第1章经济法律基础

第3节 经济法律关系

一、经济法律关系的概念

法律关系----指经过法律规范调整所形成的法律主体之间具有权利和义务性质的社会关系。

经济法律关系---是指经济法主体在经济管理和经济活动过程中所形成的，由经济法加以确认的经济权利和经济义务关系。

3、经济法律关系的构成要素

任何一种经济法律关系都由主体、内容、客体三个要素构成。三要素互相联系、缺一不可。

经济法律关系主体---是指在经济管理和协调过程中依法独立享受经济权利和承担经济义务的当事人。包括国家、国家机关、企业及其他社会组织、企业的内部组织和有关人员、农村承包经营户、个体工商户和自然人。

经济法律关系的内容---是指经济法律关系的主体享有的经济权利和承担的经济义务。包括经济权利和经济义务。

经济法律关系客体---是指经济法律关系主体间享有经济权利和承担经济义务所共同指向的对象。包括物、行为和智力成果。

第4节 经济法律责任

经济法律责任的概念：经济法律责任---即违反经济法的责任，是指由经济法规定，在经济法主体违反法定经济义务时必须承担的法律后果。

经济法律责任的特点

1、经济法律责任的综合统一性：经济法律责任是民事责任、行政责任、刑事责任的综合。

2、经济法律责任的双重处罚性：体现在“两罚”和“并处”上。

过错责任原则（普遍适用原则）：

是指只有在基于故意或过失侵害他人的权利和利益，并且造成了损害的情况下，行为人才承担损害赔偿责任。其实质在于以行为人的主观心理状态作为确定责任归属的根据。具体而言，就是有过错才有责任，无过错即无责任。

过错责任原则的构成：

过错责任原则构成要件有四个：过错、违法行为、因果关系、损害事实。

1.违法行为：行为人实施了某行为(作为、不作为)；

2.损害事实：是指行为人的行为对受害人的民事权益造成的不利后果(表现为财产减少、生命丧失、身体残疾、名誉受损、精神痛苦等)；

3.违法行为与损害事实之间的因果关系；

4.主观过错(核心要件):以过错(包括故意和过失)为侵权责任的必备、最终、决定性构成要件。

(1)故意是指行为人预见到自己的行为会导致某一损害后果而希望或者放任该结果发生的一种主观心理状态(表现为行为人对损害后果的追求、放任心态)；

(2)过失是指行为人因疏忽或者轻信而使自己未履行应有的注意义务的一种心理状态(表现为行为人不希望、不追求、不放任损害后果的心态)。

无过错责任追究（特殊原则）：交通案件

市场主体法

第2章 个人独资企业法

第1节 个人独资企业法概述

一、概念和特征

个人独资企业，是指依法在中国境内设立，由一个自然人（中国公民）投资，财产为投资人个人所有，投资人以其个人财产对企业债务承担无限责任的经营实体。

特征：1、投资人——一个自然人

2、企业的财产——投资者个人所有

3、依法设立的非法人企业

4、责任承担——无限责任

第三章合伙企业法

第一节概述

一、合伙企业的概念、种类、法律地位

合伙企业，是指两个以上的自然人、法人和其他组织为着共同目的，相互约定共同出资、合伙经营、共享收益、共担风险依法在中国境内设立的普通合伙企业（特殊普通合伙企业）和有限合伙企业。它们是一种合同关系。

普通合伙企业：由普通合伙人组成，合伙人对合伙企业债务承担无限连带责任。

有限合伙企业：由普通合伙人和有限合伙人组成，普通合伙人对合伙企业债务承担无限连带责任，有限合伙人以其认缴的出资额为限对合伙企业债务承担责任。

第2节 普通合伙企业

一、合伙企业的设立

（一）设立条件

1、有二个以上合伙人。人数两个以上，可以是自然人、法人或其他组织；具有完全民事行为能力。

注:国有独资公司、国有企业、上市公司、公益性的事业单位、社会团体——不得成为普通合伙人。

2、有书面合伙协议。书面形式，遵循自愿、平等、公平、诚实信用原则，并经全体合伙人协商一致。

3、有合伙人认缴或实际交付的出资。货币、实物、土地使用权、知识产权、劳务（其评估方法经全体合伙人协商一致,在协议中注明）。

4、有合伙企业的名称和生产经营场所。可用“商行”或“企业”字样，不得使用“有限”“有限责任”或“公司”字样,应当标明“普通合伙”或“有限合伙”字样。

5、法律、行政法规规定的其他条件。

三、合伙企业的事务执行

（一）合伙企业的事务执行（经营管理方式）

1、合伙企业事务的执行方式

（1）由合伙协议约定或全体合伙人决定，委托一名或数名合伙人执行；

（2）经全体合伙人一致同意，也可聘任合伙人以外的人担任合伙企业的经营管理人员；

（3）由全体合伙人共同执行。

合伙企业对合伙人执行合伙企业事务以及对外代表合伙企业全力的限制，不得对抗善意第三人。

2、合伙人决议对其他合伙人执行事务的异议，采用一人一票、少数服从多数的原则进行表决。

（三）利润与亏损承担办法

1、合伙协议的约定办理；

2、合伙协议未约定或者约定不明确的，由合伙人协商决定；

3、协商不成的，由合伙人按照实缴出资比例分配、分担；

4、无法确定出资比例的，由合伙人平均分配、分担。

第3节 有限合伙企业

1、概述

有限合伙企业由二个以上五十个以下合伙人设立，至少有一个名以上普通合伙人承担无限连带责任，一名以上有限合伙人以其出资额为限承担有限责任。

第5节 特殊的普通合伙企业

特殊的普通合伙企业是采用合伙制形式、以专业知识和专门技能为客户提供有偿服务的专业服务机构。

一个合伙人或数个合伙人在执业活动中因故意或重大过失造成合伙企业债务的，应当承担无限连带责任，其他合伙人以其在合伙企业中的财产份额为限承担责任；合伙人在执业活动中非因故意或重大过失造成的合伙企业债务以及合伙企业的其他债务，由权体合伙人承担无限来年带责任；合伙人执业活动中因故意或重大过失造成的合伙企业债务，以合伙企业财产对外承担责任后，该合伙人应当按照合伙协议的约定对给合伙企业造成的损失承担赔偿责任。

案例：

1、2014年4月，蔡庆与王紫藤、李靖等3个朋友计划共同出资合伙经营一家酒吧，合伙协议决定使用王紫藤的个体工商营业执照。并决定：蔡庆与王紫藤各出资5000元，李靖1万元。利润分配、亏损承担比例为25%：25%：50%。王紫藤向朋友借款4000元，购买酒吧办公用品。后王紫藤提出，这4000元债务应该按照25%：25%：50%的比例承担。蔡庆与李靖都不同意。发生争议。请问：

（1）合伙企业设立条件是什么？

（2）本案之酒吧设立符合法律规定么？

（3）4000元借款如何处理？

分析：

（1）《中华人民共和国合伙企业法》在设立的条件、程序方面，都有具体规定。

（2）合伙企业使用王紫藤的个体工商营业执照代替合伙企业的营业执照，是不合法的。

（3）王紫藤向朋友借款4000元，购买酒吧办公用品时，该合伙企业还没有成立。所以，不能以合伙企业名义从事民事活动。但是，借款确实是用于购买酒吧办公用品的应由三人共同承担。应当按照25%：25%：50%的分配比承担这笔债务。

2、一合伙企业，在清算时，其企业财产加上各合伙人的可执行财产，共计有50万元现金和价值150万元的实物。其负债为：职工工资10万元，银行贷款40万元和其他债务160万元，欠缴税款60万元。请问：

（1）如果你是清算人，该如何清算和清偿？

（2）全部财产不足清偿其债务时，应该如何处理？

分析：

（1）清算和清偿：首先用现金50万元中的10万元偿还职工工资；其次用余下的现金40万元缴税款；以实物变现所得150万元中的20万元缴齐税款，余下130万元；最后用余下的130万元偿还银行贷款与其他债务，尚有70万元钱缺口。

（2）财产不足清偿其债务时：合伙企业清算时，其全部财产不足清偿其债务的，用其在合伙企业出资以外的财产承担无限连带清偿责任：全体合伙人，依照合伙协议约定的比例分配和分担；合伙协议未约定利润分配和亏损分担比例的，由各合伙人协商；协商不成的由合伙人平均分配和分担。

3、2010年8月，我国某企业下岗职工甲、乙、丙协商设立普通合伙企业，三方口头商定的合伙协议内容为：甲、乙以劳务和实物出资，对企业债务承担无限连带责任，并由甲、乙负责公司的经营管理事务，丙以货币出资，对企业债务以其出资额为限承担有限责任，不参与企业的经营管理。经过纠正有关不合法的问题后，合伙企业得以成立。开业不久，丙提出退伙。在该年10月下旬，丙撤资退伙的同时，合伙企业又接纳丁入伙。该年10月底，合伙企业的债权人A就10月前发生的债务要求现在的合伙人及退伙人共同承担连带清偿责任；退伙人丙认为，自己已经退出合伙企业，对合伙企业债务不再承担任何责任；入伙人丁则认为，自己对入伙前发生的债务也不承担任何责任。请问：

（1）在合伙企业设立中，存在哪些不合法的地方？应如何纠正？

（2）对债权人A的请求，合伙人甲、乙、退伙人丙、新入伙人丁应当如何承担责任？

（3）假设合伙协议约定只有甲和丙才有权执行合伙事务、乙无权执行合伙事务，而乙以合伙企业名义与B公司签订了一份合同，那么，该合同的效力如何确认？

（4）假设合伙协议规定由甲行使合伙事务执行，丙向C公民借款时，在征得甲的同意后，将其在合伙企业中的财产份额出质给C，那么丙的出质是否有效？

分析：

（1）根据我国《合伙企业法》的有关规定，本案例合伙企业的设立中，存在着两处不合法的地方：①：“口头商定合伙协议”，合伙协议必须采用书面形式；②“丙以货币出资，对企业债务以其出资额为限承担有限责任”，普通合伙企业的全体合伙人对企业债务均承担无限连带责任。

（2）根据《合伙企业法》规定，退伙人对其退伙前已发生的合伙企业债务，与其他合伙人承担连带责任，所以丙对10月前的债务承担无限连带责任；新入伙人对其入伙前合伙企业的债务也承担连带责任，所以丁对合伙企业债务也承担无限连带责任；普通合伙企业全体合伙人对企业债务承担无限连带责任，所以，甲、乙对企业债务承担无限连带责任，由此，甲、乙、丙、丁均对债权人A承担无限连带责任。

（3）根据《合伙企业法》规定，合伙企业对合伙人执行合伙企业事务以及对外代表合伙企业权利的限制，不得对抗不知情的善意第三人。如B公司不知道乙是权利被限制的合伙人而与之签约，则该合同有效；反之，如果B公司明知乙的权利受到限制而与之签约，则该合同无效。

（4）根据《合伙企业法》规定，合伙人以其在合伙企业中的财产份额出质的，须经其他合伙人一致同意。否则，出质行为无效，也可作退伙处理；由此给其他合伙人造成损失的，依法承担赔偿责任。本案中，丙只征得了甲的同意，尽管甲是协议规定的合伙事务的执行人，但他也无权决定丙的出质事宜。只有同时获得了甲、乙的同意，丙才能以其在合伙企业中的财产份额出质给C。

4、甲、乙、丙、丁、戊拟共同组建一有限责任性质的饮料公司，注册资本200万元，公司拟不设董事会，由甲任执行董事；不设监事会，由丙担任公司的监事。饮料公司成立后经营一直不景气，已欠A银行贷款100万元未还。经股东会决议，决定把饮料公司惟一盈利的保健品车间分出去，另成立有独立法人资格的保健品厂。后饮料公司增资扩股，乙将其股份转让给C公司。请问：

（1）饮料公司的组织机构设置是否符合公司法的规定？为什么？

（2）饮料公司设立保健品厂的行为在公司法上属于什么性质的行为？设立后，饮料公司原有的债权债务应如何承担？

（3）乙转让股份时应遵循股份转让的何种规则？

分析：

（1）符合公司法的规定。因为有限责任公司股东人数较少和规模较少的，可以设1名执行董事，不设立懂事会；股东人数较少和规模较少，可以设1至2名监事。

（2）公司分立；设立后，饮料公司原有的债权债务保健品厂承担连带责任。

（3）股东向股东以外的人转让其出资时，必须经全体股东过半数同意；不同意购买的股东应当购买该转让的出资，如果不购买该转让的出资，视为同意转让。经股东同意转让的出资，在同等条件下，其他股东对该出资有优先购买权。

第四章公司法

第1节 公司与公司法概述

一、公司的概念

公司是指根据公司法设立的以营利为目的的企业法人。

法人是指具有民事权利能力和民事行为能力，依法独立享有民事权利和承担民事义务的组织机构。

法人应具备的条件：⒈依法成立；⒉有必要的财产或经费；⒊有自己的名称、组织机构和场所；

⒋能够独立承担民事责任。

第3节 有限责任公司

一、有限责任公司的概念

有限责任公司是指依照公司法设立的，股东以其出资额为限对公司承担有限责任，公司以其全部资产对其债务承担责任的公司。

二、有限责任公司的设立

设立条件：

⒈股东符合法定人数，50个股东以下出资设立；

⒉有符合公司章程规定的全体股东认缴的出资额；

股东可以用货币、实物、知识产权、土地使用权，不得以劳务、信用、自然人姓名、商誉、特许经营权或设定担保的财产出资。

⒊股东共同制定公司章程；

（1）设立有限责任公司必须由股东共同依法制定公司章程；

（2）一人有限责任公司的章程由股东制定；

（3）国有独资公司章程由国有资产监督管理机构制定，或者由董事会制订报国有资产监督管理机构批准。

⒋有公司名称，建立符合有限责任公司要求的组织机构，公司名称应带有“有限责任”字样；

⒌有公司的住所。

四、有限责任公司的组织机构

（一）股东会（最高权力机构）

首次股东会议由出资最多的股东召集和主持。

股东会议分为定期会议和临时会议。

召开临时股东会议的情形：（1）代表1/10以上表决权的股东；（2）1/3以上的董事；（3）监事会或不设监事会的公司的监事提议召开。

须经代表2/3以上表决权的股东通过的事项：（1）修改公司章程；（2）增加或减少注册资本的决议；（3）公司合并、分立、解散；（4）变更公司形式。

（二）董事会（决策机构）和经理（执行机构）

由3--13名董事组成，股东人数较少或规模较小的有限责任公司，可以不设董事会，只设一名执行董事。董事的任期每届不得超过3年，可以连任。

经理是公司的执行机构，对董事会负责。

（三）监事会（监督机构）

不得少于3人，职工代表的比例不得低于1/3。

国有独资公司监事会成员不得少于5人。

监事的任期每届任期不得超过3年，可以连任。

董事、高级管理人员（经理）、财务负责人不得兼任公司监事

第4节 股份有限公司

一、股份有限公司的概念

是指全部资本划分为等额股份，股东以其所持有的股份为限对公司承担责任，公司以其全部资产对公司的债务承担责任的公司。

二、股份有限公司的设立

（一）设立条件

⒈发起人符合法定人数；（应当有2人以上200人以下为发起人，其中须有半数以上的发起人在中国境内有住所。）

⒉有符合公司章程规定的全体发起人认购的股本总额或募集的实收股本总额；

⒊股份发行、筹办事项符合法律规定；

⒋发起人制订公司章程，采用募集设立方式的需经创立大会通过；

⒌有公司名称，建立符合股份有限公司要求的组织机构；

⒍有公司住所。

三、股份有限公司的组织机构

（一）股东大会（最高权力机构）

有下列情形之一的，应当在两个月内召开临时股东大会：

（1）董事人数不足公司法规定人数或者公司章程所定人数的2/3时；

（2）单独或合计持有公司10%以上股份的股东请求时；

（3）公司未弥补的亏损达实收股本总额1/3时；

（4）董事会认为必要时；

（5）监事会提议召开时；

（6）公司章程规定的其他情形。

（二）董事会（决策机构）和经理（执行机构）

董事会成员由5—19人组成，每届任期不得超过3年。

代表1/10以上表决权的股东、1/3以上董事或监事会可以提议召开董事会临时会议。

（三）监事会（监督机构）

监事会成员不得少于3人，其中职工代表的比例不得低于1/3。

监事会每6个月至少召开一次会议。

董事、高级管理人员不得兼任监事。

第六节公司股票、债券与公司财务、会计

一、公司股票（股份）、公司债券

（一）股份有限公司的股票（股份）

公司的股份采用股票的形式，股票是公司签发的证明股东所持有股份的凭证。

股票发行原则：“同股同权，同股同利，同股同价”。股票发行价格可以按面值发行，可以溢价发行，不得折价发行。

股票按股东享有的权力不同，分为普通股和优先股。

普通股的特点：（1）股息不固定，随公司经营而变化；

（2）股东参与经营管理；

（3）破产清算排在优先股股东之后。

优先股的特点：（1）股息固定；

（2）不参与经营管理；

（3）破产清算时排在普通股股东之前。

（二）公司债券

公司债券是指公司依照法定程序发行的、约定在一定期限还本付息的有价证券。

债券的特点：

（1）固定的利率；

（2）到期还本付息；

（3）视情况可提前回收；

（4）可平价、溢价、折价发行

发行公司债券应符合的条件：

（1）股份有限公司的净资产不低于3000万，有限责任公司的净资产不低于6000万；

（2）累计债券总额不超过公司净资产的40%；

（3）最近3年平均可分配利润足以支付公司债券1年的利息；

（4）筹集的资金投向符合国家产业政策；

（5）债券的利率不超过国务院限定的利率水平；

（6）国务院规定的其他条件。

债券与股票的区别：（站在投资者的角度该如何选择股票或债券？）

（1）法律关系不同，股票代表股权，债券形成的是债权债务；

（2）发行定价原则不同，股票可平价、溢价，但不能折价发行，债券可平价、溢价、折价发行；

（3）回购限制不同，股票一般无到期日，债券可视情况按市价回购；

（4）收益不同，股票的收益随公司经营效益变化而变化，债券的利率是固定不变的；

（5）破产清算顺序不同，债券排在股票之前；

（6）参与公司经营管理不同，股东可以参与公司经营管理，债权人不能参与公司经营管理。

第七节公司的变更、解散和清算

一、公司的合并与分立

（一）合并是指两个以上的公司依照法定程序变为一个公司的行为。它有两种形式：

⒈吸收合并，是指一个公司吸收其他公司，被吸收的公司解散。

⒉新设合并，是指两个以上的公司合并设立一个新的公司，合并各方解散。

公司合并时，合并各方的债权、债务，应当由合并后存续的公司或者新设的公司承继。

合并程序：合并各方签订合并协议，并编制资产负债表及财产清单；公司应当自作出合并决议之日起10日内通知债权人，并于30日内在报纸上公告；债权人自接到通知书之日起30日内，未接到通知书的自公告之日起45日内，可以要求公司清偿债务或者提供相应的担保。

（二）公司分立是指一个公司依法分为两个以上的公司，其财产作相应分割。它有两种形式：

⒈存续分立，是指一个公司分为两个或两个以上公司，原公司继续存在。

⒉新设分立，是指一个公司分解成两个或两个以上公司，分立公司消灭。

公司分立前的债务由分立后的公司承担连带责任，但是，公司在分立前与债权人就债务清偿达成的书面协议另有约定的除外。

分立程序：编制资产负债表及财产清单；公司应当自作出合并决议之日起10日内通知债权人，并于30日内在报纸上公告；债权人自接到通知书之日起30日内，未接到通知书的自公告之日起45日内，有权要求公司清偿债务或者提供相应的担保，不清偿债务或者不提供相应担保的，公司不得分立。

三、公司解散和清算

（一）公司的解散原因

公司的解散是一种丧失法人资格的行为，这种行为的结果，是公司丧失了进行业务活动的能力。

第一百八十条公司因下列原因解散：

1、自愿解散的原因：

（1）公司章程规定的营业期届满或公司章程规定的其他解散事由出现时；

（2）股东（大）会决议解散；

（3）因公司合并或分立需要解散的；

2、强制解散的原因：

（4）依法被吊销营业执照、责令关闭或被撤销；

（5）破产解散（第187条）；

（6）司法解散（第181条），公司经营发生严重困难，继续存续会使股东利益受到重大损失，通过其他途径不能解决的，持有公司表决权10%以上的股东，可以请求人民法院解散公司。

第五章外商投资企业法

第一节中外合资经营企业法

中外合资经营企业（又称合营企业）是指由中外合营者（中国的企业或其他经济组织同外国的企业、其他经济组织或个人）根据中国法律的规定，按照平等互利的原则，经中国政府批准，在中国境内设立的共同投资、共同经营、共负盈亏、共担风险的企业。

一、中外合资经营企业的特征

⒈合营企业是一个独立的公司实体，是中国法人企业；

⒉合营企业是股权式合营企业，合营者按出资比例分享利润、分担风险及亏损；

⒊合营双方共同参与经营管理，建立企业统一的决策管理机构。

二、中外合资经营企业的设立

（一）设立条件（符合下列一项或数项即可）

1、采用先进技术设备和科学管理方法，能增加产品品种，提高产品质量和产量，节约能源和材料；

2、有利于企业技术改造，能收到投资少、见效快、收益大；

3、能扩大产品出口，增加外汇收入；

4、能培训技术人员和经营管理人员。

（二）设立程序

⒈申请：中国合营者应向企业主管部门呈报可行性研究报告，经审查同意并转报审批机构批准；

⒉审批：审批机构是中国对外贸易经济主管部门，自接到全部文件之日起3个月内决定批准与否，经批准，发给批准证书；

⒊登记：领取批准证书后，在1个月内向工商行政管理局办理注册登记，领取营业执照。

三、合营企业的组织形式、注册资本与合营各方的出资方式

（一）组织形式：有限责任公司

（二）注册资本

1、外国合营者的投资比例不得低于注册资本的25%；

2、注册资本与投资总额的比例要符合法律规定，合营者在合营期内不得减少注册资本金；

3、经合营他方同意和审批机构批准，合营一方可以向第三者转让其全部或部分出资额，一方转让出资额时，合营他方有优先购买权。

（三）出资方式

合营各方可以货币、实物、工业产权、专有技术、场地使用权等作价出资，外方投资者以货币出资时，必须以外币缴付，不能以人民币缴付出资。

（四）出资期限

合营企业在合同、章程中应明确规定出资期限，如规定一次缴付出资的，投资各方应当自营业执照签发之日起6个月内缴清，若规定分期缴付的，投资各方第一期出资不得低于各自认缴出资额的15%，并且应当在营业执照签发之日起3个月内缴清，其余出资额应当自营业执照签发之日起一年内全部缴清。

四、合营企业的组织机构—董事会（最高权力机构）

合营者一方任董事长，另一方任副董事长，董事任期4年，可以连任。

董事会会议应有2/3以上董事出席方可举行，决议方式由合营企业章程的规定作出，但章程修改、中止、解散、注册资本增加或转让、与其他经济组织合并等，必须经出席董事会会议的董事一致通过。

五、合营企业的期限、解散

（一）合营企业的期限

合营企业的合营期限，按不同行业、不同情况作不同的规定，一般原则上为10-30年。

（二）合营企业的解散原因（应由董事会提出解散申请书，报审批机构批准)

1、企业发生严重亏损，无力继续经营；

2、合营一方不履行章程规定的义务，致使企业无法继续经营；

3、因自然灾害、战争等不可抗力遭受严重损失，无法继续经营；

4、合营企业未达到其经营目的，同时又无发展前途；

5、合营企业合同、章程所规定的其他解散原因已经出现。

第2节 中外合作经营企业法

二、中外合作经营企业的设立

（一）设立条件（国家鼓励的合作企业）

1、产品出口的生产型合作企业，即产品主要用于出口创汇的生产型合作企业；

2、技术先进的生产型合作企业，即外国合作者提供先进技术，从事新产品的开发，实现产品升级换代，以增加出口创汇或者替代进口的生产型合作企业。

三、中外合作经营企业的组织形式与管理形式

（一）合作企业的组织形式

⒈法人型合作企业的组织形式：有限责任公司

⒉非法人型合作企业的组织形式：合作关系

（二）合作企业的经营管理形式

⒈法人型合作企业—董事会制

⒉非法人型合作企业—联合管理制

⒊法人型与非法人型—委托管理制：经董事会或联合管理委员会一致同意，可以委托合作各方以外的他人经营管理合作企业。

第6章 企业破产法

第一节 破产程序的主体

破产是指债务人不能清偿到期债务时，由法院强制执行其全部财产，公平清偿给全体债权人，或者在法院监督下，由债务人与债权人会议达成和解协议，整顿、复苏企业清偿债务，避免倒闭清算的法律制度。

破产是商品经济社会发展到一定的阶段必然出现的法律现象。

一、破产人

（一）破产人的概念

破产人是受破产宣告、处于破产程序中的债务人。

债务人→破产人必须要具备：实质要件：破产能力、破产原因；形式要件：向法院申请启动破产程序

（二）破产能力是指债务人应具备破产宣告的资格：

我国《企业破产法》仅适用于企业法人

（三）破产原因（破产界限）

《破产法》第三条规定：“企业因经营管理不善造成严重亏损，不能清偿到期债务的，依照本法规定宣告破产。”

破产原因的实质标准是支付不能和资不抵债。

“支付不能”也称为“不能支付”或“不能清偿”，是指债务人由于陷入经济困境，缺乏清偿能力，对已经到期的债务，当债权人请求清偿时，债务人不能予以清偿或不能继续予以清偿的客观状态。

“资不抵债”是指债务人的全部财产已不足以偿还其所有债务，即债务人的资产总额小于其债务总额。因此，资不抵债又称为“债务超过”。

第3节 破产案件的申请和受理

1、破产案件的申请

破产申请是破产申请人请求法院受理破产案件的意思表示。在我国，破产程序的开始不以申请为准而是以受理为准。因此，破产申请不是破产程序的开始，而是破产程序开始的条件。债务人可依法向人民法院提出重整、和解或者破产清算申请。债务人不能清偿到期债务，债权人可以向人民法院提出对债务人进行充值呢个或者破产清算的申请。

（国有企业的破产申请需有国资委的同意书）

二、破产案件的管辖和受理

破产申请应当采用书面形式，向对案件有管辖权的人民法院提出。企业破产案件由债务人所在地人民法院受理。

1、地域管辖：债务人所在地（注册地）的人民法院

2、级别管辖：根据企业登记机关的级别来确定；基层人民法院：县、县级市、区工商行政管理机关登记的企业；中级人民法院：地区、地级市以上工商行政管理机关登记的企业，纳入国家计划的。

四、破产的分配与破产程序的终结

（一）破产财产的分配原则：

1、破产财产按法定顺序分配；

2、破产财产在没有满足上一顺位的全部清偿要求时，不得进行下一顺位的分配；

3、破产财产不能满足同一顺位的清偿要求时，按比例分配。

（二）破产财产的分配方式和顺序

破产财产优先拨付破产费用后，按以下法定顺序清偿：

1、破产企业所欠职工工资和劳动保险费；

2、破产企业所欠税款；

3、普通破产债权。

（三）破产费用

破产费用是指为维护破产债权人的共同利益而从破产财产中支付的费用。包括：⑴破产财产的管理、变价、分配所需要的费用；⑵破产案件的诉讼费用；⑶债权人会议费用；⑷催收债务所需费用；⑸为破产债权人的共同利益而在破产财产中支付的起他费用。

第五节 重整与和解

一、破产重整程序（企业经营管理不善）

重整是指当具有一定规模的公司或企业出现破产原因或有破产的危险，同时又具有振兴和再生的希望时，为防止公司或企业破产，经公司或企业利害关系人的申请，在法院的干预下对该公司或企业实施强制治理以促使其复兴的制度，是旨在挽救作为债务人的公司或企业的一种积极程序。

终止重整计划，宣告破产

在重整期间，有下列情形之一的，经管理人或利害关系人请求，人民法院应当裁定终止重整程序，并宣告债务人破产：

1、债务人的经营状况和财产状况继续严重恶化，缺乏挽救的可能性；

2、债务人有欺诈、恶意减少债务人财产或其他显著不利于债权人的行为；

3、由于债务人行为致使管理人无法执行职务。

二、和解

和解是在债务人出现破产原因，为了避免债务人破产，由债务人与全体债权人达成和解协议，按照和解协议调整债务人的债务、减轻债务人的负担，以使债务人恢复生机，并使债权人有可能得到比通过破产程序所能得到的更多的清偿的一种法律制度。债务人可以直接向人民法院提出申请和解，也可以在人民法院受理批产申请后、宣告债务人破产前申请和解.

终止和解程序，宣告破产

1.和解协议草案经债权人会议表决未获得通过，或者通过的协议未获得人民法院认可；

2.因债务人的欺诈或者其他违法行为而成立的和解协议；

3.债务人不能执行或者不执行和解协议。

第7章 合同法

第一节 合同及合同法概述

一、合同的概念及其特征

合同是平等主体的公民、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。

婚姻、收养、监护等有关身份关系的协议，适用其他法律的规定。

合同的特征：

（1）合同的主体具有平等的法律地位；

（2）合同是一种双方或多方的民事法律行为；

（3）合同是以设立、变更、终止财产性民事权利义务关系为目的的民事法律行为。

四、合同法的基本原则

合同法基本原则，是作为合同立法的指导思想以及适用合同法全部领域的基本准则。合同法原则对合同立法、守法、执法、司法等均有指导意义。

★ 合同平等原则

★ 合同自愿、公平原则

★ 诚实信用原则

第2节 合同成立

三、合同的订立过程

1、要约

要约，是订立合同的一方当事人向另一方发出希望与之缔结合同的意思表示。

构成要约须符合的条件：

（1）要约必须是向特定的人发出；（内容符合要约规定的商品广告也是要约）

（2）内容具体明确；（包括合同成立的主要条款等）

（3）要约必须具有缔结合同的目的。

要约只对要约人有约束力，在要约期限内要约不得随意变更或者撤销。

★注意：要约邀请与要约的区别

★要约的撤回和撤销

⑴要约的撤回：撤回要约的通知应当在要约到达受要约人之前或与要约同时到达受要约人。

⑵要约撤销：是指要约人在要约生效以后，将该项要约取消，使要约的法律效力归于消灭的意思表示。有下列情形之一的，要约不得撤销：

①要约人确定了承诺期限或以其他形式明示要约不可撤销；

②受要约人有理由认为要约是不可撤销的，并已经为履行合同作了准备工作。

★要约的失效，要约的失效是指要约丧失了法律约束力，有下列情形之一的，要约失效：

⑴拒绝要约的通知到达要约人；

⑵要约人依法撤销要约；

⑶承诺期限届满，受要约人未做出承诺；

⑷受要约人对要约的内容做出实质性变更。

2、承诺

承诺，是受要约人向要约人发出完全同意要约的意思表示。一旦承诺，合同即为成立。

构成承诺应符合的要件：

（1）承诺必须由受要约人作出；

（2）承诺应当以通知的方式作出；

（3）承诺必须在合理的期限内作出；（要约中如规定了承诺期限，承诺应当在该期限内作出。）

（4）承诺的内容应当与要约的内容一致 。

承诺可依法撤回：撤回承诺的通知应当在承诺通知到达要约人之前或与承诺通知同时到达要约人。

*逾期承诺： （1）非迟发迟到：受要约人在承诺期限内发出承诺，按照通常情况能够及时到达要约人，但因其他原因承诺到达要约人时超过承诺期限的，除要约人及时通知受要约人因承诺超过期限不接受该承诺的以外，该承诺有效。

（2）迟发迟到：受要约人超过承诺期限发出承诺，除要约人及时通知受约人该承诺有效的以外，为新要约。

*案例分析：

2011年4月20日，乙向甲发出函件称；“本人有100吨螺纹钢拟售，如有意购买，请于10日内报价。”2011年4月24日，甲向乙发出函件称：“本人欲以每吨5000元的价格全部（100吨）购入，如接受报价请于5月10日前让本人知悉。”

（1）乙于4月27日收到甲的函件，并于次日回函表示愿意购买。但由于投递错误，乙的回函于5月11日方到达甲处。因超过5月10日的最后期限，甲未再理会乙，而将钢材径售他人。乙要求甲履行钢材买卖合同。此时，甲乙合同是否成立？

（2）乙于4月27日收到甲的函件，但未阅读，直至5月10日才阅读，遂于5月11日回函表示接受报价。因超过5月10日的最后期限，甲未再理会乙，而将钢材径售他人。此时，甲乙合同是否成立？

*析：

（1）4月24日甲向乙发出的函件中买卖标的物、价格、数量均已明确，并表达报价一经接受合同即告成立，属于要约，4月27日要约到达乙时生效；受要约人在承诺期限内发出承诺，按照通常情况能够及时到达要约人，但因其他原因（如投递错误）致使承诺到达要约人时超过承诺期限的，为迟到承诺，除要约人及时通知受要约人因承诺超过期限不接受该承诺的以外，迟到承诺为有效承诺。在本案例中，甲应当及时通知乙承诺已经迟到且不接受，否则，甲、乙之间的合同成立且生效，乙有权要求甲依约履行。

（2）4月20日乙发给甲的函件中未明确价格，是邀请甲报价的意思表示，属于要约邀请。而4月24日甲发给乙的函件中买卖标的物、价格、数量均已明确，并表达报价一经接受合同即告成立的意思表示，属于要约，4月27日要约到达乙时生效，受要约人超过承诺期限发出承诺，属于迟延承诺，除要约人及时通知受约人该承诺有效的以外，迟延的承诺应视为新要约，在本案中，甲并未节后，合同未成立。

案例分析：

甲公司于2014年3月1日给乙公司发出电报称：“现有当年产玉米50吨，每吨1000元，如贵方需购，望于接到电报之日起一周内回复为盼”。3月3日乙公司给甲公司复电称：“接受贵方条件，但希望以每顿800元成交”。问：

（1）甲乙之间的合同关系是否成立？为什么？

（2）假设乙公司在3月10日复电给甲公司称：“完全接受贵方条件”，则甲乙之间的合同关系是否成立，为什么？

（3）假设乙公司在接到甲公司的电报后，于3月3日派人直接去公司提货时，甲公司已将这50吨玉米高价卖给了丙公司，甲公司是否需对乙公司承担责任？

解析：

（1）不成立，乙公司在3月3日的回复，对甲公司的要约作出了实质性变更，其回复为新要约，而不是承诺；

（2）不成立，乙公司于3月10日回复甲公司虽然是“完全接受条件”，但已经过了承诺期限，该回复为新要约；

（3）甲公司应当承担责任，甲公司的要约一旦到达乙公司即生效，甲公司就要受到要约的约束。

案例分析：

某建筑公司因建造一栋大楼，急需钢材，遂向本省的甲、乙、丙钢材厂发出传真，传真中称：“我公司急需标号为03型号的钢材300吨，如贵厂有货，请速来传真，我公司愿派人前往购买。”三家钢材厂在收到传真后，都先后向建筑公司回复了传真，在传真中告知它们备有现货，且告知了钢材的价格。而甲钢材厂在发出传真的同时，便派车该建筑公司送去了100吨钢材。在该批钢材送到之前，建筑公司得知丙钢材厂所生产的钢材质量较好，且价格合理，因此，向丙钢材厂去传真称：“我公司愿购买贵厂300吨03型号钢材，盼速送货，运费由我公司负担。”在发出传真后第二天上午，丙钢材厂发函称已准备发货。下午，架钢材厂将100吨钢材送到建筑公司，被告知，他们已决定购买丙钢材厂的钢材，因此不能接受其送来的钢材，甲钢材厂认为，建筑公司拒收货物已构成违约，双方因协商不成，甲钢材厂遂向法院提起诉讼。问：

（1）本案被告向原告发出的传真是要约邀请，还是要约，为什么？

（2）原告回复被告的传真和发运钢材的行为是不是要约？为什么？

（3）本争议应当如何解决？为什么？

*解析：

（1）本案被告向原告发出的是要约邀请，因为其内容未表明以订立合同为目的，内容也不具体明确；

（2）是要约，因为原告以传真告知货物的价格并发出货物来作出订立合同的提议，该提议已具备了未来合同的基本条款，且表明了原告愿意订立合同的明确意思；

（3）被告处于承诺人的地位，被告可以承诺也可以不承诺，被告拒绝收货物，表明其拒绝承诺，所以合同根本没有成立，被告自然不必承担违约责任。

四、缔约过失责任

缔约过失责任，是指缔约人因故意或过失违反先合同义务而给对方造成损害，应该依法承担赔偿责任。其表现形式为损害赔偿。

构成要件：

（1）缔约一方当事人违反了先合同义务；

（2）违反先合同义务缔约当事人之相对方有损失；

（3）违反先合同义务与损失之间有因果关系；

（4）违反先合同义务一方当事人具有过错。

案例分析：

2015年3月5日，甲公司给乙公司发出传真，称：“本公司有一批盐酸欲出售，每吨5000元。如贵公司有意购买，请速与本公司销售部联系。”乙公司接到传真后，认为价格较合算，遂向甲公司发出订单，订购盐酸100吨，总价款50万元，并请甲公司在3月30日前给出正式答复。但直到4月中旬，甲公司才发来传真，说盐酸已售完，请谅解。由于乙公司为准备购货款及仓库花去近2万元的费用，遂将甲公司起诉到法院，要求甲公司承担违约责任，赔偿其经济损失2万元。问：

（1）乙公司能否要求甲公司对其承担违约责任？为什么？

（2）对于乙公司的2万元的损失，甲公司应承担什么责任？为什么？

*解析：

（1）乙公司不能要求甲公司对其承担违约责任，因为甲公司的传真是要约邀请，而乙公司的订单才是要约，于3月30日之后已失效；

（2）甲应承担缔约过失责任，当事人在订立合同过程中有违背诚实信用原则的行为，，给对方造成损失的，应承担损害赔偿责任，由于甲公司在与乙公司订立合同过程中未及时将不能签约的原因通知乙公司，致使乙公司为履行合同准备资金和仓库，造成了近2万元的实际损失，因而甲公司应依法向乙公司承担缔约过失责任，赔偿乙公司的经济损失。

第三节 合同的效力

合同的效力：即合同的法律效力，是指法律赋予依法成立的合同具有拘束当事各方甚至第三人的强制力。

根据合同的法律效力，合同可以分为以下几类：

一、有效合同

有效合同的条件：

⑴行为人具有相应的民事权利能力和民事行为能力；

⑵意思表示真实 ；（自愿、协商一致）

⑶不违反法律、行政法规的强制性规定，不损害国家或社会公共利益。

*附条件合同；附生效条件的合同、附解除条件的合同

*附期限合同：附生效期限的合同、附终止期限的合同

二、无效合同

无效合同——虽然经当事人订立，但不能产生有效的法律后果，不受法律保护的合同。

以下合同无效：

⑴一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；

⑵恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益等；

⑶以合法形式掩盖非法目的；

⑷损害社会公共利益；

⑸违反法律、行政法规的强制性规定。

合同的无效，可分为全部无效、部分无效。

无效合同从订立时起就无效。

三、可撤销合同

可撤销合同——是指合同欠缺生效要件，但一方当事人可依照自己的意思使合同的内容变更或使合同的效力归于消灭的合同。其效力取决于当事人的意志。

导致合同可撤销的原因：

（1）因重大误解订立的合同；

（2）在订立合同时显失公平的；一方当事人在紧迫或缺乏经验情况下而订立的明显对自己有重大不利的合同；

（3）一方以欺诈、胁迫的手段或乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立的合同。

★合同当事人请求变更的，法院或仲裁机构不得撤销。

★合同当事人应向人民法院或仲裁机构申请行使撤销权，但应在撤销权人知道或者应当知道撤销事由之日起一年内提出。

四、效力待定合同

效力待定合同——是指合同欠缺有效条件，能否发生当事人预期的法律效力尚未确定，有待于其他行为或事实使之确定合同。

效力待定之情形：

⑴限制民事行为能力人订立的合同 ；

⑵无代理权人以他人名义订立的合同 ；

⑶无处分权人处分他人财产的合同。

效力待定合同经有权人追认，合同有效；

有权人在一定期间内（1个月）不予追认，合同归于无效。

*合同无效或被撤销后的法律后果

1、返还财产，不能返还或没有必要返还的，应当折价赔偿；

2、赔偿损失。

案例分析：

原甲公司业务员张某在火车上遇到与甲公司有长期业务关系的乙厂经理陈某，闲聊中张某得知乙厂正准备进行技术改造，需购置一台精密仪表。张某表示甲公司有这方面的业务关系，可以代为采购。双方达成协议。乙方按规定时间向甲公司寄去预付款10万元，但到合同约定的交货日期，甲公司却以张某在与乙厂签约时已是该公司的下岗人员，没有该公司业务代理权为由，拒绝履行合同；乙厂却认为甲公司并没有把解除张某业务代理权的情况通知自己，且张某仍具有盖有甲公司合同专用章的空白合同书，自己没有过错。双方为此发生纠纷。经协调，甲公司同意在15日内履行合同，乙厂同意追加1%的代理费。但15日后，甲公司仍未能购到乙厂需要的仪表。乙方催告甲公司时间紧张，再给10日的宽限期，届时仍不履行合同，将解除合同并追究责任。但期限过后，甲公司仍未购到乙厂急需的精密仪表。乙厂为此损失15万元，于是乙方提出解除合同，要求甲公司退还预付款，并赔偿损失。问：

（1）张某代表甲公司与乙厂签订的合同是否有效，为什么？

（2）甲公司与乙厂就履行时间和代理费达成的协议属于订立的新合同，还是原合同的补充，是否有效，为什么？

（3）乙厂向甲公司提出解除合同，退还预付款并赔偿损失的要求，是否有法律依据，为什么？

*解析：

（1）有效，因张某的代理权虽已终止，但由于乙厂与甲公司有长期业务关系，对甲公司的业务员张某很熟悉，且甲公司并未将业务员变更的情况通知乙厂，张某仍具有盖有甲公司合同专用章的空白合同书，乙厂有理由相信张某是有代理权的，这属于表见代理；

（2）是对原合同的变更，有效，依法订立的合同，即具有法律约束力，当事人必须全面履行合同规定的义务，任何一方都不得擅自变更或解除。但是，在合同没有履行或没有完全履行时，法律赋予当事人可以根据客观情况的变化，依照法律规定的条件和程序，对原合同进行修改和补充；

（3）符合，甲公司违约，当事人一方延迟履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行的，当事人可以解除合同。

第四节 合同的履行

*合同履行，是指合同当事人按照合同约定或法律规定，全面适当地完成各自承担的合同义务，使债权人的权利得以实现的过程。

*一、合同履行的基本原则：

1、实际履行原则：标的

2、全面履行原则（适当履行原则）：数量、质量、期限、地点、方式。（除标的外的其他合同义务）

3、协作履行原则

4、经济合理原则

特殊情形下合同履行的规则：

（一）合同约定不明之履行

1、协议补充；

2、当事人不能达成补充协议的，按照合同有关条款或者交易习惯确定；

3、不能按照合同有关条款或交易习惯的，通常按照以下原则确定：

（1）质量要求不明确，按照国家标准、行业标准；没有国家标准、行业标准的，按通常标准或符合合同目的的特定标准；

（2）价款或者酬金不明确的，按订立合同时履行地的市场价格履行；依法应当执行政府定价或政府指导价的，按规定履行；

（3）履行地点不明确的，给付货币的，在接受货币一方所在地履行，交付不动产的，在不动产多在地履行，其他标的，在履行义务一方所在地履行；

（4）履行期限不明确的，债务人可以随时履行，债权人也可以随时要求履行，但应当给对方必要的准备时间；

（5）履行方式不明确的，按照有利于实现合同目的的方式履行；

（6）履行费用的负担不明确的，由履行义务一方负担；

（7）履行顺序不明的，能够同时履行则同时履行，除非存在其他情况。

（二）价格变化对合同效力发生影响时合同履行的规则

逾期交付标的物的，遇价格上涨时，按照原价格执行；价格下降时，按照新价格执行；

逾期提取标的物或逾期付款的，遇价格上涨时，按照新价格执行，价格下降时，按照原价格执行。

即执行对违约方不利的价格。

（三）合同主体发生变化时合同履行规则

合同生效后，当事人不得因主体的变化而不履行合同义务。

（四）债务人履行方式变化时合同履行的规则

1、债务人的提前履行：债权人可以拒绝债务人提前履行债务，也可以接受，但提前履行不得损害债权人的利益，增加的费用由债务人承担。

2、债务人的部分履行：如部分履行损害债权人利益的，债权人可以拒绝，增加的费用由债务人承担。

二、抗辩权

抗辩权：是指在双务合同中，一方当事人未履行合同或履行合同不符合同规定，另一方当事人可以对抗对方的权利要求的权利。

★ 同时履行抗辩权：在双务合同中，没有先后履行顺序，应当同时履行，一方在对方履行之前有权拒绝其履行要求，一方在对方履行债务不符合约定时，有权拒绝其相应的履行要求。

★先履行抗辩权：在双务合同中，有先后履行顺序，先履行一方未履行或履行不符合约定的，后履行的一方有权拒绝应该先履行一方的履行请求或拒绝其相应的履行请求。

★不安抗辩权：是指在双务合同中，有先后履行顺序，如果先履行合同的一方当事人，有确切证据证明后履行义务一方当事人有不履行或者丧失履行债务能力的情形，在明确通知对方并出示证据之后，在对方没有提供切实有效的担保之前，有拒绝其要求自己先行履行债务请求的权利。有确切证据证明对方有下列情形之一的，可以中止履行：（1）经营状况严重恶化；（2）转移财产、抽逃资金，以逃避债务；（3）丧失商业信誉；（4）有丧失或者可能丧失履行债务能力的其他情形。

★注意：当事人中止履行的，应当及时通知对方，对方提供适当担保的，应当恢复履行，中止履行后，对方在合理期限内未恢复履行能力并且未提供适当担保的，中止履行的一方当事人可以解除合同。

案例分析：

甲乙签订合同，甲向乙购买钢材，价款500万元。合同约定：甲预先支付价款200万元。在支付价款的期限截止前，甲有确切的证据证明乙的经营状况严重恶化，极具无法给付对价的现实危险，便中止履行合同，并告知了乙，要求乙在一个月内提供担保，为此，双方发生纠纷并诉至法院。问：人民法院是否会支持甲的主张？

*解析：

可以主张，合同约定甲预先支付价款给卖方乙，甲作为先给付一方当事人，在对方缔约后财产状况明显恶化，且未提供适当担保，可能危及其债权实现时，可以主张不安抗辩权，中止合同履行，并通知对方。

三、合同的保全制度

★ 合同保全（一般担保）：是指为防止债务人责任财产的不正当减少而给债权人权利带来危害而设置的一种保全形式。

1、代位权

代位权，是指当债务人怠于行使享有的对第三人到期的债权，而危及到债权债权时，债权人为保全自己的债权，以自己的名义行使债务人权利的权利。

案例分析：

甲欠乙50万元，丙欠甲50万元，两债务均已到期。乙多次向甲催要欠款，甲无力偿还，但甲表示丙欠其50万元，待偿还时，其便立即向乙还款。后乙发现，甲并未采取措施向丙催要欠款，以致无力清偿对乙债务。乙遂依据代位权请求人民法院以自己的名义代位行使甲的权利，催促丙履行其对甲的债务。问：法院是否会支持乙的请求？为什么？

*解析：

会，乙可以行使代位权，由于甲怠于行使其到期的债权，而给乙造成损失。代位权的行使条件：（1）债权人与债务人之间存在合法的债权债务关系；（2）债务人在债务到期后，没有履行债务；（3）债务人享有对第三人的债权，但其怠于行使；（4）有保全债权的必要。

2、撤销权

撤销权，是指债权人对于债务人所为的危害债权的行为，请求法院予以撤销以维持债务人责任财产的权利。

债权人可以行使撤销权的情形：

①债务人放弃到期债权

②无偿转让财产；

③以明显不合理的低价转让财产。

★注意：

撤销权的行使应分别不同的情况：如果债务人的行为是无偿的，则可直接行使；债务人的行为是有偿的，如受让人是善意的第三人，则债权人不享有撤销权。

撤销权自债权人知道或应当知道撤消事由之日起一年内行使，自债务人的行为发生之日起五年内没有行使撤销权，该撤销权消灭。

案例分析：

甲公司和乙服装厂签订加工5万套服装，单价100元的合同，约定甲公司于10月30日前向乙服装厂支付预付款100万元，服装厂要在12月1日前交付第一批服装2万套，12月10日甲公司支付乙服装厂款项200万元，在次年1月15日前付第二批服装3万套，甲公司在接到第二批服装后15日内将余款200万元付给乙服装厂。合同约定一旦双方出现纠纷，即提交仲裁委员会仲裁。合同按期履行，但到12月5日，乙服装厂突发火灾，将厂房、面料和大部分设备烧毁。甲公司知道后，便停止向乙服装厂支付第二笔款项，经乙服装厂交涉，甲公司同意若乙服装厂在1月5日前恢复生产能力，甲公司便支付余下的全部款项，双方继续履行合同，由于筹措资金困难，乙服装厂在1月15日才恢复生产，请求甲公司继续履行合同，甲公司认为，由于服装销售季节性强，这时再生产服装已错过了销售高峰期，很难卖出去，于是通知对方解除合同，表示可以结清乙服装厂已交付服装的款项，乙服装厂经多次与甲公司协商未果，遂向人民法院提起诉讼。问：

（1）甲公司在得知乙服装厂因失火烧毁厂房、面料和大部分机器设备时即中止履行合同是否合法？为什么？

（2）乙服装厂于1月15日恢复生产能力，而甲公司却提出解除合同是否合法？为什么？

（3）乙服装厂在双方发生合同争议时向人民法院提起诉讼是否合法？为什么？

（4）本案应如何处理？为什么？

*解析：

（1）合法，因为乙服装厂因突发火灾导致厂房、面料和大部分机器设备被烧毁，说明乙服装厂有丧失履行债务能力的可能，根据法律规定，对方当事人可以中止履行合同并通知对方；

（2）合法，根据法律规定，当事人一方延迟履行债务致使不能实现合同目的，当事人可以解除合同，由于服装销售季节性很强，延迟履行已不能使甲公司实现合同目的；

（3）不合法，根据法律规定，仲裁协议独立存在，合同的变更、解除、终止或无效，不影响仲裁协议的效力，甲乙双方合同纠纷应当依照他们达成的仲裁协议请求仲裁委员会做出裁决；

（4）仲裁机构应确认甲公司主张解除合同的行为是合法有效的，合同自甲公司解除合同的通知到达乙服装厂时解除，合同解除后，尚未履行的3万套服装不再履行，对已履行的2万套服装应按合同规定由甲公司支付尚欠乙服装厂的100万元货款。

第五节 合同的变更、转让及终止

一、合同的变更

（一）合同变更的概念

　　　合同变更，是指在合同成立后、尚未履行或尚未完全履行之前，合同当事人保持不变而合同内容发生变化的行为。

（二）合同变更的要件

　１、合同变更须当事人协商一致；

　２、须有合同内容的变化；

　３、须遵守法定的形式。

★当事人协商一致，可以变更合同。但法律、行政法规规定变更合同应当办理批准、登记手续的，当事人必须依法办理有关手续。

★当事人对合同变更的内容约定不明确的，视为合同未变更。

二、合同的转让

（一）合同转让的概念

　　　合同转让，是指合同一方当事人依法将其享有的合同权利义务全部或者部分地转让给第三人的行为。

（二）合同债权转让，是指债权人通过与第三人订立合同工将其债权全部或部分转让给第三人的行为。债权转让的有效要件：

　　１、须存在有效的债权；

　　２、让与人与受让人之间就债权让与达成合意；

　　３、被让与的债权应具有可让与性；

4、债权让与须通知债务人。

（三）合同债务承担，是指债务人将合同的义务全部或部分转移给第三人的行为。债务承担的有效要件：

　１、须存在有效的债务；

　２、被转移的债务具有可转移性；

　３、第三人须与债权人或债务人就债务的转让达成合意；

　４、债务承担须经债权人同意。

★合同债权债务通过合同约定一并转让给第三人的，应取得合同对方当事人的同意；经济活动主体因合并、分立而转让债权债务的，应及时通知合同对方当事人。

三、合同的终止（原因）

（一）履行

（二）合同解除，是指合同关系因一定的法律事实出现或经双方当事人协商同意而使原本存在的合同关系不复存在。

★约定解除：是指当事人通过双方协商决定而进行的合同解除。

★法定解除：当事人依照法律规定，在法定事由出现后依法解除合同。

注意：法定解除的情由：

1、因不可抗力致使不能实现合同目的；

2、在履行期间届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；

3、当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合同期限内仍未履行；

4、当事人一方迟延履行主要债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；

5、法律规定的其他情形。

（三）债务抵销，法定抵销（当债务的标的物种类、品质相同时，任何一方可以将自己的债务与对方的债务抵销）和约定抵消（当债务的标的物种类、品质不相同时，经双方协商一致可以抵销）

（四）提存，是指债务人将无法清偿的标的物交有关部门保存以消灭合同关系的行为。我国的提存机关为公证机关或当地基层人民法院。

（五）免除，是指债权人对债务人所负债务予以全部或部分免除，导致债权人的债权全部或部分终止的单方面意思表示。

（六）混同，是指债权债务同归于一人的，原则上合同的权利义务终止。

（七）法律规定或者当事人约定终止的其他情形。

第六节 违约责任

一、违约责任概述

违约责任，是指合同当事人因违反合同所应承担的民事责任。

二、违约行为

（一）不履行合同义务

1、不能履行

2、拒绝履行

（二）履行合同义务不符合约定

二、承担违约责任的方式

（一）继续履行合同

继续履行，又称强制履行、依约履行，指违约方不履行合同时，由法院强制违约方继续履行合同债务的责任承担方式。

1、金钱债务中的继续履行

2、非金钱债务中的继续履行

3、延迟履行与继续履行

（二）补救措施：质量不符合约定的，可以要求对方承担修理、更换、重作、退货、减少价款或报酬等违约责任。

（三）赔偿损失

★当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定时给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。当事人可以在合同中约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。

（四）违约金

违约金，指由合同约定的，在发生违约事实时，违约方支付的一定数额的货币。

★违约金的前提是有违约金条款且合同生效

★合同中可约定违约金的数额或计算方法。

★违约金的约定与实际损失过于悬殊的，可请求法院或仲裁机构增加或适当减少。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求法院或仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求法院或仲裁机构予以适当减少。

★既约定有违约金又约定了定金的，守约方只能选择适用其一。

注意：损害赔偿与违约金有一定的关联。

1、有违约金约定且造成实际损失的，先计付违约金，损失额大于违约金的，计付违约金后不足的部分再行赔偿；实际损失小于违约金的，不再计付赔偿。

2、没有违约金约定但造成损失的，依照实际损失额确定赔偿。

（五）定金（钱保）

定金，是合同当事人一方在合同成立前或合同成立时，为保证合同的履行而向对方当事人交付一定数额之款项。

★定金交付：以实际交付为准

★定金数额：不得超过合同标的之20%

★定金与违约金：可同时约定，但追究违约责任时，守约方只能择其一。

定金罚则

⑴给付定金的一方不履行债务的，无权要求返还定金；

⑵接受定金的一方不履行债务的，应当双倍返还定金。

四、违约责任的免除

不可抗力

五、违约的类型

（一）单方违约

（三）双方违约

（四）因第三人原因造成的违约

案例分析：

中国甲公司与外国乙公司签订一批货物买卖合同，甲方向乙方购买机器设备，价款500万元，合同约定违约金100万元。问：

（1）甲方尚未付款前，发现乙方的供货不符合合同约定，应如何处理？

（2）如果乙方违约未能供货，给甲方造成损失5万元，乙方要求减少违约金数额，法律是否允许？

（3）如乙方违约给甲方造成8000万元损失，乙方能否提出减少赔偿金额的要求。

解析：

（1）一方在对方履行债务不符合同约定时，有权拒绝其对应的履行要求；

（2）约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或仲裁机构予以适当减少；

（3）当事人一方不履行合同义务或履行义务不符合约定给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利润，但不得超过违反合同一方订立合同时预见或应当预见到的因违反合同可能造成的损失。本合同标的为500万元，实际造成的损失为8000万元，二者相差悬殊，有可能超过违约方订立合同时应预见的违约损失，所以乙方可以提出减少赔偿的请求。

案例分析：

某农机厂（甲方）与某机械厂（乙方）于2014年3月21日签订了一份购销合同。合同约定，2014年10月下旬由乙方向甲方一次性提供农用100马力柴油机50台，单价6000元，总价款30万元，甲方自提自运，货到验收后10日内付款，违约者处以5％的违约金。2014年10月20日，甲方向乙方发出电报通知，10月28日派车提货。届时，甲方从所在地运输公司租用五辆汽车，并派工程技术人员5人随车前往乙方提运柴油机。到厂后发现该厂经营管理不善，只能提供20台柴油机，另30台需明年初才能供货。甲方工程技术人员将20台柴油机逐一验收后，装满两辆车，另三辆车只好放空同返。途中，装满柴油机的一辆车因遇公路滑坡发生事故，车辆及货物皆毁，人员幸存，其余四辆车及货物安全返回。由于乙方未按时供货，给甲方造成直接经济损失3万元。甲方请求赔偿，与乙方协商多次未果，遂向人民法院提起诉讼，要求乙方赔偿全部经济损失，并支付违约金。经查，上述情况属实，合同合法有效。2014年10月20日下午3时，乙方曾收到甲方电报，由于管理混乱未予注意。请问：

（1）本案中谁应承担不履行合同的责任？为什么？

（2）违约方应如何承担违约责任？（计算出具体的赔偿金额）

（3）已毁损的10台柴油机的损失由谁承担？为什么？

解析：

（1）乙方应承担违约责任。因为乙方履行合同义务不符合同约定的要求，即未能在约定期限内提供规定数量的柴油机。

（2）根据规定，乙方应向甲方支付未交货部分30台柴油机的违约金及因未按时供货给甲方造成的3万元损失。具体为：违约金9000元（6000元×30台×5％）；赔偿金21000元（30000元－9000元）。

（3）已毁损的10台柴油机的损失应由甲方承担。因为此时该批货物的所有权已自货物交付时起，由乙方转移给甲方。

第七章 担保法

二、保证合同

（一）保证合同的当事人

保证人为被担保合同中债务人之外的第三人，具有代为清偿能力的法人、其他组织或公民，可以为保证人。

不能成为保证人的：1、国家机关不得为保证人；2、学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体不得为保证人；3、企业法人的分支机构、职能部门不得为保证人（经授权的除外）。

（二）保证合同的形式和内容

1、保证合同的形式：

（1）单独订立的保证合同；

（2）以主合同的保证条款形式订立的保证合同；

（3）保证人单方面出具保证书并为债权人所接受。

2、保证合同的内容：

（1）被保证的主债权种类、数额；

（2）债务人履行债务的期限；

（3）保证的方式：一般保证、连带责任保证，当事人如果在保证合同中未约定保证方式的，视为连带责任保证。

（4）保证担保的范围：

①当事人可在保证合同中约定担保的范围；

②当事人未约定担保范围时，应包括主债权、利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用

（5）保证的期间：

①当事人可在保证合同中约定保证期间；

②当事人未约定保证期间的，保证期间为自主债务履行期届满之日起6个月。

（6）双方认为需要约定的其他事项。

保证合同必须以书面形式订立

第三节 抵押权

一、抵押权概述

（一）抵押的概念

抵押：是指债务人或者第三人不转移财产的占有，将该财产作为债权的担保，债务人不履行到期债务或发生当事人约定的实现抵押权的情形，债权人有权依照法律规定以该财产折价或以拍卖、变卖该财产的价款优先受偿的担保方式。

（抵押合同生效与抵押权的设定是两个不同概念。抵押合同因当事人之间意思表示一致而成立并生效，抵押登记并不是抵押合同生效的要件，而是抵押权设定的要件。）

第4节 质权

（质权是一种权利，质押时一种行为）

质权合同生效时间当事人双方意思表示一致，质权的生效以转移质权标的占有于债权人为必要。

质权是指为了担保债权的实现，债务人或者第三人将其动产或者财产权利移交债权人占有，当债务人不履行债务或者发生当事人约定的实现质权的情形时，债权人有就其占有的财产优先受偿的权利。

第5节 留置权

一、留置权

留置权是指在债务人不履行到期债务时，债权人有权依照法律规定留置已经合法占有的债务人的动产，并得就该动产优先受偿的权利。

留置是物的担保、法定担保。

保管合同、运输合同、加工承揽合同适用留置权。

第9章 反不正当竞争法

第2节 不正当竞争行为

一、不正当竞争的概念和特征

（一）概念

不正当竞争是指经营者违反本法规定，损害其他经营者的合法权益，扰乱社会经济秩序的行为。

（二）特征

⒈违法性（违反《反不正当竞争法》）；

⒉侵权性（侵害或可能侵害了其他经营者的合法权益）；

⒊社会危害性（不但给特定经营者造成损害，而且扰乱社会公平竞争赖以存在的良好的社会秩序）。

二、不正当竞争行为

⒈欺骗性交易行为；

⒉限定专购的不正当竞争行为；

⒊以权经商和地区封锁行为；

⒋商业贿赂行为；

⒌虚假的广告宣传行为；

⒍侵犯商业秘密的不正当竞争行为；

⒎以排挤竞争对手为目的低价销售的行为；（不属于不正当竞争行为：1.销售鲜活商品；2.处理临期或积压产品；3.季节性降价；4.因清偿债务、转产、歇业降价销售的商品。）

8.搭售商品或附加其他不合理条件的销售行为；

9.违反规定的有奖销售行为；（1.谎称有奖；2.推销质次价高产品；3.抽奖销售，最高奖超过5000元）

10.损害竞争对手的商业信誉、商品声誉的行为；

11.通谋投标的行为。

第三节不正当竞争行为的监督检查及法律责任

一、不正当竞争行为的监督检查部门

监督检查的部门为县级以上人民政府工商行政管理部门以及法律、行政法规规定的其他部门。

第10章 产品质量法

一、产品质量及其立法

产品是指经过加工、制作，用于销售的物品，建设工程不适用本法的规定。

产品的条件：①经过人类生产加工的；②进入流通领域的；③具有使用性能的。

产品质量法是调整因产品质量所发生的经济关系的法律规范的总称。于天然产品的农、林、牧、渔业产品、矿产品及竹、木休伐产品，以及废旧物资等，不受产品质量法调整。建设工程不适用本法规定。但建设工程中使用的水泥、钢筋等产品，在形成不动产之前，应当适用产品质量法。

2、产品质量的监督管理

以抽查为主要方式的监督检查制度

（一）国家监督（国务院产品质量监督部门、县级以上产品质量监督部门，主要采用抽查方式）

国家监督抽查的产品，地方不得另行重复抽查；上级监督抽查的产品，下级不得另行重复抽查。

产品责任的免除事由

生产者能够证明有下列情形之一的，不承担赔偿责任；

1、未将产品投入流通的；

2、产品投入流通时，引起损害的缺陷尚不存在的；

3、将产品投入流通时的科学技术水平尚不能发现缺陷的存在的。

第13章 经济仲裁与经济审判

第一节 经济仲裁

一、仲裁法概述

（一）仲裁和仲裁法

仲裁也称公断，是指双方当事人在争议发生前或争议发生后达成协议，自愿将其争议交付第三者居中评断是非并做出裁决，双方当事人都有义务执行裁决的一种解决争议的方式。

（二）仲裁的适用范围

《仲裁法》明确规定，平等主体的公民、法人和其他组织之间发生的合同纠纷和其他财产权益纠纷，可以仲裁，同时规定，婚姻、收养、监护、扶养、继承纠纷和依法应当由行政机关处理的行政争议、不能仲裁。

（四）仲裁法的基本制度

1、协议仲裁制度；

2、或裁或审制度；

3、一裁终局制度；

二、仲裁协议

（一）仲裁协议的概念和种类

仲裁协议是双方当事人以书面的方式请求仲裁委员会仲裁合同纠纷和其他财产权益纠纷的共同意思表式。类型：仲裁条款和仲裁协议书。

仲裁条款是指当事人在合同中订立的以仲裁方式解决纠纷的条款。

仲裁协议书是指双方当事人在主合同之外单独签订的发生纠纷请求仲裁的协议。

（二）仲裁协议的内容和独立性，仲裁的内容主要包括：

1、请求仲裁的意思表示；

2、仲裁事项；

3、选定的仲裁委员会。

仲裁（条款）协议独立存在，合同的变更、解除、终止或无效，不影响仲裁协议的效力。

四、仲裁程序

（一）申请和受理

1、仲裁的申请条件：

（1）有仲裁协议；

（2）有具体的仲裁请求和事实、理由；

（3）属于仲裁委员会的受理范围。

2、仲裁的受理：仲裁委员会自收到仲裁申请之日起5日内决定是否受理。

第二节 经济审判

一、经济审判的概念

经济审判是指经济司法的重要组成部分，经济司法是指人民法院、人民检察院依法对经济纠纷案件、涉外经济案件和经济犯罪案件进行审判和检察制度的活动。经济审判是指人民法院依法对国内经济纠纷案件和涉外经济纠纷案件进行审理判决的活动。

二、经济审判的收案范围

1、经济合同、技术合同纠纷案件；

2、涉外和涉及港台经济纠纷案件；

3、农村承包合同纠纷案件；

4、经济损害赔偿纠纷案件；

5、工业产权纠纷案件；

6、企业破产案件；

7、企业联营、承包经营、租赁经营合同纠纷案件。

三、经济审判的案件管辖

经济审判的案件管辖是指规定上下级人民法院之间、同级人民法院之间受理第一审经济纠纷案件的分工和权限、可分为：

（一）级别管辖是指根据案件的大小、繁简程序、影响大小、当事人的行政隶属关系等情况、划分上下级人民法院之间受理第一审经济纠纷案件的分工和权限。

（二）地域管辖是指根据当事人以及标的物与地域之间的管系，确定同级人民法院之间受理第一审经济纠纷案件的分工和权限。（一般地域管辖、特殊地域管辖、协议地域管辖、专署地域管辖、共同地域管辖）

（三）移送管辖是指人民法院受理某一案件后，发现自己对此案件无管辖权，便移送给有管辖权的人民法院审理，或在特定情况下，下级人民法院将自己有管辖权的案件，报上级人民法院审理，或上级人民法院将自己有管辖权的案件，交给下级人民法院审理。

（四）指定管辖是指人民法院之间因管辖权发生争议，或有管辖权的人民，法院由于特殊原因不能行使审判权，由它们的共同上级人民法院指定某一人民法院管辖。

四、经济纠纷审判程序

（一）第一审程序（起诉和受理）

1、起诉的条件：（1）原告与本案有直接利害关系；（2）有明确的被告；（3）有具体的诉讼请求、事实和理由；（4）属于人民法院受理案件的范围及受诉人民法院的管辖。

2、受理：人民法院经审查后，认为符合起诉条件的，应在7日内立案。

3、调查和调解；

4、开庭审理；

（二）第二审程序（上诉）

第二审程序是指当事人不服地方各级人民法院和专门法院的第一审判决、裁定而上诉至上一级人民法院进行审理所适用的程序。对判决的上诉期限为15日，对裁定的上诉期限为10日。第二审人民法院对上诉案件进行审理后做出如下处理：

1、驳回上诉，维持原判；

2、依法改判；

3、撤销原判决，发回原审人民法院重审。

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