驾车的这种危险性所造成的实际后 果承担责任，无论其是否有过错。

2．机动车致害责任的构成要件 第一，必须是机动车在公共道路上发生事故。机动车是指非人力作为动力的 各种陆地上运行的车辆。公共道路是指在供车辆、行人通行的公路。不包括单 位内部使用的通道和停车场。

第二，必须是机动车在使用过程中。包括机动车从启动到停止的全过程，也 就是说，启动、行驶、转弯、倒车、刹车都包括在内。

第三，必须是已经造成他人人身财产损害。只有发生了损害后果，才能产生赔 偿责任。

3．机动车致害责任的承担。高速运输工具造成他人损害的，作业人应当承 担民事责任。机动车致害责任的赔偿主体应该是机动车辆的作业人。机动车辆 的作业人就是支配机动车辆运行并获取利益的人。一般情况是机动车辆的所有 人，也可以是机动车辆的非所有人。

使用盗窃的机动车辆肇事，造成被害人财产损失的，肇事人应当承担损害赔 偿责任。

案例 26 ：劳动法与劳动合同纠纷

孙岩经人介绍自 2005 年 8 月 20 日起在朝阳区某公司工作，担任工程推广 部经理一职。孙岩感觉职位和待遇都不错，本想与该公司签订一年协议，但是 公司负责人说必须先经试用再决定是否签劳动合同。于是，孙岩与该公司签订 了试用协议，约定试用期为 3个月，每月工资标准为 6000 元。孙岩凭借自己 广阔的人脉很快就为公司创造了很多业绩。但出乎孙岩意料的是， 2005 年 10 月 26 日，该公司口头通知与孙岩解除劳动关系。孙岩利用自己的资源为单位服 务，最后却落得这样的下场，孙岩没有料到用人单位会与法律背道而驰： “如果 用人单位都不能按照法律的规定来签劳动协议，我们劳动者就太费力了。 ”她不 服，于是向法院起诉。

法院最终认定试用期协议无效，因该协议违反了北京市劳动合同方面的相关 规定——试用期条款应是劳动合同的一部分，不能单独签订试用期协议。

试用期条款被滥用不只发生在北京。全国各地法院每年都有大量因试用期 而引发的劳动争议案件。《劳动合同法》对试用期规定更加细化，而且规定合 同自然终止，也应支付经济补偿，这将对劳动者十分有利。我们劳动者应该知 道： 试用期不能单签合同。 劳动者应该注意： “因用人单位于试用期内解除劳动 合同无须向劳动者支付经济补偿金，故有些用人单位通过擅自延长试用期、只 签试用期协议不签劳动合同、剥夺劳动者试用期间合法权益等形式降低自身的 经济成本，给劳动者权益造成损害。试用期条款是劳动合同的一部分，不能单 签试用合同。因此，劳动者在签订劳动合同进行有关试用期的约定时，务必比 照相关法律规定。 ”

一、劳动争议诉讼的概念

劳动争议诉讼，指劳动争议当事人不服劳动争议仲裁委员会的裁决，在规定 的期限内向人民法院起诉，人民法院依照民事诉讼程序，依法对劳动争议案件 进行审理的活动。此外，劳动争议的诉讼，还包括当事人一方不履行仲裁委员 会已发生法律效力的裁决书或调解书，另一方当事人民法院强制执行的活动。

劳动争议诉讼，是处理劳动争议的最终程序，它通过司法程序保证了劳动争 议的最终彻底解决。由人民法院参与处理劳动争议，从根本上将劳动争议处理 工作纳入了法制轨道，有利于保障当事人的诉讼权，有助于监督仲裁委员会的 裁决，有利于生效的调解协议、仲裁裁决和法院判决的执行。

最高人民法院于 2001 年 4 月 30 日公布了《关于审理劳动争议案件适用法 律若干问题的解释》对劳动争议案件的受理、举证责任、仲裁效力等方面做出 明确规定。《解释》主要体现了《劳动法》保护劳动关系中的弱势群体 —— 劳

动者的立法精神，同时也要有效地保障用人单位的正当权益。最高人民法院关 于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释明确规定： 因用人单位作出的开 除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定 而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。

二、劳动争议诉讼的原则

人民法院审理劳动争议案件适用《中华人民共和国民事诉讼法》所规定的诉 讼程序，遵循司法审判中的一般诉讼原则，如以事实为根据，以法律为准绳的 原则；独立行使审判权的原则；回避原则；着重调解的原则等。处理劳动争议 案件要以劳动法律、法规和政策为依据，此外，根据劳动争议案件的特殊性， 还应体现与有关法律、法规和政策为依据，此外，根据劳动争议案件的特殊 性，还应体现与有关单位密切配合的原则。劳动行政机关是国家管理劳动工作 的专门部门，了解和熟悉劳动法律、法规和政策；另外，工会等有关部门都从 事企业生产、安全、工资福利、劳动保护等各项管理和监督检查工作，情况也

比较熟悉；特别是劳动争议仲裁机关，是代表国家处理劳动争议的专门机构， 直接受理和负责处理各种劳动争议案件，对争议的原因、过程等情况比较了 解，且有一定的办案经验。人民法院审理劳动争议案件时，应多向这些部门调 查，密切与之配合。

三、劳动争议案件的受理范围

关于劳动争议案件的受理范围， 1993年 8月 1日实施的《中华人民共和国 企业劳动争议处理条例》作了规定 。

本条例适用于中华人民共和国境内企业与职工之间的下列劳动争议：（ 1） 因企业开除、除名、辞退职工和职工辞职、自动离职发生的争议；（ 2）因执行 国家有关工资、保险、福利、培训、劳动保护的规定发生的争议；（ 3）因履行 劳动合同发生的争议；（ 4）法律、法规规定应当依照本条例处理的其他劳动争 议。法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》适当地扩大了人 民法院受理劳动争议案件的范围。劳动者与用人单位之间发生的下列纠纷，属 于《劳动法》规定的劳动争议，当事人不服劳动争议仲裁委员会做出的裁决， 依法向人民法院起诉的，人民法院应当受理：（1）劳动者与用人单位在履行 劳动合同过程中发生的纠纷；（2）劳动者与用人单位之间没有订立书面劳动 合同，但已行成劳动关系后发生的纠纷；（3）劳动者退休后，与尚未参加社 会保险统筹的原人单位因追索养老金、医疗费、工伤保险待遇和其他社会保险 费而发生的纠纷。

四、人民法院不予受理的劳动争议案件

1、 违反劳动法的规定，当事人向人民法院提起的劳动争议未经劳动争议仲裁这 一必经的、强制性的劳动争议仲裁程序，人民法院不予受理。

2、 当事人向人民法院提起劳动争议诉讼，超过了“十五天的诉讼时效”的规 定。当事人不服劳动争议仲裁委员会的仲裁，应当在自收到仲裁裁决之日起十 五日内向人民法院提起诉讼。因当事人在规定的十五日之内未提起诉讼，超过 十五日诉讼时效的规定，仲裁裁定已生效，对诉讼请求人的诉讼请求，人民法 院不予支持而不予受理。

3、 诉讼请求人提起的劳动争议诉讼，不属于该受诉法院管辖。劳动争议诉讼案 件的管辖，应当由发生劳动争议的县、市辖区的人民法院管辖，当事人的劳动 争议诉讼请求超越了受诉法院的管辖范围，受诉的人民法院不予受理。

4、 当事人的诉讼请求不符合提起诉讼的条件。一方当事人坚持提起诉讼，而另 一方当事人申请执行已生效的仲裁裁定，人民法院在审查一方当事人的诉讼是 否符合条件的同时，审查另一方当事人的执行申请，对不符合诉讼条件的，人 民法院在不予受理的同时，予以强制执行。

由此可见，当事人在提起劳动争议诉讼时，必须要符合已经劳动争议仲裁委员 会仲裁；在规定的十五日诉讼时效之内；必须是受诉法院管辖的范围；

五、劳动纠纷适用的法律

处理劳动保护争议适用的法律规范性文件，主要有《劳动法》、《工会法》 《劳动合同法》、《工厂安全卫生规程》、《关于装卸、搬运作业劳动条件的 规定》、《职业病范围和职业病患者处理办法的规定》、《国营职工个人防护 用品发放标准》，《工业设计卫生标准》、《尘肺病防治条列》、《女职工劳 动保护规定》、《女职工禁忌劳动范围的规定》、《矿山安全条例》、《国务 院关于职工工作时间的规定》等。

六、劳动法与劳动合同纠纷处理的途径

依现行劳动法律规定劳动争议发生后，企业可通过下列途径请求解决：

（1）协商解决——企业和职工双方在自愿的前提下，尊重事实，明辨是 非，依据法律并充分考虑对方利益的情况下，通过谈判、磋商，在双方达成共 识的基础上解决纠纷的形式。

（2）劳动争议调解委员会调解——由第三者居中调解，促使企业和职 工互谅互让，从而解决纠纷的活动。

（3）仲裁——劳动争议仲裁委员会依法受理并经仲裁庭合议裁决的活 动。劳动争议必经程序或称劳动争议前置程序。

（4）诉讼——人民法院依据劳动法规审理劳动争议案件的活动。目前 是一裁二审制。

七、如何维护自身合法权益

劳动者如何保护自己的合法权益，是当前社会的焦点问题之一，国内频频出 现拖欠工资、强迫劳动、不提供应有的劳动条件等各类劳动纠纷，而劳动者几 乎百分之百处于劣势。劳动者对于劳动法相关实体知识及其设置的依法维权渠 道可能不是很熟悉。

1、了解劳动法基础性的知识

劳动法有广义和狭义的区分，狭义的仅指全国人大常委会制定并在19 9 5 年实施的《中华人民共和国劳动法》，广义的劳动法则指所有劳动法律规范的 总称。我们通常说的劳动法应该是广义上的劳动法。这种广义上的劳动法表现 形式有很多，宪法、法律、行政法规、规章、地方性法规，司法解释，劳动部 的一些意见，甚至包括一些政策在内都是劳动法的表现形式。

根据《中华人民共和国劳动法》规定，劳动法主要适用以下几种对象：1, 中国境内的所有企业，包括国有企业、城镇集体所有制企业、外商投资企业、 乡镇企业、私营企业，和与之建立劳动关系的劳动者之间发生的劳动争议； 2,个体工商组织 指一般雇工在7人以下的个体工商户与其建立劳动关系的 雇工、帮工、学徒之间发生的劳动争议；3,国家机关、事业组织、社会团体 与其实行劳动合同制度以及按规定应实行劳动合同制度的工勤人员之间发生的 劳动争议；4,实行企业化管理的事业组织与其建立劳动关系的劳动者之间发 生的劳动争议。可见，劳动法的适用对象是有限定的，国家公务员、军人、家 庭保姆，个体工匠和帮工、学徒，农村承包经营户和受雇人，以及那些没有实 行企业化管理的事业单位的职工比如教师，他们与单位（人）发生的一些纠纷 都不属于劳动法调整的范围。如果用人单位没有实行企业化管理，单位没有建 立劳动法律关系，自然不受劳动法调整。

对《中华人民共和国劳动合同法》我们应该知道：

《劳动合同法》规定，建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。已建立劳动 关系，没有订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合 同。

《劳动合同法》还规定了用人单位在招用劳动者时，应当如实告诉劳动者工 作内容、工作条件、工作地点、职业危害、安全生产状况、劳动报酬，以及劳 动者要求了解的其他情况。用人单位在招用劳动者时，不得扣押劳动者的居民 身份证和其他证件，不得要求劳动者提供担保或者以其它名义向劳动者收取财 物。

劳动合同应当具备的基本条款有：（一）用人单位的名称、住所、和法定代表 人或主要负责人；（二）劳动者的姓名、住所和居民身份证的号码；（三）劳 动合同期限；（四）工作内容和工作地点；（五）工作时间和休息休假；（六） 劳动报酬；（七）社会保险；（八）劳动保护、劳动条件和职业危害防护；

（九）劳动纪律；（十）劳动合同终止的条件；（^一一）违反劳动合同的责任。

2、明白劳动者自身享有哪些实体性权利

我国《劳动法》和《劳动合同法》规定了劳动者的权利和义务是：

（1） 平等就业和选择职业的权利。

（2） 劳动者享有取得劳动报酬的权利。

（3）劳动者具有休息、休假的权利

（ 4）劳动者享有获得劳动安全卫生保护的权利。

（ 5）劳动者有接受职业技术培训的权利；（ 6）劳动者享有社会保险和社会福 利的权利。

（7）劳动者有提请劳动争议处理的权利。

（8）劳动者有依法参加和组织工会的权利；

关于我国劳动者依法履行的主要义务，主要有 （1）提高职业技能和遵守职业道德的义务。 （2）遵守劳动纪律的义务。

（ 3） 保守用人单位商业秘密的义务。

小王和单位约定了试用期，单位要求他先干一年，考核合格后再签合同， 这么做合法吗？劳动合同的内容分为必备条款和约定条款，像合同期限、工作 条件、岗位、报酬等等都是必备的内容，但像试用期、保守秘密之类的则属于 双方约定的内容。按照《劳动部关于实行劳动合同制度若干问题的通知》中的 相关规定， 劳动合同期限在六个月以下的，试用期不得超过十五日；劳动合同 期限在六个月以上一年以下的，试用期不得超过三十日；劳动合同试用期限在 一年以上两年以下的，试用期不得超过六十日。 从目前所有的企业看，试用期 的工资与转正后的工资是不一致的，这也是符合实际的，针对每位劳动者而 言，试用期限的把握，显得至关重要。需要指出的是，试用期条款属于合同内 容的一部分，试用期限计算在合同期限内，用人单位所谓的先考查后签合同的 做法显然是违法的。

3、要敢于争取自己的合法权利

王华大学刚刚毕业，好不容易找到一个比较满意的工作。但单位经常叫他加 班，又不给加班费，王华不敢也不想找麻烦，怕丢了工作。就安慰自己，反正 年轻，多干些对自己的提升也许有好处。但时间一长，他觉得很不公平，想知 道劳动法对此有没有相关的规定呢？

法律明确规定，除了工资之外，对于加班费企业必须给予支付。安排劳动者

延长工作时间，支付不低于工资的15 0%的工资报酬，休息日安排劳动者工 作又不能安排补休的，支付不低于工资的2 0 0 %的工资报酬，法定休假日安 排劳动者工作的，支付不低于工资的3 0 0 %的工资报酬。对于以上三点的理 解显得至关重要，对于休息日安排工作不能安排补休的，支付200%的报 酬，如果安排补休劳动者则不享受此待遇，而延长工作时间和法定休假日安排 劳动的，安排不安排补休暂且不论，必须支付相应的报酬。关于具体的工作时 间，法律规定，日不过八小时，周不过四十小时，生产经营需要延长的，经与

工会和劳动者协商方可延长，但日不超过一小时，特殊原因延长工作时间的， 保障身体健康条件下日不过三小时，月不过三十六小时。

张燕是一名女职工，在一家企业工作两年后发现自己怀孕了，单位以种种借 口将她辞退，张燕不知道自己该怎么办？劳动法规定单位在一些法定情况下可 以单方解除合同，但是职工怀孕不属于其中的情形。而且，劳动法二十五条除 作了用人单位不得解除合同的规定外，根据该条规定，女职工在孕期、产期、 哺乳期间的（国家另有规定的除外）单位是不能解除合同的。不仅如此，根据 劳动部的意见，如果女职工在医疗期、孕期、产期、哺乳期内，即使合同期 满，单位也不得终止合同。合同期限自动延续到医疗期、孕期、产期、哺乳期 届满时为止。

4、了解劳动纠纷的解决途径，依法维护自身权益

首先，劳动者可以和用人单位协商，以求达成和解。第二，如果用人单位设 有劳动争议调解委员会，劳动者可向劳动争议调解委员会申请调解。第三，如 果协商和调解不成，就只能申请劳动仲裁。劳动者也可以不经过协商与调解程 序，直接申请劳动仲裁。第四，提起民事诉讼。当事人如对仲裁裁决不服，可 自收到裁决书之日起15日内提起民事诉讼。但不能在发生劳动争议后直接起 诉。逾期起诉的，仲裁裁决即发生法律效力，一方当事人不履行，另一方当事 人可申请法院强制执行。也就是说，目前要想通过法院来解决劳动纠纷，有一 个前置程序，这就是劳动仲裁。所以，没有经过仲裁，法院是不受理劳动诉讼 的。

八、应届高校毕业生和企业类的用人单位签订的毕业生就业协议与劳动合同是 什么关系？二者发生冲突应以哪一个为准？有关部门关于毕业生就业协议的规定 效力如何？

2000年2月，毕业于中国药科大学的硕士研究生郭某与北京市德众万全药物 有限公司（简称万全公司）签订《全国毕业研究生就业协议书》（简称毕业生就 业协议）、协议约定：郭某愿意到万全公司工作，万全公司同意接收郭某，负责 有关接收手续；中国药科大学同意郭某到万全公司工作，并负责列入就业建议 计划和派遣。2000年3月6日，万全公司与郭某签订《北京德众万全药物技术 开发有限公司应届生服务期限协议书》（简称服务期限协议），约定：郭某的服 务期限为五年，如因违约而未完成服务期限，每相差一年应向万全公司支付违 约金1.5万元，不满一年的按一年计算。同日，双方又签订《北京德众万全药 物技术开发有限责任公司应届生服务期限补充协议》（简称服务期限补充协 议），将5年的服务期限变更为不少于3年，并约定双方的权利、义务以郭某报 到后与单位签订的劳动合同为准。2000年6月29日郭某与万全公司签订劳动 合同，约定：合同期限为三年，试用期 4 — 6个月，如郭某困违约而未完成服务 期限，每相差一年应向万全公司支付违约金 5000元，不满一年的按一年计算。

2000年9月6日在试用期内，郭某向万全公司提出辞职。要求公司办理有关 手续，公司不同意其辞职，并扣押郭某的档案及户口手续。郭某遂向北京市劳 动争议仲裁委员会申请仲裁，请求解除双方的劳动关系，公司提出反诉，要求 郭某支付违约金4.5万元。仲裁的结果是驳回郭某的申诉请求，支持万全公司 的反诉请求。郭某不服，向北京市第一中级人民法院提起诉讼，法院经过开庭 审理，判决解除郭某与万全公司之间的劳动关系，万全公司负责为其办理有关 手续，驳回万全公司对违约金的请求。

（一）毕业生就业协议与劳动合同有显著的区别

1、主体不同

毕业生就业协议的主体有三方：毕业生、用人单位和学校。毕业生和用人单 位是人才市场上的平等主体，双方经过供需见面和“双向选择”而达成协议。 劳动合同的主体是双方：劳动者和用人单位，用人单位和劳动者之间是管理和 被管理的关系。

2、 内容不同

在毕业生就业协议当中，毕业生的义务是向用人单位如实介绍自己的请况， 并按时到用人单位报到；用人单位的义务是如实向毕业生介绍自己的情况，负 责办理毕业生的有关手续；学校的义务则是负责完成有关的派遣工作。毕业生 就业协议是毕业生就业分配的具体体现。

劳动合同是劳动者与用人单位确立劳动关系、明确双方权利和义务的合同。

《中华人民共和国劳动法》第十九条规定：“劳动合同应当以书面形式订立， 并具备以下条款：（一）劳动期限；（二）工作内客；（三）劳动保护和劳动条件；

（四）劳动报酬；（五）劳动纪律；（六）劳动合同终止的条件；（七）违反劳动合 同的责任。”

3、 性质不同

毕业生就业协议属于无名合同，应适用民法、合同法及国家有关毕业生就业 分配的法律、法规和其他规定，协议一经签订，各方应严格履行，任何一方要 变动协议，需提前一个月取得另外两方同意，否则按违约处理。

劳动合同是有名合同，适用劳动法。双方可以在合同当中约定不超过 6个月

的试用期，试用期间，任何一方均可随时解除合同。试用期过后，经双方协商 一致可解除合同，劳动者也可提前 30日单方解除合同，而用人单位只有在发生 劳动法规定的特定情况时才有权单方解除合同。

4、合同纠纷的解决方式不同

如因毕业生就业协议发生纠纷，任何一方均可向人民法院提起诉讼，而不能 提起劳动争议仲载。如因劳动合同发生纠纷，任何一方可向当地的劳动争议仲 裁委员会申请仲裁，当事人对仲裁裁决不服的，可向人民法院提起诉讼，是为 仲裁前置程序。如当事人就劳动争议直接向人民法院起诉的，人民法院不予受 理。

（二） 毕业生就业协议和劳动合同是前后承接的关系

就一个计划内的高校毕业生而言，一般来说都要首先和用人单位签订毕业生 就业协议，然后才能签订劳动合同。毕业生就业协议生效后，高校按协议约定 办理完派遣手续，毕业生按时到用人单位报到，用人单位及时为毕业生妥善办 理户口、人事档案手续，该协议约定的主要义务即得到充分履行。

毕业生到用人单位报到后，双方有义务签订劳动合同，确立一定期限的劳 动关系。一般认为：这是毕业生就业协议的后合同义务。虽然协议约定的主要 义务已经履行完毕，但各方签订、履行协议的目的是为了使国家培养的人才得 到合理安置，也是为了让用人单位引进所需人才。如果毕业生就业协议履行完 毕以后，毕业生和用人单位不再发生劳动关系，那么，当事人签订毕业生就业 协议即有规避法律及国家有关规定之嫌，即当事人有可能是利用签订、履行毕 业生就业协议以达到其他目的（如落户等）。所以，一般来说，在签订了毕业生 就业协议以后，毕业生和用人单位有义务签订劳动合同，确立双方的劳动关 系，并且，未经对方同意，任何一方不得单方变更毕业生就业协议所约定的服 务期限、工作职位等内容。

鉴于毕业生就业协议约定的主要义务已经履行完毕，约定的服务期限、工作 职位等内容均属劳动合同内容，应以劳动合同为准。因此，劳动合同依法生效 的同时，毕业生就业协议的效力终止。

（三） 但是，决不能想当然地认为毕业生就业协议的合同义务可以无限延 伸，更不能以效力终止的毕业生就业协议取代劳动合同。

劳动关系确立以后，是否该毕业生就一定要在用人单位工作一定期限呢 ？如

果毕业生就业协议对工作期限有约定，是否一定不能变更呢 ？对此不能一概而 论。因为，虽然毕业生和用人单位在签订劳动合同之前已经有了初步的相互了 解，并且正是基于双方互相认可才签订并履行了毕业生就业协议，但是，双方 毕竟尚未正式确立劳动关系，双方是否真正能够相互适合尚属未知。因此，劳

动法赋予当事人在一定情况下可单方或双方协商解除劳动合同的权利。 这似乎

有些矛盾。我们可以根据相关情况来判断当事人解除劳动合同是否属于规避法 律及国家有关规定的行为。

本案中，在签订毕业生就业协议后，用人单位和郭某又签订了服务期限协 议，约定了 5年的服务期限，如郭某违约而未完成服务期限，则每相差一年应 支付1.5万元的违约金。后双方又签订补充协议将服务期减为 3年。这两份协 议均签订于2000年3月6日，在郭某报到之前，属于对毕业生就业协议的补 充，是毕业生就业协议的一部分。2000年6月29日，双方签订劳动合同，约定 了 3年的服务期限。如郭某违约，则每相差一年应支付 5000元的违约金。在合

同约定的试用期内，郭某以不适合在该单位工作为由，要求解除合同。北京市 劳动争议仲裁委员会在裁决书中认定：“郭某是国家招生计划内的毕业研究 生，是国家按计划培养的专门人才，根据国家教委关于普通高等学校毕业生就 业工作暂行规定的精神， 毕业生有执行国家就业方针、政策和根据需要为 国家服务的义务……所签订的服务期限协议，与国家现行的法律法规不相抵 触，应视为合法有效， 在服务期限未届满的情况下，郭某提出解除劳动合 同的行为，应属违反服务期限约定的行为， ……应依照双方所签协议给予赔付

并承担相应的违约责任……”

可以看出，仲裁委认为毕业生就业协议优于劳动合同，从而裁定郭某败诉。

我们认为，如是裁决有悖法理，也违反了劳动法的有关规定。

首先，劳动争议仲裁委员会无权就毕业生就业协议进行仲裁，它的权力仅 限于仲裁劳动争议。因为，毕业生就业协议不具有劳动法规定的劳动合同必要 条款，不属于劳动合同。其次，郭某申请的是劳动争议仲裁，他和用人单位之 间的纠纷发生在双方确立劳动关系之后，属于劳动争议，而毕业生就业协议的 效力已经终止；并且，毕业生就业协议权利义务的完全履行是双方确立劳动关 系的前提。

再次，从劳动争议发生的情况来看，解除劳动合同的结果是将郭某的户口、 人事档案发往其户籍所在地，从第三人的角度来看，这对于郭某是一种不利的 结果。那么，郭某提出解除劳动合同的唯一原因就是他认为自已不适合在用人 单位工作。人才合理配置是市场经济的规律，是国家关于高校毕业生就业分配 的指导方针，特定的人才与适当的职位相结合是企业发展的动力根源，人不能 尽其才或用人不当是对人才乃至其他资源的最大浪费。因此，郭某解除劳动合 同，并非规避法律及国家有关规定的行为，也没有违反毕业生就业协议的后合 同义务，对本案的裁决即不能再以毕业生就业协议为基础，而应根据双方签订 的劳动合同。双方在劳动合同中约定了 4 — 6个月的试用期，郭某在试用期内解 除劳动合同，完全符合劳动法的规定及劳动合同的约定。

北京市第一中级人民法院对本案经过开庭审理，依法作出判决：“劳动合同 是劳动者与用人单位确立劳动关系，明确双方权利义务的协议，服务期限协议 与劳动合同相冲突的应以劳动合同为准。 ……郭某在试用期内可以随时通知万

全公司解除劳动合同。万全公司有协助郭某办理转移挡案户口材料的义务。郭 某的诉讼请求，本院应予支持 ……”我们认为，法院恰当地认定了毕业生就业 协议与劳动合同的关系。

（四）我们认为，有关部门关于毕业生就业协议的规定与劳动法相抵触，应 属无效。

北京市海淀区人事局在海人调字（1996）01号《关于加强高校毕业生引进管理 工作的通知》（简称通知）中规定：“各用人单位与引进的毕业生须签订五年以 上服务协议。在区人才中心 立户'单位所引进的外地生源毕业生，须一次性交 纳五年档案管理费。违反协议规定的单位和个人，应分别承担相应的违的责 任。”

《北京市接收外地生源高校毕业生的暂行办法》（简称办法）第九条规定：

“外地生源高校毕业生见习期内不辞而别或见习期考察不合格并经延长见习期 考察仍不合格的，由用人单位申请，经主管部门同意，报市人事局批准后将其 户口、档案转由原毕业学校或生源所在地，不得在京为其另行分配工作。毕业 生在协议规定的服务期内要求调离的，本人应承担相应的违约责任。”上述通 知和办法均明确规定毕业生必须遵守协议对服务期限的规定，违者应承担违约 责任，这里的协议即指毕业生就业协议。尤其是海淀区人事局的通知，将毕业 生的服务期限定为五年以上。这两项规定均与劳动法相抵触，当属无效。《中 华人民共和国劳动法》第十七条规定：“订立和变更劳动合同，应当遵循平等 自愿，协商一致的原则，不得违反法律，行政法规的规定。”可知，在不违反 法律、行政法规有关规定的情况下，毕业生和用人单位要签订什么样的劳动合 同，是以双方平等自愿、协商一致为基础的，而有关服务期限或合同期限的约 定，则是劳动合同的必备条款、首要内容。很显然，契约自由首先体现为当事 人对服务期限的选择、协商和约定，否则，所谓的“平等自愿，协商一致”原 则将没有任何意义。所以，服务期限只能且必须由毕业生和用人单位在劳动合 同当中自由约定，如毕业生就业协议规定的服务期限与劳动合同相抵触，应以 劳动合同为准，这也是市场经济的必然要求。因为市场经济将个人和企业彻底 推向了自主决策、自负其责的境地，既然如此，毕业生应有充分的自由选择用 人单位，用人单位也应有充分的自由引进人才。这种“双向选择”表现为一种 过程，也许在毕业生就业时双方能够相互适应、合作，过了一段时期情况有 变，一方不能适合另一方或双方均认为无法相互合作，则双方可协商解除劳动 合同或毕业生（劳动者）可单方解除劳动合同。

《中华人民共和国劳动法》第二十四条规定：“经劳动合同当事人协商一 致，劳动合同可以解除， ”第三条规定：“劳动者解除劳动合同，应 当提前三十日以书面形式通知用人单位。”可见，劳动法赋予当事人在一定情 况下解除劳动合同的权利。相比之下，北京市的办法及海淀区人事局的通知与 劳动法发生了严重冲突，尤其是海淀区人事局的通知，将服务期限硬性规定为 五年以上，更是违反了劳动法对劳动者及用人单位相关权利的规定。因此，我 们认为，上述两项关于服务期限的规定应属无效。而且，《中华人民共和国劳 动法》第二十一条规定：“劳动合同可以约定试用期，试用期最长不得超过六 个月。”再根据第二十五条、第三十二条之规定，在试用期内任何一方均可解 除劳动合同而不承担违约责任，而北京市的办法及海淀区人事局的通知既未涉 及试用期，又一概要求违反“服务期限约定”者承担“违约责任”，也与劳动 法相抵触。

案例27: 2005年1月23日下午16时许，无业的张某未经某大学同意，擅自进 入该校篮球场打篮球。张某在打篮球时身体跃起双手抓篮球筐，致使篮球架底 座锈蚀部分断裂。张某被突然倒塌的篮球架砸伤。当日，张到医院进行了诊 治。后经鉴定，张为七级伤残。2004年1月，张起诉至一审法院称，学校未履 行维护义务，造成篮球架严重腐蚀致篮球架倒塌，应承担全部责任。故要求学 校赔偿医药、误工、护理人员误工、后期治疗、鉴定、伤残补助、精神损失等 费用共计42万余元。学校辩称，当天篮球场不对外开放，张不是本校学生，擅 自进入学校。学校规定任何人不准揪抓篮球筐，而张跳起抓篮，导致篮球架倒 塌，损害完全是张的原因造成，故不同意其提出的诉讼请求。一审法院审理后 判决，学校应当承担侵权责任，大学不服，以事故系张擅自进入学校、非法使 用体育设施酿成，学校无过错为由上诉到北京市二中院。二中院经审理认为， 张擅自进入学校篮球场，使用篮球场设施不当致篮球架倒塌将自己砸伤，对此 张亚应承担主要责任。学校做为体育设施的所有人和管理人，对人员出入未尽 到管理之责，亦未及时对锈蚀的篮球架进行维护更换，亦是事故发生的起因， 故应承担相应民事责任，赔偿张亚合理的经济损失。据此，判决赔偿受害人 12

万元的损失。

在这种案件中，学校是应当承担侵权责任的。为什么？就是因为学校在其 校园内提供的体育器材存在潜在的危险，这种危险对他人而言会造成损害。学 校对于使用该体育器材的人没有尽到安全保障义务，造成他人的损害，就构成 违反安全保障义务的侵权责任。

对于这一点，应当注意最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法 律若干问题的解释》第 6 条的规定。其内容是：“从事住宿、餐饮、娱乐等经 营活动或者其他社会活动的自然人、法人、其他组织，未尽合理限度范围内的 安全保障义务致使他人遭受人身损害，赔偿权利人请求其承担相应赔偿责任 的，人民法院应予支持。”“因第三人侵权导致损害结果发生的，由实施侵权 行为的第三人承担赔偿责任。安全保障义务人有过错的，应当在其能够防止或 者制止损害的范围内承担相应的补充赔偿责任。安全保障义务人承担责任后， 可以向第三人追偿。赔偿权利人起诉安全保障义务人的，应当将第三人作为共 同被告，但第三人不能确定的除外。”

这一条文规定的侵权行为，在理论上叫做违反安全保障义务的侵权行为。 我们把这种侵权行为分为四种，一是设施设备未尽安全保障义务，二是服务管 理未尽安全保障义务，三是对儿童未尽安全保障义务，四是对防范制止侵权行 为未尽安全保障义务。凡是对他人负有安全保障义务的人，没有尽到合理限度 内的安全保障义务，造成他人的损害，就应当承担侵权责任。

学校提供的体育器材存在安全隐患，因此造成他人损害，就是设施设备未 尽安全保障义务致人以损害的侵权行为。尽管本案的受害人不是该学校的学 生，好像没有使用这个设备的权利，但是，凡是学校提供的没有封闭的体育运 动场所，是准许他人进入的，应当视为具有一定的公共性质。对此，学校必须 保证体育设备、器材的安全性，不能让其存在隐患或者公开的危险。而学校没 有尽到这种注意义务，致使篮球架底部锈蚀，容易断裂，为有过错，对于造成 的损害应当承担责任。

至于本案的受害人，我认为没有过错，在篮球场跳跃抓篮球筐，应当是一 个正常的篮球动作，不能认为就是有过错，也不能认为他擅自进入学校就是有 过错。

对于这种案件，确定学校的责任可以适当减轻责任，是有道理的。理由 是，经营者或者社会活动的组织者对于进入到经营领域或者活动领域的人，区 别身份的不同，而应当承担不同的责任。如果是受邀请者，应当承担较重的责 任；如果是未受邀请的访问者，则应当适当减轻责任。本案的受害人显然不是 受邀请者，因此可以基于这个理由适当减轻学校的赔偿责任。

二、作为学校今后应当采取何种措施来避免伤害的发生

现在的这个题目所要说到的，就是前述这个司法解释规定的立法宗旨。凡 是经营者和社会活动的组织者，以及为他人提供场地进行活动的人，对于进入 的人都要承担安全保障义务，要保障进入者的人身安全和财产安全。应当注意 的方面有四：一是提供的设施设备不要有安全隐患，有安全隐患的要及时排 除；二是提供的管理和服务要谨慎，必须符合标准，不能由于自己的疏忽而造 成进入者的伤害；三是对于场所的安全要负责任，防范制止侵权行为人对进入 者实施侵权行为；四是特别重要的，如果在自己的场地或者服务中，如果有对 儿童具有诱惑力的危险的时候，必须及时排除或者阻隔儿童接触，防止儿童受 到伤害。采取了这样的措施，就可以防止违反安全保障义务的侵权行为的发 生。反之，没有尽到这样的义务，造成损害结果，就逃不掉侵权责任。

、参加体育活动而造成伤害的责任应该如何来划分

在体育活动中造成伤害的案件越来越多，说明国人越来越注意锻炼自己 了。这种人身损害案件较为复杂，也是我们正在研究的重点问题。可以考虑的 基本规则是：

第一，体育运动是有风险的活动，凡参加体育活动的人，应当自己有承受 风险的准备。在一些国家的法律中，规定参加体育竞赛、活动或者参观体育活 动的人，对于造成的损害的，只要行为人没有过错，就都不予赔偿，理由就是 体育运动本身就具有风险，既然参加体育运动，就意味着放弃索赔的请求。这 就叫做甘冒风险，损失由自己承担。

第二，应当对参加体育活动的人进行保险，将赔偿的风险转嫁到社会负 担。例如，组织体育比赛，就应当投保，对运动员，对参观者，都要进行人身 保险，造成损害的，由保险公司承担赔偿责任。

第三，在体育活动中，造成损害是基于行为人的过错引起的，在主观上具 有归责的主观要件，则构成侵权责任。

第四，提供体育器材、设备的人，无论是有偿还是无偿，都必须对体育器 材和设备的安全负责。没有尽到安全保障义务，造成损害，就要承担侵权责 任。

四、居民小区的健身器械在使用出现伤害事故的责任如来划分

在居民小区中，这样的问题适用同样的法律规则。小区物业提供健身器 材，业主在使用中造成伤害，关键的，就是看物业是否有过错，是否尽到了安 全保障义务。已经尽到了安全保障义务的，为没有过错，不承担侵权责任。没 有尽到安全保障义务的，为有过错，应当对于自己的过错造成的侵权后果承担 赔偿责任。对于自己的业主，应当承担全部的侵权责任，对于外来的人，可以 适当赔偿。当然还要看使用器材的人是否有过错，如果是受害人的过错，对于 自己的过错造成的损害，应当自己承担责任。

作为小区的健身器材，所有权是由全体业主所有。物业作为管理者，负有 管理责任。受害人受到损害，应当找物业公司请求赔偿。物业公司有过错的， 就应当承担责任。发生争议，可以提起诉讼，请求人民法院依法裁断。

在小区中，物业公司应当对健身器材善尽职责，保障健身器材完好状态， 不得存在安全隐患。业主作为健身器材的所有人之一，应当正确使用，在使用 前应当仔细检查，避免出现危险，使用也应当遵守规则，不能恶意使用。如果

自己使用不当，有疏忽，造成了自己的损害，则应当自己承担责任。至于安全

保障义务，当然在物业管理单位一方，它是管理者，是要负责任的。

五、活动的组织者对于运动中的损害应该承担何种责任 体育活动的组织者，最重要的就是尽到安全保障义务，同时，在组织进行 活动之前，对参加者应当投保，一方面要防止损害发生，另一方面在一旦发生 危险造成损害的时候，使受害人能够及时获得保险赔偿，填补损害，恢复权 利。

案例 28 ：楼上抛掷物品致人伤亡

从山东济南的 “菜板案”到四川成都的 “烟灰缸案 ”，再到辽宁丹 东的“花盆案 ”，越来越多的高楼坠物致害案件出现。此类案件中， 如果不能找到肇事者，是否及如何对受害人赔偿是一个棘手的问 题。学界对此问题也越发关注，很多学者认为高楼的全体住户承担 赔偿责任（能够证明自己没有实施侵权行为的除外），全国人大法 工委起草的民法典草案第五十六条，中国人民大学起草的民法典草 案第一百五十三条也采此观点，但也有不同观点。本版组织讨论， 希望能给相关的立法和司法实践提供一些参考。

楼上抛掷物品致人伤亡，究应如何处理，我国法院对加害人不明 之诉，有的认定相邻住户负共同危险行为责任，有的以加害人不 明、法律关系难以确认驳回原告请求。由此反映的问题颇值研究。

首先，加害人不明，公安机关应予立案侦查。楼上抛掷物品致人 死亡或重伤，已构成过失致人死亡或过失致人伤害案，如为故意， 则构成故意犯罪。依照公、检、法分工，公安部门负有侦查犯罪的 职责。从发生的个案情况分析，四川成都发生的高楼抛掷砂轮案和 高楼抛掷烟灰缸案致人伤亡，山东济南发生的楼上落下菜板致人死 亡案，公安机关未以刑事立案侦查，显系不当。此类案件，完全可 以破案。无论砂轮、烟灰缸还是菜板，使用者均会留下指纹、气 味，利用现代技术手段不难侦破。致人死亡或者重伤，加害人的行 为已严重破坏了公共安全，维护社会治安，保护公民生命安全，是 公安部门的神圣职责。有的公安部门以不构成刑事案件为由不予立 案侦查，于法无据，严重失职，应引起有关部门的高度重视，采取 必要措施履行职责，以最大限度地减少加害人不明案的发生。

其次，法院不宜受理加害人不明案。民事案件必须构成具体的 民事法律关系，必须有明确的加害人、被害人。如主体不明，法律 关系难以认定。依照民事诉讼法原理和我国民事诉讼法的规定，原 告提起诉讼，应有明确的被告，而被告是被认为侵犯了原告合法权 益的人。已发生的砂轮案、烟灰缸案、菜板案，加害人均系一人， 所有的相邻人中，只有一人是真正的侵权人，其他多人均未实施侵 权行为。既然何人为侵权人不明，就应找公安机关侦查破案。案发 之后，受害人一方应保护好现场和致害物，如因过失致现场破坏， 致害物痕迹破坏，甚至致害物丢失，应自负其责。如现场及致害物 均保护完好，应请求公安机关侦查。若公安机关不履行侦查之责， 则属不作为违法执行职务，依照国家赔偿法，受害人可请求国家赔 偿。若公安机关已尽侦查之责仍不能破案，公安机关应会同国家民 政部门对受害人实施救济。

再次，法院更不宜以共同危险行为或公平责任加以判决。共同危险 行为，是指两人以上共同实施了侵害他人的危险行为而不知谁为加 害人的情况。我国民法通则第一百三十条规定： “二人以上共同侵权 造成他人损害的，应当承担连带责任。 ”此规定，可分为共同加害行 为、共同危险行为和教唆、帮助三种。共同危险行为的特点是： 1. 两人以上共同实施了危险行为。共同实施，是指在同一时间、同一 地点对同一目标实施有可能造成损害的行为。如两个人共同向某人 投掷石子，其中一个石子将受害人眼睛打伤，不知该石子是哪一人 所投，这就是两人在同一时间、同一地点向同一目标实施共同危险 行为，虽不能确认何人致损害，但两人均实施了侵权行为，均有过 错，法律规定两人负连带责任符合社会正义，归责原因明确，人们 会普遍赞同。楼上抛掷物品致人伤亡，系一人所为，不具有两人以 上在同一时间、同一地点对同一目标实施危险行为的 “共同性 ”。2. 行为具有危险性，即两人以上的行为所能确切认定的只是具有危险 性。这是共同危险行为与共同加害行为的区别。共同加害行为，两 人以上的行为均有加害性，即具有实际的伤害。如两人同时用刀刺 向同一受害人，均刺中致伤，可以认定的是均具伤害性，而不仅仅 是危险性。主观上，两加害人有共同的认识，共同的故意或过失。 而高楼抛掷物品致人伤亡，除了不具有共同性外，也不属仅仅能够 认定危险性的行为，而是可以认定伤害性的行为。就像一个方程式 一样，虽不能确定加害人 X，但可以确定相邻人中只有一人实施了 加害行为，即是可以确定加害行为而非仅能确定危险行为的情况， 不宜按危险性对待，也不符合共同危险行为中仅仅是 “危险行为 ”这 个要件。 3.不知谁为加害人，即不知共同危险行为中的人谁是具体 的致害人，而非单一损害中不能确定加害人。高楼抛掷物品是单一 损害，是不能或尚未确定加害人，不是不知共同侵权行为中的人谁 是加害人。 4. 从因果关系分析，共同危险行为的因果关系，系择一 的因果关系，即由于共同危险行为中不知谁为加害人，所确定的因 果关系是一种因果关系的推定适用，是拟制的因果关系，实际上这 种因果关系（也就是共同行为与损害之间）是不存在的，是不得已 而为之；而高楼抛掷物品致人损害，其因果关系是确定的，即一个 加害行为所直接造成的（直接因果关系），因此，有别于共同危险 行为拟制或者择一选择的因果关系。从以上四个方面分析，认定相 邻人为共同危险行为人是极其错误的，以共同危险行为作出相邻人 负连带责任的判决明显违背了共同危险行为的法理和民法通则第一 百三十条 “共同 ”性的本质规定， 对这种毫无共同性可言的情况认定 为共同危险行为，也是荒唐的。

那么，对这种不是共同危险行为的情况可否类推适用呢？显然 不能。类推的基本要求是把握事物本质上的相同性，而高楼抛物致 人伤亡，本质上是单一侵害，而非共同侵害。共同性是共同危险行 为的本质特征，高楼抛物致人伤亡不符合这一本质特征，不能类 推，否则，就违背类推的原理，不是类推，而是错推。

更有人提出，相邻人应选择好邻居，与从楼上抛掷物品的人相 邻，就是择邻不当，应共同负责。此观点更荒唐。在城市化社会 中，如何能要求高楼住户对相邻人一一调查呢？又怎么能知道相邻 人不会从楼上抛掷物品呢？如果抛掷物品的人后于受害人到此居

住，是不让其居住还是先住者均搬走呢？如果能选择出从楼上往下 抛掷物品的人，发生致人损害岂不更容易认定加害人了吗？又何须 按共同危险行为枉判相邻人连带责任呢？

对高楼掷物致人损害案，以公平责任加以判决也是错误的和荒 唐的。公平责任是对双方当事人都没有过错，依据社会公平观念确 定的责任。我国民法通则第一百三十二条规定： “当事人对造成损害 都没有过错的，可以根据实际情况，由当事人分担责任。 ”公平责任 的要件是： 1. 当事人双方均无过错； 2. 根据实际情况分担责任。高 楼抛掷物品致人损害加害人不明，但加害人有明显的过错，即具有 应该预料到可能致人损害的后果而实施该行为。就相邻关系而言， 行为人负有保障不因自己的行为造成他人损害的安全关照义务，行 为人具有违反对他人安全关照义务的过错，应承担过错责任，而不 属双方当事人均无过错的情况，没有适用公平责任的余地。所以在 此类案件中适用公平责任，对没有实施加害行为的相邻人是极其不 公平的。

倘若一人高楼抛掷物品致人伤亡，相邻住户负连带责任，那么由此 推论，若在人员众多的共同场所发生一件枪击事件或者持刀杀人事 件，找不着犯罪人，在场的所有人员就都可当作共同危险行为人抓 起来，都可判刑，都要承担民事连带责任，世界将成什么样子，法 律的公正性岂不荡然无存！

最后一点必须指出，楼上抛掷物品致人伤亡，若经公安部门全 力侦查而仍不能确定加害人的情况是可能出现的，但数量极其有 限。此类罕见之个案，公安部门可会同民政部门，对严重受害者实 行社会救济。我国目前虽无完善的社会救济法，国家政策历来对遇 有特别困难的公民实行救济，这是民政部门的职责，也是国家的义 务。实施这种救济，应为个案，无须等到统一的国家救济法出台。 我国历来有无法律按政策办的传统，也是社会主义国家应有的优越 性之所在。如果当事人告到法院，法院可以建议当事人找公安、找 民政，也可移交公安、民政部门处理，并非救济无道。还要指出， 因在城市已普遍实行医疗保险，即便加害人不明，受害人仍可依医 疗保险减轻所支付的医疗支出，保险制度已对此具有救济功能。

案例 29：吴成礼等五人诉官渡建行、五华保安公司 人身损害赔偿纠纷案 核心问题：什么是过失？过失的判断标准是什么？

原告：吴成礼，男， 51 岁，辽宁省葫芦岛市绥中县农民；靳素云，女， 54 岁，辽宁省葫芦岛市绥中县农民。赵 辉，男， 24 岁，湖北省安陆市人，住云 南省昆明市凉亭电力公司宿舍。赵思雅，女， 2 岁，原告赵辉之女。赵俊凯， 男，1 岁，原告赵辉之子。

被告：中国建设银行云南省分行昆明市官渡支行。被告：昆明市五华保安 公司。 原告吴成礼、靳素云、赵辉、赵思雅、赵俊凯因与被告中国建设银行云 南省分行昆明市官渡支行 （以下简称官渡建行 ） 、昆明市五华保安公司 （以下简称 五华保安公司 ） 发生人身损害赔偿纠纷，向云南省昆明市中级人民法院提起诉 讼。

五原告诉称：由于二被告疏于防范，以至原告的亲人吴艳红在到被告官渡 建行处办理存款和汇款手续时，遭抢劫遇害身亡。诉请判令二被告连带赔偿死 亡赔偿金、丧葬费、误工费、交通费、住宿费、赡养费、抚养费、律师代理费 等合计 1174101.96 元。

被告官渡建行辩称：吴艳红是因他人的犯罪行为致死，与本被告提供的服 务之间没有因果关系，本被告不应对吴艳红的死亡承担民事责任。 1. 公安机关 复制的DVD光盘，用以证明抢劫作案的时间仅为 10余秒钟，银行来不及防范。 2.昆明市公安局官渡分局 110 报警台登记表、昆明市公安局昆公刑缉 (2003) 第 001 号通缉令、紧急协查通报，用以证明官渡建行于 9 点 51 分 17 秒报警后， 经公安机关侦查，确认该事件是他人的抢劫犯罪行为所致。 3. 借款协议、借

据、欠条，用以证明事发后，官渡建行曾借给原告方 12万元。

被告五华保安公司辩称：整个事件的发生极其突然。抢劫犯逃离现场时， 保安人员立即追赶，故本被告已经履行了一般保护义务，不应成为本案当事 人。五华保安公司提供的主要证据有： 1 .保安服务合同，用以证明五华保安公 司已按合同约定履行了义务。 2. 处置抢劫案件的应急预案，用以证明五华保安 公司对属下的保安人员进行过如何处置抢劫突发事件的教育。 3. 云南省急救中

心电话受理登记单及呼救电话记录，用以证明案发时，官渡建行职工及时为吴 艳红拨打了 120 急救电话。 4. 公安机关对保安人员徐志涛、官渡建行营业员晏 红、官渡建行行长杨光伟的询问笔录，用以证明案发时保安人员已尽其所能履 行了追赶抢劫犯和保护、救助吴艳红的义务。

昆明市中级人民法院经审理查明： 2003年 2月 26 日上午 9时 47分左右， 昆明市官渡区艳红精 M 厂个体经营业主吴艳红等三人携款到被告官渡建行办理 存款和汇款手续。从官渡建行提供的录像资料看，吴艳红在营业厅的写字台上 填写存单时，有一人在其身后窥视。吴艳红填单完毕，即到三号柜台前办理存 汇款手续。官渡建行营业厅柜台前设置了“一 M 线”，但窥视吴艳红的人违反 他人必须在“一 M线”以外等候的规定，进入“一 M线”站在吴艳红身侧，没 有引起值班保安人员徐志涛的注意和制止。就在吴艳红将部分现金交给柜台内 的营业员时，此人从吴艳红左侧伸手抢夺钱袋。吴艳红紧抓钱袋反抗，抢钱的 人对吴艳红胸部连开两枪后逃离现场，徐志涛随后追赶未果。吴艳红中弹倒 地，其所携钱袋及现金未被抢走。 9 时 51 分，官渡建行向公安机关报警。公安 人员出警后未能抓获抢钱人。 10 时 01 分，官渡建行向云南省急救中心拨打 120 急救电话。急救车到达现场后，经医生检查，吴艳红已死亡。对吴艳红抢劫行 凶的犯罪分子已被公安机关通缉，但至今未缉拿归案。

另查明， 2002 年 6 月 10 日，被告五华保安公司与被告官渡建行签订了保 安服务合同。官渡建行提交的录像资料，只能证明该行营业厅内设置了电视监 控系统，不能证明按规定还安装了联网报警装置和必须安装的探测报警等技术 设施。 又查明，原告吴成礼、靳素云是被害人吴艳红的父母，原告赵辉是吴 艳红的丈夫，原告赵思雅、赵俊凯是吴艳红的子女。

昆明市中级人民法院认为：《中华人民共和国民法通则》第一百零六条第 二款规定“公民、法人由于过错侵害国家的、集体的财产，侵害他人财产、人 身的，应当承担民事责任。”吴艳红在犯罪分子持枪枪劫时遇害，因此应当由 作案人对吴艳红之死承担刑事责任和民事责任。五原告以被告官渡建行、五华 保安公司主观上有过错为由，诉请判令官渡建行、五华保安公司连带承担吴艳 红死亡的全部民事赔偿责任，理由不能成立。被告官渡建行为商业银行。《中 华人民共和国商业银行法》 （ 以下简称《商业银行法》 ） 第六条规定：“商业银 行应当保障存款人的合法权益不受任何单位和个人的侵犯。”商业银行在开展 存、贷款及其他业务活动中，应依照法律规定，认真履行保障存款人和其他客 户合法权益不受侵犯的义务。商业银行的营业厅，是商业银行为客户提供金融 服务的主要场所，商业银行应当根据其从事经营活动的规模，依照法律、法规 以及相关部门规章的规定，在营业厅内预先安装必需的安全防范设施，安排保 安人员，预防和尽可能避免不法侵害的发生，为客户的人身及财产安全提供保 障，维护良好的交易秩序。公安部、中国人民银行发布的《基层金融单位治安 保卫工作暂行规定》第十二条第四项规定，商业银行的“营业操作室安装紧急 报警装置或联防警铃”。中国建设银行在《安全防护设施建设及使用管理暂行 规定》 （ 以下简称《安全防护规定》 ） 第二条第二项要求，建设银行应当在营业 场所内安装探测报警、电视监控、无线通讯等安全技术防范设施，以及预防不 法侵害所需的技术设备和相应的指挥控制系统。官渡建行提交的录像资料证 明，该行在营业厅内安装了电视监控系统，但没有证据证明该行还有紧急报 警、联防警铃、探测报警、无线通讯等其他必要的安全防范设施。官渡建行虽 然在营业厅内安排了一名保安人员值班，但当作案人在营业厅内来回走动，窥 视被害人吴艳红填写存单，并且违反规定进入“一 M 线”时，这些明显反常行

为始终未引起值班保安人员的高度警惕。以至在作案人开始抢夺钱袋并开枪伤 人时，保安人员不能及时制止犯罪或给被害人以必要的帮助。官渡建行未能合 理配置保障客户人身及财产安全的安全防范设施，安排的值班保安人员又未能 在合理限度内尽到保安义务，在吴艳红死亡事件上有一定过错，应当承担相应 的赔偿责任。待作案人缉拿归案后，官渡建行可就自己承担的赔偿责任向作案 人追偿。法律以维护和实现社会正义为目的。在尊重和保护人的生命健康权同 时，必须充分考虑在什么范围内确定被告官渡建行应承担的补充赔偿责任。官 渡建行虽未在合理限度内尽到充分保障客户人身及财产安全的义务，对吴艳红 的死亡有一定过错，但该行毕竟设置了录像监控系统，也安排了值班保安人 员，与完全不履行安全保障义务不同。其承担的过错责任应与这种情形相适 应，不得随意加重或减轻。只有让赔偿义务主体在合理范围内承担民事法律责 任，才能体现法律的公平，实现法的价值和作用。原告吴成礼等人失去亲人 后，不仅遭受了沉重的精神刺激，更无端损失了巨额财产，且两名幼子不能在 母亲的抚养下成长也已成事实，有权要求官渡建行根据其过错在死亡赔偿金、 丧葬费以及死者生前抚养人的抚养费等方面先行补偿。最高人民法院在《关于

审理触电人身损害赔偿案件若干问题的解释》 （ 以下简称《触电损害赔偿解释》 ） 第四条第 （ 七） 项规定：“丧葬费：国家或者地方有关机关有规定的，依该规 定。没有规定的，按照办理丧葬实际支出的合理费用计算。”第 （八 ）项规定：

“死亡补偿费：按照当地平均生活费计算，补偿二十年。对七十周岁以上的， 年龄每增加一岁少计一年，但补偿年限最低不少于十年。”第 （九） 项规定：

“被抚养人生活费：以死者生前或残者丧失劳动能力前实际抚养的、没有其他 生活来源的人为限，按当地居民基本生活费标准计算。被抚养人不满十八周岁 的，生活费计算到十八周岁。被抚养人无劳动能力的，生活费计算二十年，但 五十周岁以上的，年龄每增加一岁抚养费少计一年，但计算生活费的年限最低 不少于十年。被抚养人七十周岁以上的，抚养费只计五年。”参照上述规定， 吴艳红的丧葬费应按实际支出的合理费用计算，双方当事人均认可此项支出为 8241 元，故官渡建行应依此数额补偿。受诉法院当地年平均生活费为 3338 元，依此标准计算的二十年死亡补偿费为 66760 元，应由官渡建行补偿。吴艳 红死亡时，其女儿赵思雅 2 岁，儿子赵俊凯 1 岁。以当地年平均生活费 3338元 为标准，计算至两名被抚养人均年满十八周岁，共需 113866.95 元。扣除父亲 赵辉应负担的一半，官渡建行应当补偿的被抚养人生活费是 56933.48 元。三项 补偿费用合计，官渡建行应当支付 131934.48 元。吴成礼和原告靳素云虽然主 张赔偿赡养费，但未提交其已丧失劳动能力且无其他生活来源的相应证据，不 予支持。对吴成礼、靳素云和原告赵辉主张赔偿的交通费、误工费、停产损 失、餐费、住宿费、医药费等其他费用，以及赵思雅、赵俊凯的保姆费，均不 予支持。被告五华保安公司与被告官渡建行签订过保安服务合同，并已向官渡 建行派出符合条件的保安人员，履行了保安服务合同中的义务。管理和安排派 驻保安人员的工作，是官渡建行的权利与义务，保安人员的履职行为应视为官 渡建行的行为。因保安人员履职不当引起的民事法律后果，应由官渡建行承 担，五华保安公司不负连带责任。五原告诉请判令五华保安公司连带赔偿因吴 艳红死亡遭受的经济损失，理由不能成立。据此，昆明市中级人民法院依照 《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，于 2003年 12月25

日判决：

一、被告官渡建行在判决生效后 10 日内向原告吴成礼、靳素云、赵辉、 赵思雅、赵俊凯赔偿吴艳红死亡赔偿金 66760 元、丧葬费 8241 元，向赵辉赔偿 赵思雅、赵俊凯的补抚养人生活费 56933.48 元，三项合计 131934.48 元。

二、驳回原告吴成礼、靳素云、赵辉、赵思雅、赵俊凯的其他诉讼请求。 案件受理费 15985.08 元，由五原告负担 12788.06 元，被告官渡建行负担 3197.02 元。

一审宣判后，双方当事人均不服判决，分别向云南省高级人民法院提起上 诉。吴成礼等五人的上诉理由是： （1） 上诉人已经要求一审法院调取公安机关的 DVD原件，这是认定本案事实的主要证据，但一审法院未能调取，没有充分保 障上诉人的诉讼权利。 (2) 被上诉人官渡建行不仅安装的安全防范技术设施严重 不足，且未能充分发挥已有设备的作用与功能，又对保安人员疏于管理，形迹 可疑的作案人在营业厅滞留达 10 多分钟，保安人员都不去过问。由于官渡建行 在安全防范工作中存在着重大过失，没有依法保障客户的安全，因此其应承担 全部赔偿责任。 (3) 本案被害人吴艳红及其亲属均不是云南本地人。吴艳红被害 后，大多数亲属均从外地赶到昆明处理善后事宜，必然产生交通费、住宿费、 餐费等费用。一审应当参照最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法 律若干问题的解释》 ( 以下简称《人身损害赔偿解释》 )规定的原则和标准确定 赔偿数额，判决不支持上诉人的这些赔偿请求是错误的。 (4) 被上诉人五华保安 公司与官渡建行签订的合同是内部合同，不应以此为据对抗第三人。五华保安 公司是保安人员的行政主管，官渡建行是保安人员的业务主管。对于保安人员 的失职，五华保安公司应与官渡建行承担连带责任。一审认定五华保安公司不 承担连带责任，于法无据。 (5) 一审肯定官渡建行对吴艳红的死负有责任并判决 其赔偿，这就证明上诉人是胜诉了。但是，一审却让胜诉的上诉人在遭受失去 亲人的痛苦折磨后，去负担绝大部分诉讼费。这种诉讼费分担方法，完全丧失 了司法救济的实质和人文关怀的理念。上诉请求：改判官渡建行、五华保安公 司连带给上诉人赔偿死亡赔偿金 238520 元、被抚养人生活费 56933.48 元、赡 养费 66760元、丧葬费 37813.80 元、误工费 6995.84 元、交通费 26515元、住 宿费 11380 元、餐费 10484 元、律师代理费 7 万元及其他合理费用 3148.50 元。由两被上诉人负担本案诉讼费。

官渡建行答辩认为： (1) 吴艳红是因犯罪分子的犯罪行为致死，不是因银行 与客户之间的合同关系而死亡，因此不应由银行承担责任。 (2) 对银行而言，本 案的发生是不能防范、不能预见并且是无法制止的。 (3) 《人身损害赔偿解释》 的第三十六条明确规定：“本解释自 2004 年 5 月 1 日起施行。 2004 年 5 月 1 日后新受理的一审人身损害赔偿案件，适用本解释的规定。”本案发生于 2003 年 9 月，因此《人身损害赔偿解释》不能对本案适用。

五华保安公司答辩认为： (1) 吴成礼等人既认为银行与五华保安公司签订的 合同是内部合同，不能用于抗辩他们这个第三人，却又要求五华保安公司根据 这个合同为银行承担连带责任，这种观点是矛盾的。如果银行与五华保安公司 存在的只是内部关系，五华保安公司就不应成为本案当事人。 (2) 抢劫案件发生 前，犯罪分子虽在营业厅内游走，但没有异常举动和表现。要求保安人员此时 发现并询问作案人，是不客观的，更是不公正的。抢劫发生时，保安人员正在 回答一个客户的提问，视线被遮挡，没有立即发现的可能。正因为保安人员的 视线被遮挡，作案人才见状开枪实施抢劫。抢劫发生后，保安人员立即前去制 服犯罪，而作案人用枪指着保安人员的头才得以迅速逃离现场，保安人员又立 即进行了追赶，故保安人员在本案中是没有任何责任的。

官渡建行的上诉理由是： (1) 上诉人有完全合乎规范要求的安全防范硬件设 施。一审以上诉人未提供证据，否认上诉人具有完善的安全防范设施，违背了 事实，这个认定是错误的。 (2) 按一般人的认知能力，无法判断作案人作案前的 举动“显属异常”。对上诉人而言，作案人的犯罪行为具有突发性、不可预见 性和不可控制性。一审通过在案发后看录象资料作出的分析，不能代替一般人 在当时客观情况下可能作出的判断。一审适用《商业银行法》第六条的规定， 认为上诉人未尽合理限度内的安全保障义务，是适用法律错误。 (3) 按照《人身 损害赔偿解释》第六条的规定，只有未尽合理限度范围内的安全保障义务致使 他人遭受人身损害的，才承担相应赔偿责任。上诉人已经在合理限度内尽到了 安全保障义务，没有过错，不应承担补充赔偿责任。上诉请求：撤销一审判 决，改判驳回吴成礼等五人的诉讼请求。

五华保安公司的上诉理由是：案发时，保安人员徐志涛正在回答另一客户 的提问。作为在银行营业厅内值班的保安人员，回答客户提问是职责范围内的 事务。案发后，该保安人员又冒着生命危险去追赶作案人，已经履行了保安职 责，主观上没有过错。一审认为保安人员不能即刻着手制服犯罪或给被害人以 必要的帮助，没有事实根据，也不符合逻辑。请求撤销一审判决中关于保安人 员有过错的认定，确认保安人员在本案中无过错。

针对官渡建行、五华保安公司的上诉，吴成礼等五人答辩认为： (1) 从录像 资料及保安人员自己的陈述可以看出，银行未履行安全保障义务，以至本案损 害后果发生，案发后作案人能轻易逃走。 (2) 保安人员徐志涛在接受电视记者采 访时，已承认案发时自己“无所作为”，应当视为自认。 (3) 保安人员具有特殊 身份，从事的是特殊职业，因此应具有特殊注意义务，不能用一般人的眼光衡 量保安人员的特殊注意义务。银行至今认为作案人在营业厅游走不属于“异 常”，说明其根本未认识到保安人员具有的特殊注意义务。 (4) 五华保安公司未 履行其在保安服务合同中关于保障银行营运安全的承诺，对本案负有连带责 任。(5) 《人身损害赔偿解释》虽然规定了 2004年 5月 1日后新受理的一审人 身损害赔偿案件适用该解释，但是并未规定正在审理的二审案件不能适用该解 释，故应当适用该解释处理本案。

云南省高级人民法院经审理，除不确认一审判决中关于“官渡建行未按规 定安装联网报警装置和必须安装的探测报警等技术设施”这一认定外，对一审 认定的其他事实均予确认。另查明，自作案人进入银行监控录像的视场范围至 其实施抢劫，共有 1分 20 秒时间。案发前，值班保安人员正在回答另一名储户 关于往外地汇款方法的提问。案发后，官渡建行通过其安装的联网报警装置向 官渡公安分局报警的时间是 2003年 2月 26日 09时51分。

云南省高级人民法院认为，本案的争议焦点是： (1) 官渡建行有无过错，应 否承担损害赔偿的民事责任。 (2) 如何认定损害赔偿的范围与标准。 (3) 五华保 安公司是否承担连带赔偿责任

关于争议焦点一。上诉人官渡建行是以人民币存取、结算为主要经营内容 的金融企业法人，其经营内容的特殊性决定了客观上潜在着易受不法行为侵害 的危险。官渡建行的营业厅作为开放程度较高的经营场所，更加大了危险发生 的可能。作为金融企业法人，官渡建行负有防范、制止危险发生，保障银行自 身及时入银行营业场所客户的人身、财产权利安全的义务。该义务既是法律为 维护正常社会秩序而对金融企业法人提出的要求，也是客户在与银行长期合作 中对银行产生的希望。本案中，官渡建行虽根据《安全防护规定》设置了相应 的安全防范设施，但不能证明其已按该规定第六十二条的要求安排专门人员值 守这些安全防范设施，以至这些设施不能发挥应当具有的预见、防止或者减少 损害的作用。保案人员职业的特殊性，决定了其对有涉公共安全的事项负有高 度注意义务，不是其他人对此类事项的一般关注。官渡建行虽然安排了一名保 安人员值班，并且在营业厅内划出了“一 M 线”，但当数人进入“一 M 线” 时，保安人员不去干涉，丧失了及时发现与制止不法侵害的可能。从作案上进 入营业厅窥视吴艳红填单到其实施抢劫期间，值班保安人员回答客户关于银行 业务的提问，却没有履行其维护营业厅安全、防范危害事件突发的职责。在作 案人逃离现场时，值班保安人员也无任何制止犯罪行为的表示。故认定负有控 制危险、保障客户安全义务的官渡建行，对吴艳红死亡事件有一定过错，应当 承担与其过错相适应的民事责任，并无不当。

关于争议焦点二。从作案人进入银行到逃离现场，时间仅为 1 分 20 秒，本 案确为突发事件，损害结果是作案人一手造成。上诉人官渡建行虽然对吴艳红 的死亡有一定过错，但其在事件发生前安装了符合规定要求的安全防范技术设 施，事件发生后履行了追赶作案人、报警、急救等义务，因此若令其承担本案 的全部赔偿责任，既不符合本案事实，也不符合公平正义的法律基本理念。官 渡建行应当在其本应达到却由于自身原因未达到的安全防范标准范围内，对吴 艳红的死亡承担补充赔偿责任。一审将死亡赔偿金、抚养费、丧葬费建行的补 偿范围，既符合官渡建行的责任程度，也能解决上诉人吴成礼等五人的最迫切 需求，并无不当，应予维持。吴成礼等人从外地来昆明料理吴艳红的后事，必 然产生交通费、住宿费、误工费等费用。基于官渡建行在本案中承担的不是全 部赔偿责任，一审未将这些费用纳入赔偿范围，是适当的。《人身损害赔偿解 释》规定，该解释仅适用于 2004年 5月 1 日以后受理的一审案件，一审法院在 《人身损害赔偿解释》不能适用于本案的情况下，参照《触电损害赔偿解释》 来确定本案的赔偿标准，也是可行的。一审按这个赔偿标准计算的死亡赔偿金 是 66760 元，吴成礼等人上诉请求改判死亡赔偿金为 238520 元，没有事实根据 和法律依据，不予支持。

案例 30：1996年 2月 17 日，李某在其家单元楼上玩耍时，不慎坠地受伤，被 送入新野县人民医院抢救治疗。在该院住院抢救治疗期间，输原新野县血站供 全血400ml （为三名献血员血液）。因治疗效果不佳，后转入其他医院治疗， 同年 3月 12日出院。同年 3月28日，李某以“发热 5天，皮肤黄染 3天”为由再 次到新野县人民医院就诊，儿科以 “黄疸肝炎 ”收住院， 3月 29日、 30日，其父 为其输血两次，共计200ml.3月31日转南阳市中心医院传染科。4月2日在给 李某作血液检验时，发现李某艾滋病毒抗体初筛呈阳性， 4 月 3 日南阳市中心 医院对李某父母血液进行艾滋病毒抗体检测，结果均呈阴性。之后李某血样报 国家指定的艾滋病检测实验室确认，经确认，李某确实感染上了艾滋病毒。事 件发生后，有关当事方就如何解决这一问题多次进行协商，但一直未有结果。 1998年 10 月 17日，李某向南阳市中级人民法院提起民事诉讼，要求新野县人 民医院和新野县卫生局赔偿其今后治疗费用 1050万元（每年治疗费 25 万元， 按 50年计，为 1050万元），赔偿精神损失费 50万元，共计 1100万元。

裁判要旨：南阳市中级人民法院一审认为：公民的生命健康权应受法律保 护，本案原告感染艾滋病病毒，侵权者依法应予赔偿。本案原告在感染艾滋病 毒时只有 6 岁，可排除性传播这一途径；又根据对其父母的两次艾滋病毒抗体 检测均呈阴性这一事实，也可以排除母婴传播这一途径；则其传播途径只能是 血液传播。在此，适用举证责任倒置，被告若举不出原告感染由血液传播之外 的其他途径，则应推定为输入了含有艾滋病毒的血液。

对此，新野县卫生局认为，在原来事件的处理过程中，对原告所用的原三 名献血者的血液，委托南阳市卫生防疫站再次进行了检测， HIV 呈阴性，因此 原血站提供的血液是合格的，但新野县卫生局未能提供原新野县血站原三名献 血员的献血档案（内含献血员的献血证、身份证、照片、体检表），这样就难 以证明在采血过程中对三名献血员的身份是否进行了核对，照片是否进行了核 对，体检表是否是本人的，难以保证所采的血液与原三名献血员相一致。就会 出现此献血员用彼献血证的情况，从而为不良血液进入血库有了可乘之机，因 此难以认定血站所供血液为合格血液。原新野县血站应承担提供不合格血液所 造成的侵权责任，依法应赔偿李某的医疗费及精神抚慰金，但由于原新野县血 站是依法批准成立的独立事业法人，且已被撤销，则应以其现自有的全部财产 113754 元承担民事责任。新野县卫生局作为原血站的上级主管部门，在血站的 成立撤销过程中虽无过错，但作为原血站财产的主管部门，应负责原血站的善 后处理。

新野县人民医院属医疗机构，非血液制品的制造人，对血液制品的内在质 量既无检测条件且依照有关规定也无检测义务，其主要职责是对血液的有效 期、型号进行核对，血液是否凝聚或溶血。本案中以新野县人民医院举证的护 士交班报告、当班护士的当庭证言、记载核对情况的病历被卫生部门调走以及 输血惯例来看，该医院尽到了核查责任，没有过错。因此，新野县人民医院医 疗行为对造成输血感染无直接因果关系，不应负民事责任。

该院依据《中华人民共和国民法通则》第 119 条、《中华人民共和国民事 诉讼法》第 19 条之规定，作出（ 1998）南民初字第 109号民事判决书，判决： 一、新野县卫生局以原新野县血站的财产作价 113754元，赔付给李某，不再承 担其它民事责任。二、新野县人民医院不负民事责任。

一审宣判后，原告李某不服，向河南省高级人民法院提起上诉。河南省高 级人民法院经二审开庭审理，作出（ 2000）豫法民终字第 340 号民事调解书， 内容为：双方当事人自愿达成协议如下：一、经李某和新野县卫生局双方同 意，卫生局同意补偿给李某 38 万元；二、履行期限，在本调解书生效后一个月 内，卫生局支付给李某 1 0万元（含已先予执行的 2万元）； 2000年 12月 31日 前支付 18万元；2001 年 6月 30日前支付 10万元。三、原新野县血站的设备财 产由新野县卫生局交由李某自行处分。

法律评析： 这是一起因输血而导致患者无辜感染上艾滋病病毒的典型案例。本案的 焦点在于：一、确定这起事件的责任人，是新野县人民医院承担还是原新野县 血站承担？或者是二者共同承担？二、赔偿范围和数额的确定。 下面分别予以评述。一、以举证责任倒置原则确定责任方 作为由医疗过失引起的损害赔偿请求权的发生原因，在民法上有侵权行为和 债务不履行行为两种。在世界各国的司法实践中，最初对医疗过失纠纷多依侵 权行为来解决，但自 20 世纪 70 年代后开始出现了一些适用契约责任的案例， 发展到现在，适用契约责任已成为诉讼中的主流。①鉴于一审法院是以侵权行 为对本案作出认定，所以本文也从侵权行为的角度进行分析。 在医疗损害赔偿诉讼中，双方当事人在举证能力上明显不对等，一方是掌 握专门医学知识的医务人员，而另一方却是缺乏相应医学知识的患者，患者明 显处于弱者的地位。在此情况下，如果要求患者一方就医方存在过错承担举证 责任，患者一方是很难完成的。由于在医疗过程中患者是被动的一方，医方是 主动的一方，而且病历等记录治疗过程的原始材料都由医方掌握，医方最接近 证据。所以，应适用举证责任倒置原则，由医方证明其治疗行为不存在过错， 如果不能充分举证，则推定其有过错，就要承担赔偿责任。这样，由医方承担 举证责任，可以平衡双方当事人举证能力上的差异，更有利于保护患者的合法 权益。在举证过程中，患者仅须对自己因接受治疗而受到的损害事实负举证责 任。 在本案中，一审法院正确适用了举证责任倒置原则。在对原告感染艾滋病 病毒的认定过程中，运用排除法确定了医方应承担的举证责任。艾滋病病毒的 传播途径有： 1、性传播； 2、母婴传播； 3、血液传播。原告在感染艾滋病病毒 时只有六岁，可以排除性传播这一途径；又根据对其父母的两次艾滋病病毒抗 体呈阴性这一事实，也可以排除母婴传播这一途径；所以，其传播途径只能是 输血传播。这就确定了医院和血站的举证责任，原新野县血站必须提供充分的 证据以证明其所提供的血液无艾滋病病毒。为此，新野县卫生局委托南阳市卫 生防疫站对三名献血员的血小样及重新采集的血标本再次进行了检测， HIV 呈 阴性，以此来证明原血站的血液是合格的。但由于新野县卫生局未能提供原血 站三名献血员的献血档案，这就难以保证患者输入的血液与原三名献血员血液 的一致性，所以，卫生局的所提供的证据是不充分的，无法证明原血站所提供 的血液是合格产品，所以应推定原血站提供的血液是含有艾滋病病毒的血液， 其 负 有 侵 权 责 任 ， 依 法 应 承 担 相 应 的 法 律 后 果 。 对于新野县人民医院应否承担侵权责任，应以其在输血前是否依法定医疗 程序，对血液进行了必要的检测来进行认定。一审法院认为，新野县人民医院 属医疗机构，非血液制品的制造人，对血液制品的内在质量既无检测条件且依 照有关规定也无检测义务，其主要职责是对血液的有效期、型号进行核对，看 血液是否凝聚或溶血。 新野县人民医院提供的证据为：护士交班报告、当班护士的当庭证言，证 明四次输入的血液均顺利输完，无不良反应，护士在输血时按照要求对供血者 的姓名、血型及受血者的血型进行了核对，并查对了血交叉结果，血液是否过 期等情况也经过了庭审质证，但由于记载核对情况的病历被新野县卫生局调走 后无法找到而无法提供（该县卫生局也承认了这一事实），一审法院据此认定

该医院尽到了核查责任，没有过错，该医院的医疗行为对造成输血感染无直接 因果关系，不应负民事责任 但笔者认为，医院方的举证远未达到确实、充分的要求，不能形成完整的 证据链条，其所提供的护士交班报告及护士证言同医院有直接利害系，证明力 有限。作为尽了核查义务重要证据的病人病历及血液交叉单又不能提供（虽然 不是医院造成的，县卫生局负有直接责任），所以一审法院认定医院不负责任 的理由显然很不充分。国务院 1987 年发布的《医疗事故处理办法》第八条规 定，发生医疗事故或事件的医疗单位，应指派专人妥善保管有关的各种原始资 料，严禁涂改、伪造、隐匿、销毁。由于县卫生局是县医院的上级主管部门， 其依职权调走医院的有关原始资料，医院方面是无权予以拒绝的，结果造成原 始资料丢失。所以，医院方面不能充分举证证明自己尽到了输血前的各种注意 义务，在很大程度上是由于县卫生局的直接原因造成的，在此，县卫生局负有 相应的行政责任。假设医院方面由于不能充分举证而承担了一部分民事责任， 医院方面应可以通过行政赔偿程序向县卫生局追偿，但医院方面不能以此为由 主张其已履行了充分举证的义务 在本案中，可以认定的事实是，医院在输血时履行了输血前的一些必要的 检测义务，不会在未进行最基本核对的情况下为病人输血，否则病人很可能会 出现不良反应，甚至危及生命安全。但是否完全按输血程序进行核查还不能确 定，因为记录这些情况的原始资料已经无法找到，不能就此推定医院尽了必要 的注意义务。可以假设一下，即使医院方严格按照输血前的程序进行了核查， 但如果当时我国这方面的规章未明确规定输血前必须进行艾滋病病毒检测，医 院在不知的情况下，还会将含有艾滋病病毒的血液输入患者的体内，患者还是 不可避免地被感染上艾滋病病毒，所以县医院的医疗行为对造成输血感染无直 接因果关系，但这不能成为医院免除责任的理由，其负一定的责任，并非直接 造成了患者感染上艾滋病病毒，而是间接导致了这一结果；因为其提供不出输 血时的病历，也导致了医院无法证明其在输血时尽了必要的注意义务。假设医 院在给患者治疗完毕之后，病历因各种原因而丢失，而医院可以以此为借口而 不负责任，这将开辟一个危险的先例，因为这直接侵害了患者的知情权，于医 院自身也相当不利。所以，医院要对其在输血前未尽必要的注意义务而承担一 定的民事赔偿责任 鉴于此次事故的发生是因输入了含有艾滋病病毒的血液，而血液是原血站 提供的，所以，原血站对损害后果存在直接因果关系，应负主要责任；医院对 事件的发生不存在直接因果关系，而是在不能充分举证的情况下导致案件事实 不明而应承担的间接责任，即次要责任，但原血站与新野县人民医院之间不是 连带责任关系

二、赔偿范围和数额的确定 原告无辜感染上艾滋病病毒时年仅 6 岁，目前，医学界对此病虽然有一些 治疗方法，如中医疗法、西医 “高效抗病毒疗法 ”等，但都不能完全治好此病， 只能在最大程度上减弱病毒的侵害，也就是说，艾滋病在目前来说是一种不治 之症。但是，即使是不治之症也要尽最大努力来治疗。所以，被告方首先要赔 偿由于损害而发生的不必要的医疗费用，是指病人对医疗损害进行医治而支出 的医疗费用，以实际损失或以必要为准。 对这项费用的计算，要充分听取在治疗艾滋病方面比较权威的医学专家的

意见，考虑到各种情况，赔偿数额能够使患者的治疗费用得到有效的保障，避 免出现患者因无钱医治而陷入绝境的情况。可以采取一次支付的方式，也可以 采取分期支付的方式。其次是陪护费，是指由于医疗损害使患者健康状况恶化 必须有人陪护从而支出的费用。第三是律师费用，医疗损害诉讼通常涉及非常 复杂的医学及法律知识，如果没有律师参与，诉讼将很难进行，也不利于保护 受害人的合法利益。最后是精神上的损害，是指因医疗损害而给患者及其家属 所带来的精神上的痛苦。无辜感染上艾滋病病毒，对患者及其家属所造成的精 神痛苦是不言而喻的，而这种痛苦是持久的，将会伴随患者及其父母的一生。 以上这四项费用是被告方必须支付的。

在对患者进行赔偿的问题上，卫生界人士认为，病人权益不等于消费者权 益，补偿数额应参照交通事故赔付标准。他们认为，在我国，多数医疗机构为 政府实行一定补贴并严格限定服务价格的公立非营利性机构，有关事故补偿问 题也不应等同于一般消费赔偿，另外，最高人民法院与卫生界达成共识，以往 判定的有关医疗事故精神赔偿的案例，不作为今后判决范例。③梁慧星先生也 认为，患者不是消费者，法院审理医疗损害赔偿案件，不应适用《消费者权益 保护法》，他认为，保护消费者也要适度。④笔者不同意上述观点，尤其是梁 慧星先生关于 “保护消费者权益也要适度 ”的观点。根据其观点，在目前的司法 实践中好像对患者的保护已经过度了。诚然，医疗行为和纯粹营利性的经济行 为有不同之处，在对患者进行治疗以恢复其健康或延续其生命的过程中，由于 人们总体认识能力的不足和医疗手段的限制，存在很多不确定因素，有时不可 避免地对患者的生命权和健康权造成损害，在此情况下，对患者造成的损失只 能通过医疗保险制度予以化解，而不能由患者独自承担。在目前的司法实践 中，对患者的保护不存在 “过度”的问题，在总体上是远远不够。在本案中，原 血站和医院虽然不是以营利为目的的企业法人，而是事业单位，以治病救人为 主要目的，但因其不履行法定检测义务造成原告感染艾滋病病毒，由此所产生 的赔偿后果应由其承担，但在确定赔偿数额时可以作为一个予以考虑的因素， 但不能成为医疗部门不赔偿患者最基本损失的借口，患者最基本的损失应予以 保障。

患者因使用血液制品而感染艾滋病病毒的案例，在国外已发生多起。 1992 年，美国密西根西区联邦地区法院审理了全美第一个血友病人起诉制药公司的 案件。原告是一名儿童及其父母，这名儿童在接受血友病治疗的过程中，因使 用了被告阿莫尔制药公司的产品浓缩凝血因子 8 号而感染上了艾滋病，这名儿 童在 12 岁时死亡。其父母要求被告赔偿精神创伤和损失。陪审团认为，阿莫尔 制药公司因未能及时而有效地向主治医生就浓缩凝血因子 8 号与潜在的艾滋病 病毒的联系发出警告而存在过失，由于被告的过失直接导致了这名儿童的死 亡，陪审团裁决赔偿其父母的损失各为 100 万美元（该儿童在诉讼过程中死 亡，其诉讼请求随着他的死亡而终结，但允许其双亲要求被告赔偿精神创伤和 损失）。

在本案中，无法回避的问题是：原县血站是依法成立的独立事业法人，已 在事故发生前依法撤销，应以其自有财产独立承担民事责任，而其现存财产价 值仅 11 万多元，而其应赔偿的数额远远大于这一数额。二审法院以调解方式处 理了这一案件，也未认定医院应承担一定的赔偿责任。原血站的上级主管部门 县卫生局以 “自愿补偿 ”方式给付原告 38 万元，原县血站的设备财产所有权归原 告。虽然这远远不能满足原告的要求，不要说精神赔偿，连原告的治疗费都不 够，但这一解决方案在我国现行医疗体制下是一个不得不接受的结果（虽然对 原告方极不公平，其健康权受到严重侵害，生命权受到威胁）。

法院采取的是调解的方式，而且使用了 “补偿 ”的用语，是为了避免出现这 样一种情况：在医疗机构的全部财产不足以支付由于医疗事故而给原告带来的 损失时，其上级主管部门不负有连带赔偿责任。但在本案中，县卫生局对其下 属单位的工作监督管理不利是这一事件发生的一个重要因素，其负有不可推卸 的行政责任，这也许是其在二审过程中补偿原告 38 万元的根本原因。原告之所 以接受这一调解方案，也在于以下措施的落实：新野县政府有关部门一次性给 予李某社会救济金 10 万元；为其父调整了工作，保障其稳定的工资收入；北京 佑安医院免去了其数万元的检测费；制药厂减免了治疗所需的药费；律师免费 为其代理本案；一、二审法院免去了诉讼费。这一社会性的解决方案是在相应 制度不健全的情况下的无奈选择。

这一事件的发生，暴露了我国医疗制度的一些重大缺陷，即未建立医疗保 险制度。医疗机构由于无力承担巨额医疗费用（更不要说其他费用了。如果一 个医疗机构因为医疗损害赔偿而倒闭，这就不仅仅是医疗机构的损失，而且是 整个社会的损失，更是制度的悲哀），患者是直接的受害者，他们的生命权、 健康权遭受严重侵害而得不到足够的赔偿。患者在医疗纠纷案件中本来就处于 弱者的地位，我国现行的医疗制度又强化了他们这种弱者的地位。因医疗事故 而产生的风险， 只有整个社会才能负担得了，所以，我国医疗保险制度的建立 势在必行。在另一方面，在血液的检测方面，没有艾滋病病毒检测这一项，是 在输血过程中导致艾滋病病毒传播的致命因素。在本案审理过程中，河南省驻 马店中院自今年以来已接连受理了 5 起因输血感染艾滋病病毒引发的人身损害 赔偿案，其中一 6岁儿童已经因患艾滋病而死亡。⑥由此可以看出加强血液管 理的紧迫性。所以，在采集血液时，要严格实行艾滋病病毒检测制度。法院判 决直接解决原被告双方当事人之间的纠纷，恢复正常的社会秩序；间接为其他 社会成员提供明确的行为预期模式。本案判决解决了双方当事人之间的纠纷， 但要实现第二个效果，就需要立法机构对此作出积极的回应，尽快制定有关法 律法规，以防止类似情况的出现。

民法经典案例分析