建筑工程施工风险防范与控制

新形式下施工合同风险控制与防范

第一部分、前言

一、2007年12月起，受美国次贷危机的影响，中国人民银行和银监会发布《关于加强商业性房地产信贷管理的通知》，银行对开发商的流动性资金贷款一律停止放贷,开发商从银行获得其它贷款也已非常困难，开发商的工程款支付难度进一步加大。

二、前一阶级开发商在招拍挂中取得土地代价太大，后续开发资金不足，有意识地缩减或拖欠施工单位工程款。

三、金融危机前后，材料涨、降幅度较大，加剧成本压力和结算难度。

四、高房价在新形式下降价或有价无市的萧条，引起购房人断供和退房潮，造成开发商资金断裂，影响工程价款的支付。

第二部分、工程施工合同法律风险的表现形式

一、建设工程施工合同效力的纠纷

1、联营问题

2、招投标问题

3、非法转包、挂靠、违法分包问题

4、垫资问题

5、劳务分包及包工头问题

二、建设施工合同解除纠纷

1、发包人解除权

2、承包人解除权

3、停工权问题

4、重视违约责任条款

三、建设工程质量问题及安全责任纠纷

1、承包人工程质量违约责任

2、发包人指定分包人承担工程质量及责任

3、发包人擅自使用的责任

4、安全责任

见湖南省建设厅《关于切实防止建筑施工群死群伤事故的紧急通知》湘建明电[2008]58号

见袁湘江副厅长在全省建筑施工安全生产紧急电视电话会议上的讲话。《采取切实措施 坚决遏制建筑施工群死群伤生产安全事故》

四、工期争议的处理纠纷

1、工期有争议时，定际开工、竣工日期如何确定

2、施工中工程质量问题、鉴定期的顺延问题

五、工程价款结算纠纷

1、设计变更增加工程量的计算标准

2、拖欠工程款的利算计算

3、工程量争议的处理-签证与索赔问题

4、规定结算期限，治理恶意拖延结算

5、工程价款优先受偿权及留置权问题

6、黑白合同问题

7、有关鉴定的问题

8、材料涨价引发的工程款纠纷

六、工程转包、挂靠、分包纠纷

1、工程转包

2、工程挂靠

3、工程分包纠纷

七、工程签证与索赔纠纷

1、工程签证

2、工程索赔与反索赔

八、联营项目纠纷

1、正确认识联营问题

2、联营项目对外的合同法律责任

第三部分、工程施工合同法律风险的控制方法

一、对合同效力问题引发纠纷的控制

1、签订前取得四证及相应资质；

2、进行合法的招投标程序；

3、加强施工企业内部承包负责制的管理对策可采取全系统项目经理统一管理办法，履行具体工程项目的项目经理都应以中标人的名义组成，以避免无谓的非法转包、违法分包及借用资质的名义承包工程

4、国家提倡建筑施工企业推行各种形式的内部承包负责制加强施工企业对项目经理内部承包的有效管理，预防企业承担项目经理个人责任可采取的对策。

5、在新形式下分清实际施工人和劳务分包的界限，施工企业大力拓展劳务分包及期管理的重要性。

6、明确发包人（投资商）、总承包人、专业分包、劳务分包合同签订的主体资格。

二、建设施工合同解除风险的控制

1、及时掌握解除权行使的条件

2、按法律规定程序行使解除权

3、及时行使诉讼解除权

三、对工程质量与安全责任纠纷的控制

1、明确建筑材料的选择

2、明确隐蔽工程的验收程序

3、明确施工方在施工过程中必须严格按安全规程进行操作

4、加强对施工施工过程中的质量、安全监管

5、明确质量、安全事故的各方责任

四、对工期纠纷的控制

1、明确约定工期的起算点与结束点

2、明确约定总工期与分项工期的时间并约定开发企业的解除权

3、明确实际开工日期与约定开工日期

4、明确工期顺延的条件

5、明确工期签证的程序

6、及时签收开工令等文件

五、对工程款支付及结算纠纷的控制

1、明确工程价款约定的方式

2、明确工程价款的调整

3、明确预付款的支付

4、明确进度款的支付

5、明确工程款的结算方法

六、对工程转包、挂靠、违法分包纠纷的控制

1、切实履行对项目管理责任，项目经理部“五大员”应为自有人员

2、分包单位应具有相应资质

3、项目专业分包须经业主同意，合同文件应有明确规定

4、工程主体结构不能分包

七、对签证与索赔纠纷的控制

1、严格约定有权签证的人员

2、对有权签证人员与签证保管人员进行岗前培训

3、及时回复施工方签证单

八、对联营纠纷的控制

1、提高门槛，严格把关，选择有实力、诚信的联营队伍。

2、联营项目自营化管理，对联营项目确定各项管理指标，经考核兑现奖罚。

3、资金集中控制，实行预算管理。联营项目的工程款集中到我方公司，由公司按联营项目预算计划拨付给项目，而不是仅仅走过帐，或者仅扣除点款项后直接付给联营项目。

4、我方直接向联营项目分包、材料商付款。

5、我方直接向联营项目过程中合同签约、履约及债务管理，加强资金流向监控。

6、加强人事管理，主要关键岗位多派出我方管理人员，联营方岗位人员须经我方公司考核认定。

7、加强联营项目印章管理，我方派专人管理，并采取措施加强对该岗位人员的监督。

8、实行担保措施。要求联营方提供相应的抵押担保、有效的保证担保等担保方式。

9、改革固定取点的收费方式，改变利益分配方式，将施工管理权彻底从联营方分出来，与其按一定比例共享利润、共担风险。

九、对材料涨价纠纷的控制

1、一般处理方法：

（1）、合同约定“合同价格固定且同时承担价格风险 ”的情形处理方式：

A、看合同是否同时有预付款和风险费条款的相应约定；

根据权利义务对等原则，如合同并无预付款和风险费的相应约定，且固定价格中不包含风险费的组成一般应认定属于显失公平。

B、看预付款与风险费的比例；

按行业交易习惯一般应预付合同总价款的25%，如预付款达到工程总价25%的，应认定风险责任已经转移，此前提下承包人提出主张，一般不能认定属于显失公平。第二，看风险费的比例。合同约定风险费只承担约定比例风险的，价格异动未超过约定的风险比例，一般不能认定显失公平。

C、看固定价格中是否包含风险费的组成。

（2）、“根据案情不能认定为显失公平的”情形处理：

A、看发包方一方是否按合同约定及时支付进度款；

可参照《合同法》第63、107条之规定，裁定价格异动后果为违约所引起损失的组成部分，由违约方承担相应责任

B、看是否因发包人的原因延长、违约逾期支付进度款；

《合同法》第63条:执行政府定价或者政府指导价的，在合同约定的交付期限内政府价格调整时，按照交付时的价格计价。逾期交付标的物的，遇价格上涨时，按照原价格执行；价格下降时，按照新价格执行。逾期提取标的物或者逾期付款的，遇价格上涨时，按照新价格执行；价格下降时，按照原价格执行。

C、看工期延长与价格异动是否有因果关系；

《合同法》第107条:当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。

2、湖南的处理方法

依据：湖南省建设厅《关于建筑工程主要材料预算价格的通知》湘建价[2007]305号

湖南省建设厅《关于工程主要材料价格调整的通知》湘建价[2008]2号

（1）、对材料涨价风险范围和调整幅度有明确约定的依约定

（2）、对材料涨价风险范围和调整幅度没有明确约定的按文件调整

土建及市政工程单项主要材料预算价格涨降幅度在±3%以内，装饰及安装工程主要材料预算价格或市场价格涨降幅度在±5%以内，招标文件、投标文件和施工合同可不做调整，但应同时明确风险包干系数。当涨降幅度超过上述规定时，该单项主要材料要按市场价全部调整。

3、预防

（1）、在施工合同中采用工程量清单计价办法计价

依据：省建设厅《关于全面工程量清单计价的有关规定的通知》湘建价[2007]236号

（2）、在施工合同中明确材料涨价的风险范围与调整幅度

第四部分、工程施工合同法律风险的防范措施

一、签订一份完善、专业的施工合同是风险防范的基础

二、诚实、信用是风险防范的基本要求

三、加强履约管理是风险防范的核心

四、依法、依约办事是风险防范的根本

五、聘请专业律师护航是风险防范的屏障

六、积极应对诉讼、仲裁

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