民法案例分析

渣打（亚洲）有限公司诉广西壮族自治区XX公司一案

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案情简介

被告在广西南宁市与香港东方城市有限公司签订《桂林华侨饭店合营企业公司合同》。合同约定，由双方合资兴建并经营桂林华侨饭店。合同签订后，东方城市有限公司与原告签订了一份贷款协议。协议约定，东方城市有限公司为中国的合营公司桂林华侨饭店的营造向原告借款２８７７．３０５万港元，并约定此笔贷款由被告担保（被告经广西区外汇管理局批准，其担保是“有条件的，必须用于桂林华侨饭店项目建设”）。同日，应东方城市有限公司与原告的要求，被告向原告出具了一份不可撤销的、无条件的、凭要求即付的《担保书》，并约定该担保书受香港法律管辖，按照香港法律解释。同日，该担保书经广州市公证处公证。东方城市有限公司先后两次从原告处提取贷款共计777.65万港元。东方城市有限公司提款后，未按合营合同约定向桂林华侨饭店项目如数投资，仅向该项目投资１５．６万美元（包括购买钢材、水泥折款）。在催还款过程中，原告数次同意东方城市有限公司延期还款和变动部分贷款利率。后因东方城市有限公司未能按期向原告还本付息，原告根据贷款协议第１１条规定，通知东方城市有限公司全部贷款立即到期，并要求其立即偿还已提取的贷款本金和利息。次日，原告致函被告，要求其立即履行担保义务，偿还借款人东方城市有限公司所欠的上述贷款本息。被告认为担保此笔贷款的目的，是将其用于建造桂林华侨饭店，借款人未如数投资，因此没有履行担保义务。原告经多次向被告追偿未果，遂向香港最高法院起诉，要求东方城市有限公司及被告还款。香港最高法院于同年８月１日作出判决，判令东方城市有限公司立即向原告偿还贷款本息；判令被告立即履行担保义务，向原告偿付该笔贷款的本息。借款人东方城市有限公司于向原告偿还了２３．４万港元的利息；被告向原告支付了６万美元（相当于４６．８万港元）的利息。贷款本金及其余利息未偿还。

鉴于此，原告向南宁市中级人民法院起诉，要求法院判令被告立即偿还贷款本金８９９４０３２．９８港元；支付上述贷款根据贷款协议所发生的利息及逾期利息，并支付原告为此而在香港法院进行诉讼的律师费用。

被告辩称：我公司出具担保书的前提，是所担保的贷款必须用于桂林华侨饭店建设。现这笔贷款绝大部分未用于预定的用途，显然违背了担保书的条款，我公司有权拒绝对未直接用于桂林华侨饭店建设的部分贷款承担担保责任。另外，我公司在发现借款人未按规定使用该笔贷款后，曾多次以书面形式将有关情况告知原告，要求原告采取措施控制借款人存于原告处的５０万美元，但原告以种种理由予以拒绝，致使该笔款项全部转移。对此，原告应负主要责任。

【审查与执行】

南宁市中级人民法院经审理认为：被告于向原告出具的担保书，属不可撤销的担保书，手续完备，意思表示真实，符合国际惯例，且不违反我国法律规定，所订有关担保条款应确认有效。原告的贷款已支付给借款人，在借款人未按期如数偿还贷款本息时，应履行担保义务，不能因借款人未将贷款转给被告而免除责任。被告不履行担保义务，是不对的。被告提出因原告的责任造成借款人存于原告处的５０万美元被转移，缺乏证据。被告虽然提供了借款人东方城市有限公司在原告处的帐户存款对帐单，证明当时借款人帐户有５０万美元，但被告提供不了曾要求原告冻结借款人帐户上存款的证据，且合同中并无由原告监督东方城市有限公司将贷款用于桂林华侨饭店建设的约定。故被告要求原告承担东方城市有限公司转移５０万美元的责任，法院不予支持。本案合同约定适用香港法律，原告只提供香港律师出具的法律意见书，证实香港商业贷款的可强制执行性，但此种证明方法所证明的内容是否确实，原告不能举证证实，法院通过其他途径也未能查明香港有关法律的规定，故本案应当适用中华人民共和国法律。原告提出被告应负担其在香港最高法院诉讼的律师费用的主张，因无法律依据。法院不予支持。据此，南宁市中级人民法院依照《中华人民共和国涉外经济合同法》第十六条、《中华人民共和国民法通则》第八十九条第一款第（一）项的规定，判决如下：

被告应履行为东方城市有限公司担保的义务，负责清偿东方城市有限公司所欠原告本金８９９４８３２．９８港元及银行利息（从１９８７年５月１１日起至本金付清之日止，利率按贷款协议规定计算）。

一审判决后，被告不服判决，上诉于广西壮族自治区高级人民法院。其上诉称：原审法院适用法律不当，担保书未经国家外汇管理局批准，违反国家有关法规规定，应属无效；渣打公司应承担因其过错造成借款人存在渣打公司的５０万美元被转移的责任。在合同履行过程中，原告未征求我公司意见，同意借款人延期还款和变更利率，应视为成立了新的法律关系，我公司不再承担保证责任。

广西壮族自治区高级人民法院经审理认为：一审法院确认担保合同有效，并判令XX公司履行担保义务，是正确的。但东方城市有限公司和XX公司已向渣打公司支付７０２０００港元的利息，应从应还款中扣除。渣打公司同意东方城市有限公司延期还款和变更部分贷款利率，虽事前未取得XX公司的同意，但XX公司事后支付了６万美元的利息，此行为应认定为对延期还款和变更贷款利率的默认。XX公司主张其不再承担担保责任的理由，不能成立。合同中并无由渣打公司监督东方城市有限公司将贷款用于桂林华侨饭店建设的约定，XX公司要求渣打公司承担东方城市有限公司转移５０万美元的责任的根据不足，本院不予支持。据此，广西壮族自治区高级人民法院根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项的规定，判决如下：

变更南宁市中级人民法院民事判决为：XX公司应履行为东方城市有限公司担保的义务，负责清偿东方城市有限公司所欠原告贷款本金８９９４８３２．９８元及尚欠的银行利息（从１９８７年５月１５日起至本金付清之日止，利率按贷款协议规定计算）。

【评析】

本案是一起涉港借款合同担保纠纷。按照最高人民法院《关于适用〈涉外经济合同法〉若干问题的解答》的规定，这种合同纠纷可以适用《涉外经济合同法》处理。本案在以下几个问题的处理上是成功的：

１．关于案件管辖问题。本案的原告（债权人）和主债务人均为在香港地区注册登记的公司，担保人是中国内地的公司。在此之前，原告曾在香港地区的法院起诉，向主债务人及担保人主张权利，香港最高法院已作出裁决。因内地目前与香港地区尚无司法协定，香港地区法院作出的判决无法在内地执行，故原告就同一事实向南宁市中级人民法院单独起诉在内地的担保人，这就发生内地法院对此案有无管辖权的问题。该院首先审查当事人是否约定选择了香港地区法院管辖及该选择是否符合我国法律规定。此案当事人在借款合同及担保合同中，只约定合同受香港法律管辖，并按香港法律解释，并未选择管辖的法院，在纠纷发生后，亦未以任何形式达成协议选择与争议有实际联系地点的法院管辖。因此，原告在其权益仍未得到有效保障情况下，向内地被告所在地的人民法院起诉，该地法院受理，是符合我国民事诉讼法第二十四条的规定的。内地法院是否受理涉港合同纠纷案件，不受香港地区法院受理同一案件和是否作出裁决的影响，故该院对此案有管辖权。

２．关于诉讼主体问题。本案的原告直接起诉担保人，按照我国的司法惯例，当债权人直接起诉担保人时，应将主债务人即借款人列为共同被告一起参加诉讼，因为担保人和借款人是共同对债权人承担责任的主体，他们对诉讼标的有着共同的权利和义务，属必要的共同诉讼。故当债权人只起诉担保人时，人民法院应按民事诉讼法第一百一十九条的规定，通知借款人为共同被告参加诉讼。而本案的担保是采用“不可撤销的”、“凭要求即付”的担保责任形式，规定担保人如同债务人一样，直接对债权人负有收到通知即付款之义务，其担保责任是独立的，无先后顺序及主次限制。此种担保形式是国际上通常采用的一种惯例。为此，从尊重国际惯例和尊重当事人意思表示的原则出发，法院没有追加借款人为此案被告是正确的。

３．担保合同的效力问题。确认担保合同是否有效的关键，是审查该合同的主体和内容是否违反我国法律和行政法规。中国人民银行１９８７年２月２日颁布实施的《境内机构提供外汇担保的暂行管理办法》和１９９１年８月１日颁布施行的《境内机构对外提供外汇担保管理办法》，规定了境内机构对外提供担保必须经外汇管理部门批准，否则应视为合同未成立。但上述两个管理办法不具有溯及力。此案担保合同签订在管理办法颁布之前，不能适用此规定。另外，广西区外汇管理局１９８４年９月２９日同意批准被告的担保是

“有条件的，必须用于桂林华侨饭店项目建设”，即有条件的担保。而被告对外签订的是无条件的担保，这一点违反了广西区外汇管理局的规定。但广西区外汇管理局的这一规定，是在单独行文答复被告的请示中作出的，不属涉外经济合同法所指的法律和行政法规，不能作为人民法院定案的依据，亦不能与国际惯例相对抗，故不能以被告违反广西外汇管理局的规定而确认合同无效。只能参照国际惯例认定担保合同有效。

４．关于适用法律问题。我国《涉外经济合同法》规定，当事人在签订经济合同时可以选择处理合同争议所适用的法律，只要约定不违反我国法律的规定，人民法院应以当事人选择的法律作为调整当事人之间权利义务的依据。本案各方当事人在订立合同时选择了香港法律，本应适用香港法律处理纠纷。但通过香港的律师机构向人民法院出具法律意见书，以此方式证实香港商业贷款的可强制执行性，此种方式在国外的诉讼虽曾采取过，但国内审判实践中尚未得到肯定。这种证明方式也是不符合我国有关查明外国法律（借用此语，下同）途径的要求的，其所证实的问题无法采纳。根据最高人民法院《贯彻执行〈民法通则〉若干问题意见》第１９３条的规定，通过法定的几条途径都不能查明应适用的外国法律的，适用中华人民共和国法律。因此，本案在法院根据上述规定无法查证香港法律的情况下，适用中华人民共和国法律作为处理本案的依据，是正确的。

法院审判

南宁市中级人民法院经审理认为：被告于向原告出具的担保书，属不可撤销的担保书，手续完备，意思表示真实，符合国际惯例，且不违反我国法律规定，所订有关担保条款应确认有效。原告的贷款已支付给借款人，在借款人未按期如数偿还贷款本息时，应履行担保义务，不能因借款人未将贷款转给被告而免除责任。被告不履行担保义务，是不对的。被告提出因原告的责任造成借款人存于原告处的５０万美元被转移，缺乏证据。被告虽然提供了借款人东方城市有限公司在原告处的帐户存款对帐单，证明当时借款人帐户有５０万美元，但被告提供不了曾要求原告冻结借款人帐户上存款的证据，且合同中并无由原告监督东方城市有限公司将贷款用于桂林华侨饭店建设的约定。故被告要求原告承担东方城市有限公司转移５０万美元的责任，法院不予支持。本案合同约定适用香港法律，原告只提供香港律师出具的法律意见书，证实香港商业贷款的可强制执行性，但此种证明方法所证明的内容是否确实，原告不能举证证实，法院通过其他途径也未能查明香港有关法律的规定，故本案应当适用中华人民共和国法律。原告提出被告应负担其在香港最高法院诉讼的律师费用的主张，因无法律依据。法院不予支持。据此，南宁市中级人民法院依照《中华人民共和国涉外经济合同法》第十六条、《中华人民共和国民法通则》第八十九条第一款第（一）项的规定，判决如下：

被告应履行为东方城市有限公司担保的义务，负责清偿东方城市有限公司所欠原告本金８９９４８３２．９８港元及银行利息（从１９８７年５月１１日起至本金付清之日止，利率按贷款协议规定计算）。

一审判决后，被告不服判决，上诉于广西壮族自治区高级人民法院。其上诉称：原审法院适用法律不当，担保书未经国家外汇管理局批准，违反国家有关法规规定，应属无效；渣打公司应承担因其过错造成借款人存在渣打公司的５０万美元被转移的责任。在合同履行过程中，原告未征求我公司意见，同意借款人延期还款和变更利率，应视为成立了新的法律关系，我公司不再承担保证责任。

广西壮族自治区高级人民法院经审理认为：一审法院确认担保合同有效，并判令XX公司履行担保义务，是正确的。但东方城市有限公司和XX公司已向渣打公司支付７０２０００港元的利息，应从应还款中扣除。渣打公司同意东方城市有限公司延期还款和变更部分贷款利率，虽事前未取得XX公司的同意，但XX公司事后支付了６万美元的利息，此行为应认定为对延期还款和变更贷款利率的默认。

XX公司主张其不再承担担保责任的理由，不能成立。合同中并无由渣打公司监督东方城市有限公司将贷款用于桂林华侨饭店建设的约定，XX公司要求渣打公司承担东方城市有限公司转移５０万美元的责任的根据不足，本院不予支持。据此，广西壮族自治区高级人民法院根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项的规定，判决如下：

变更南宁市中级人民法院民事判决为：XX公司应履行为东方城市有限公司担保的义务，负责清偿东方城市有限公司所欠原告贷款本金８９９４８３２．９８元及尚欠的银行利息（从１９８７年５月１５日起至本金付清之日止，利率按贷款协议规定计算）。

专家评析

本案是一起涉港借款合同担保纠纷。按照最高人民法院《关于适用〈涉外经济合同法〉若干问题的解答》的规定，这种合同纠纷可以适用《涉外经济合同法》处理。本案在以下几个问题的处理上是成功的：

１．关于案件管辖问题。本案的原告（债权人）和主债务人均为在香港地区注册登记的公司，担保人是中国内地的公司。在此之前，原告曾在香港地区的法院起诉，向主债务人及担保人主张权利，香港最高法院已作出裁决。因内地目前与香港地区尚无司法协定，香港地区法院作出的判决无法在内地执行，故原告就同一事实向南宁市中级人民法院单独起诉在内地的担保人，这就发生内地法院对此案有无管辖权的问题。该院首先审查当事人是否约定选择了香港地区法院管辖及该选择是否符合我国法律规定。此案当事人在借款合同及担保合同中，只约定合同受香港法律管辖，并按香港法律解释，并未选择管辖的法院，在纠纷发生后，亦未以任何形式达成协议选择与争议有实际联系地点的法院管辖。因此，原告在其权益仍未得到有效保障情况下，向内地被告所在地的人民法院起诉，该地法院受理，是符合我国民事诉讼法第二十四条的规定的。内地法院是否受理涉港合同纠纷案件，不受香港地区法院受理同一案件和是否作出裁决的影响，故该院对此案有管辖权。

２．关于诉讼主体问题。本案的原告直接起诉担保人，按照我国的司法惯例，当债权人直接起诉担保人时，应将主债务人即借款人列为共同被告一起参加诉讼，因为担保人和借款人是共同对债权人承担责任的主体，他们对诉讼标的有着共同的权利和义务，属必要的共同诉讼。故当债权人只起诉担保人时，人民法院应按民事诉讼法第一百一十九条的规定，通知借款人为共同被告参加诉讼。而本案的担保是采用“不可撤销的”、“凭要求即付”的担保责任形式，规定担保人如同债务人一样，直接对债权人负有收到通知即付款之义务，其担保责任是独立的，无先后顺序及主次限制。此种担保形式是国际上通常采用的一种惯例。为此，从尊重国际惯例和尊重当事人意思表示的原则出发，法院没有追加借款人为此案被告是正确的。

３．担保合同的效力问题。确认担保合同是否有效的关键，是审查该合同的主体和内容是否违反我国法律和行政法规。中国人民银行１９８７年２月２日颁布实施的《境内机构提供外汇担保的暂行管理办法》和１９９１年８月１日颁布施行的《境内机构对外提供外汇担保管理办法》，规定了境内机构对外提供担保必须经外汇管理部门批准，否则应视为合同未成立。但上述两个管理办法不具有溯及力。此案担保合同签订在管理办法颁布之前，不能适用此规定。另外，广西区外汇管理局１９８４年９月２９日同意批准被告的担保是“有条件的，必须用于桂林华侨饭店项目建设”，即有条件的担保。而被告对外签订的是无条件的担保，这一点违反了广西区外汇管理局的规定。但广西区外汇管理局的这一规定，是在单独行文答复被告的请示中作出的，不属涉外经济合同法所指的法律和行政法规，不能作为人民法院定案的依据，亦不能与国际惯例相对抗，故不能以被告违反广西外汇管理局的规定而确认合同无效。只能参照国际惯例认定担保合同有效。

４．关于适用法律问题。我国《涉外经济合同法》规定，当事人在签订经济合同时可以选择处理合同争议所适用的法律，只要约定不违反我国法律的规定，人民法院应以当事人选择的法律作为调整当事人之间权利义务的依据。本案各方当事人在订立合同时选择了香港法律，本应适用香港法律处理纠纷。但通过香港的律师机构向人民法院出具法律意见书，以此方式证实香港商业贷款的可强制执行性，此种方式在国外的诉讼虽曾采取过，但国内审判实践中尚未得到肯定。这种证明方式也是不符合我国有关查明外国法律（借用此语，下同）途径的要求的，其所证实的问题无法采纳。根据最高人民法院《贯彻执行〈民法通则〉若干问题意见》第１９３条的规定，通过法定的几条途径都不能查明应适用的外国法律的，适用中华人民共和国法律。因此，本案在法院根据上述规定无法查证香港法律的情况下，适用中华人民共和国法律作为处理本案的依据，是正确的。

陈吉祥诉卢新国随车同行货物运输合同交付的货物丢失赔偿案

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案情简介

原告：陈吉祥。

被告：卢新国。

１９９９年农历１２月２５日，何小林与原告陈吉祥等５人共同要求被告卢新国驾驶其双排座盘拖车从新邵县陈家坊镇去邵阳市湘运市场进货。约定将货物运抵各自家中，运输费８０元，其中原告负担３５元，何小林等４人负担４５元。到达湘运市场后，原告及其他人分头进货，原告在何加良经营的３３６号门面批发部购得香烟，用芙蓉牌烟盒包装好后搬到车旁装车，经被告同意后，放在驾驶室前排座位上。此时，原告嘱咐被告，购进的都是贵重香烟，要将门窗锁好，被告答应并锁好了门窗，原告见此才离开再去进货。接着，何小林买来鸟蛋，由于担心放进货厢被压坏，经被告同意后也放进驾驶室里。在装鸟蛋过程中，何小林看见前排已放了货，经问被告讲是原告的烟时，何提出原告的烟占位子影响坐人，被告逐将原告的烟从前排移到后排。而后，被告去货厢帮助他人装货。当原告进好二件“喜临门”酒再次到车边时，发现烟已不在驾驶室里，当即告诉了被告，经查驾驶室门窗没有被损毁的痕迹，而此时被告离开驾驶室不过五分钟。慌乱中，原告将刚进好的酒忘记装车而导致丢失。事后，被告承认只有他一人掌握车门钥匙，但驾驶室右边后门开关不正常，被告没有将此开关不正常的缺陷告知原告。经何加良证实，原告丢失的香烟包括精品白沙香烟１０条，单价７６．６０元／条，盖白沙香烟２０条，单价３８．３０元／条，合计价值１５３２元。经协商，原、被告不能达成赔偿意见，原告遂向新邵县人民法院起诉。称：我与何小林等５人租用被告的车到邵阳进货。我将进好的货（香烟）搬到车边时，要被告打开车后货厢将烟放进去，而被告要我将烟放进驾驶室里。我告诫被告，都是好烟，你要帮我看好。我见被告将烟放进驾驶室前排并将门窗关好后才又去进货。待我进完货再次到车边时，发现烟已不在驾驶室。我的烟是在被告的看管之下丢失的，请求法院判令被告赔偿我的直接经济损失１５３２元，间接经济损失７００元。 被告卢新国辩称：我与原告等人是一种雇用的法律关系，无看管货物之义务，故不承担赔偿责任。

法院审判

新邵县人民法院审理认为：原告及其他４人要求被告驾车为其往返陈家坊镇与邵阳市湘运市场运输货物，并由其支付运输费用的行为，实质上是双方之间形成了一个口头货物运输合同。在运输过程中，原告经被告同意将货物安置在驾驶室里，即完成了货物运输的第一次交付。被告即时就应对该货物承担保管注意之义务。由于车辆驾驶室门窗没有损坏，导致货物丢失的原因就是被告之过失，或为第二次装鸟蛋时门窗没有锁好，或因车门存在瑕疵而造成。被告的这种过失行为不符合合同法第三百一十一条规定的免责之情形，被告因此应承担损害赔偿责任。对于原告要求被告赔偿１５３２元直接经济损失的诉讼请求，本院予以支持。对于原告要求被告赔偿７００元间接经济损失的诉讼请求，因证据不足及二件“喜临门”酒的丢失是原告本人过错造成的，本院不予支持。被告辩称双方是雇用关系，无法律依据，本院不予支持。根据《中华人民共和国合同法》第三百一十一条之规定，该院于２０００年８月１８日判决如下： 一、被告卢新国赔偿原告陈吉祥现金１５３２元。 二、驳回原告陈吉祥要求被告卢新国赔偿间接经济损失７００元的诉讼请求。

宣判后，双方当事人在法定期限内未上诉。

专家评析

本案在审理中对定性及处理有两种意见。一种意见认为，原、被告之间系保管合同关系，且是无偿的保管，故被告对丢失的货物不承担赔偿责任。理由是原告货物没有全部交付完毕，运输尚未开始，货物的看管义务应由原告自己承担。原告虽交待了要被告看管货物，被告也答应了，双方之间形成了一种保管合同关系。但由于原告仅支付运输费，没有支付保管费，所以原、被告之间是无偿的保管合同关系。根据无偿保管合同权利、义务一致性原则，被告对货物的丢失不负责任。 第二种意见认为，原、被告之间系货物运输合同关系，被告应承担丢失货物的赔偿责任。理由是：原、被告之间自约定成立之时起就形成了货物运输合同关系，到湘运市场装货就说明了双方已在履行合同。由于货物已交付给承运人即被告，货物灭失风险责任就已发生转移。被告因保管不善而发生货物丢失的行为不符合合同法第三百一十一条规定的免责情形，所以被告应承担损害赔偿责任。 判决采纳了第二种意见，笔者也同意这一意见。首先，本案当事人之间到底是保管合同关系还是货物运输合同关系，主要要分清两者在法律特征上的区别。保管合同是保管人保管寄存人交付的保管物，并返还该物的合同。其法律特征是：一、保管合同是以保管某物的行为为标的的合同；二、保管合同的目的是保管物品。货物运输合同是承运人将货物从起运地点运输到约定地点，托运人或者收货人支付运输费用的合同。其主要法律特征是：一、货物运输合同以承运人的运输行为为标的；二、合同的目的是将托运人或收货人的货物运输到约定的地点。由此可见，两者在标的都是一种行为为共同点的基础上，还有不同之处，一个是保管行为，目的是为交还保管物；一个是承运行为，目的是将货物运输到约定地点。 就本案而言，双方在驾车购货支付运输费用方面已达成合意，实际上已形成了一个口头货物运输合同。原告乘坐被告的车辆前往邵阳购货，只要车辆起动，运输合同就开始履行，不论原告到邵阳购货成功与否，其均应承担约定好的运输费。车停在湘运市场装货，是运输合同一个必不可少的内容。在这个装货的运输过程中，原告经被告同意将货物安置在驾驶室里，即完成了该货物的交付。只有在运达目的地，被告将货物交还于原告，被告才完成承运人的运输义务。 其次，在运输合同中，确实存在一种保管行为，但该保管是运输合同中的保管，是承运人接收了托运人交付的货物后应履行的义务，被告对货物承担保管义务是根据货物运输合同这一法定事由而形成的。原告将货物交于被告，不单纯是要求其进行保管，且保管不是最终4康模 渥钪漳康氖撬 娇谕吩级ㄋ 纬傻囊 跷镉杀桓嬖耸涞皆 婕抑小Ｓ捎谑潜桓姹９懿簧频贾禄跷锒 У模 腋眯形 环 虾贤 ǖ谌 僖皇 惶豕娑ǖ娜 置庠鹎樾沃 唬 矗海保 豢煽沽Γ唬玻 跷锉旧淼淖匀恍灾驶蛘吆侠硭鸷模唬常 性巳恕⑹栈跞说墓 怼９势溆Τ械Ｋ鸷ε獬ピ鹑巍?责任编辑按： 应当说，本案在原、被告之间的法律关系是货物运输合同关系，还是保管合同关系上的争议，比较容易处理。原告等５人需要去外地进货，请求被告驾车随去并将货物运回，运输费为８０元。这种客观事实和双方口头的意思表示，都表明双方之间不可能是保管合同关系。但对被告所辩称的双方之间是雇用关系，则不那么容易区别清楚。因为，雇用关系下可以涵盖其他法律关系中的特征，其他法律关系中的一些基本事实内容都可以成为雇用关系的内容。也即雇主基于何种需要而雇用他人来从事该种事务，那么，该种事务上可以特别发生的法律关系的基本特征，就完全可以被雇用关系吞并、吸收和取代。这就是在实践中为什么常常将雇用关系与其他法律关系混淆的一个主要原因。 笔者认为，区别雇佣关系与其他法律关系，不应当首先从其客观特征上来认识，这是雇佣关系下受雇人所从事的具体活动可以表现为任一种法律关系下一方当事人应从事的具体活动所决定的。区别应当首先从主观上确定当事人之间意思表示的指向，特别是那种单一事务或短时期事务上的关系更是如此。所谓主观上的意思表示，是指双方当事人对建立法律关系的约定，包括双方明确约定的法律关系性质，权利义务的指向，以及合同费用、报酬的性质等。当然，在事实上，当事人之间往往并不明确约定法律关系的性质，此时就需要从权利义务的约定内容以及合同中一些关键用语来确定；如果当事人之间对权利义务内容也无明确约定，则除了以最类似的法律关系的权利义务内容与当事人之间实际履行的内容相比较外，主要的就是合同关系中的一些关键用语。换句话说，这种区别应是从主观入手来解释客观事实的。 在本案中，原、被告之间是就单一事务发生法律关系的，即由被告开车将原告在外地采购的货物运回，原告随车同行。被告所提供的运输服务，即可以是货物运输合同下的履行内容，也可以是雇佣关系下的履行内容。但双方明确约定了被告所得为运输费，这个关键用语可以说起了决定作用，从而可将双方之关系确定为运输合同关系。如果双方关系中连关键用语也找不到，如本案不用

“运输费”，而用中性词“劳务费”，问题就不那么简单了，如何定性所涉及的因素就更为复杂：一与习惯有关，二与法律对雇佣关系的深层次要求有关，三与法官的利益衡量标准及其自由裁量权的运用有关。笔者在此仅提出这个问题，难作深入分析研究，望能引起同仁的注意和兴趣。

勃利县铁路综合服务楼旅店诉滕志杰转让承租的饭店后欠付租金要求终止租赁合同案

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案情简介

原告：勃利县铁路综合服务楼旅店。

被告：滕志杰。

被告：房银峰。

原告勃利县铁路综合服务楼旅店和被告滕志杰于１９９５年７月１日签订了饭店租赁合同。约定：合同期限为八年，自１９９５年７月１日起至２００３年７月１日止；第一、二、三年租金每月７００元，第四、五、六年每月租金８００元，第七年以后每月租金９００元；春节放假一个月免收租金即每年按１１个月收取租金。被告滕志杰租赁经营两年后，于１９９７年６月末将承租的饭店转让给被告房银峰，房银峰一次性给付滕志杰１２万元，双方签订了转让协议书。此后，被告房银峰直接向原告交纳了１９９７年７月１日起至１９９８年６月３０日的租金７７００元。自１９９８年７月１日起至２０００年１０月３０日止的租金２０８００元，被告房银峰未予交纳。原告多次催要未果，以两被告之间的转让行为未经其同意为理由，起诉至牡丹江铁路运输法院，要求二被告立即给付租金２０８００元、违约金及将租赁的饭店归还原告，并终止饭店租赁合同。 被告滕志杰答辩称：其已将承租的饭店转让给房银峰，应由房银锋向原告交租金，原告应当向房银峰主张权利。 被告房银峰答辩称：租赁合同是滕志杰与原告签订的，欠租与其无关。

法院审判

牡丹江铁路运输法院经审理认为：原告勃利县铁路综合服务楼旅店与被告滕志杰之间的饭店租赁合同，是在平等、自愿和公平的基础上签订的，是双方当事人真实意思的表示，应认定该合同合法有效。被告滕志杰经营两年后，将饭店转让给房银峰经营，原告虽然称此转让行为未经其同意，但在房银峰经营饭店期间，原告曾直接向房银峰收取了租金，应视为对该转让行为的默认，应认定该转让行为有效。转让行为发生法律效力后，原承租人滕志杰即退出租赁关系，而由受让人房银峰取代其位置，成为新的租赁合同关系中的承租人。房银峰作为新的承租人应及时向原告交纳租金。由于被告房银峰未及时将租金给付原告，对此纠纷的产生应负全部责任。原告要求被告房银峰给付租金、违约金、终止合同和归还租赁物的诉讼请求合法。但原告对被告滕志杰的诉讼请求没有法律根据，本院不予支持。据此，根据《中华人民共和国合同法》第八十八条、第二百二十六条、第二百二十七条，最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释》第二条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十条之规定，该院于２０００年１１月１５日判决如下： 一、原告勃利县铁路综合服务楼旅店与被告房银峰之间的饭店租赁合同于本判决生效之日终止。 二、被告房银峰于本判决生效后十日内将原告出租的饭店归还原告。 三、被告房银峰于本判决生效后十日内给付原告勃利县铁路综合服务楼旅店租金２０８００元及违约金（违约金按中国人民银行同期逾期贷款利率计算。其中，８８００元、８８００元、３２００元，分别自１９９８年７月１日、１９９９年７月１日、２０００年７月１日起算至给付之日止）。 四、驳回原告勃利县铁路综合服务楼旅店对被告滕志杰的诉讼请求。

专家评析

本案争议的实质问题，在于两被告之间的转让是合同转让（合同权利义务的全部转让），还是租赁物的转租。认定不同，承担合同违约责任的当事人也就不同。 根据合同法第八十八条（本案定性的根据）的规定，当事人一方经对方同意，可以将自己在合同中的权利和义务一并转让给第三人。此种转让即为合同转让（合同权利义务的全部转让，学理上称为“合同权利义务的概括转移”）。这种转让的法律后果，在于合同的原一方当事人作为转让人，在转让合同后就退出了该合同关系，不再是该合同的一方当事人主体，而由受让的第三人作为该合同的该方当事人来概括地承担该合同上的权利义务，成为合同的一方主体。由此可见，合同转让发生合同主体的变更，合同所设定的权利义务内容并不发生变更，仍然是同一合同的继续履行。合同转让的条件，一般是必须经过对方同意，对方不同意的，不发生合同转让的效力。但同意的方式及其时间是多样性的，可以是书面的，也可以是口头的；可以是明示的，也可以是默示的；可以是事先的，也可以是事后的。本案中的同意认定，是事后的默示同意。 租赁物的转租，根据合同法第二百二十四条的规定，是指承租人经出租人同意，将租赁物转租给第三人，承租人与出租人之间的租赁合同继续有效，第三人对租赁物造成损失的，承租人应当向出租人赔偿损失这种情形。其特点在于租赁物的转租并不改变租赁合同关系的双方主体及其权利义务内容，承租人依然依合同约定对出租人负责；但因租赁物的转租又增加了一层或一个新的租赁关系，即承租人作为转租人与作为次承租人的第三人之间的租赁关系。根据合同相对性原则，两个关系的各自当事人之间发生权利义务关系，但后一个租赁关系的期限等受前一个租赁关系的限制。转租成立的条件，一般也是必须经对方即出租人的同意。 两相比较，租赁合同的转让与租赁物的转租有相同之处，也有不同之处。相同之处在于租赁物都要转移给第三人占有，第三人要承担租赁物上的基本义务。所不同的是，租赁合同的转让发生承租人的变更，由受让的第三人作为新的承租人对出租人负责；租赁物的转租并不改变或取代既存的租赁合同及其主体与权利义务内容，承租人仍对出租人负全部合同责任，第三人（次承租人）仅对转租人负转租合同上的责任。但租赁物转租的租金交付，在实际履行时，也可能由第三人直接将租金交付于出租人，此时注意的重点在于第三人是以自己名义还是以转租人的名义向出租人交付租金。第三人以自己名义向出租人交付租金的，应当是其作为该合同的一方当事人所为的行为，只有受让的是合同才有可能，故第三人的这种行为反映的是合同转让的特征，应按合同转让来确定转让后的合同双方主体及其责任人。本案如属这种情况，则原告与第二被告存在租赁合同关系，第二被告在受让租赁合同后的租赁期间欠付租金，就是第二被告对原告的根本违约，与第一被告就没有法律上的关系，原告对第一被告的诉讼请求理当被驳回，第一被告不是本案合格的被告，不应列为共同被告。如果第三人是依转租人的指示，并以转租人的名义向出租人交付租金，反映的就是租赁物转租的特征，第三人的行为仅是代转租人向出租人履行义务的行为，同时也是向转租人履行义务的行为。本案如属这种情况，则原告与第一被告仍存在租赁合同关系，第二被告与第一被告存在租赁合同关系；第二被告因与原告主张的解除租赁合同返还租赁物请求成立有法律上的利害关系，即原告与第一被告的租赁合同制约第二被告与第一被告的租赁合同，第二被告正确的诉讼地位就应当是无独立请求权的第三人，而不应成为本案的共同被告；如果因第二被告欠付第一被告的租金而影响第一被告对原告的履行能力，第一被告又怠于行使权利的话，则原告可以第二被告为本案被告，向法院提起代位权诉讼，第一被告也不可能成为该诉讼的被告，依最高人民法院《关于适用合同法若干问题的解释（一）》第十六条的规定，第一被告只可能成为第三人。 在本案中，由于原告已实际接受了第二被告在接手后的租金交付，因此，本案当事人之间关系的认定，并不以原告所说转让行为是否经其明示的同意为准，而应根据上述分析中提到的可能，以实际发生的事实来认定。

王某诉张某未办理房产登记案

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案情简介

原告 王某

被告 张某

１９９７年４月３０日，原告将其所有的房屋卖与被告，双方签订了房产交易协议书，约定：房价为３８５００元，有关交易一切费用均由买方承担，办理手续同时一次交付全部房款。１９９７年５月３日，原告收到被告给付的房款，并将房照交给被告从该房屋搬出，随后被告搬入该房屋，居住至今。但双方一直未办理房产过户手续。２００１年５月，原告以其得知被告一直未办理法定过户手续后多次督促，但被告一直拖着未办为由，诉至法院，请求依法判决买卖房屋合同无效。

被告以自己已支付房款，原告已将房屋交付使用并已居住四年为由，请求判决买卖合同合法有效。

法院审判

法院经审理认为：原、被告之间的房屋买卖合同是有效的。且已实际交付房照，被告已付给原告房款。房屋买卖合同生效后，被告应及时办理房屋过户手续，原告应当予以协助。原告要求判决房屋买卖关系无效之请求，因过户登记是已经生效合同一方当事人应当履行的义务，过户登记手续仅是房屋产权转移的必要条件，并不是买卖合同有效的要件，因此，原告之请求于法无据，不予支持。依照《中华人民共和国民法通则》第七十二条，《中华人民共和国合同法》第一百三十五条之规定，遂判决：原、被告之间的房屋买卖合同有效；争议房屋归被告所有。

专家评析

本案涉及的法律问题是：房屋买卖交易未办理产权过户登记是否有效；应由谁办理过户手续。

在房屋买卖案件中，因双方当事人未到房管部门办理房屋所有权转移登记手续，常常被认为该房屋买卖行为无效。这种看法在认识上存在一个误区，有必要加以澄清。房屋买卖行为是否有效，取决于房屋买卖合同是否有效。《中华人民共和国合同法》第四十四条规定：依法成立的合同，自成立时生效。法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续才生效的，依照其规定。据此可以看出，合同生效有两种形式：一是依法必须办理批准、登记等手续才生效的，以办理该手续为确认生效的时间。这种批准、登记，指的是当事人之间在签订合同后，将合同在规定的部门办理批准或登记，合同即生效。二是合同一经签订，即具有法律效力，合同本身无须批准或登记就生效。房屋买卖合同的效力问题，属第二种情况，买卖后的产权过户登记并不是合同生效的要求，而是物权变动的要求，即当事人要凭签订的合同及原产权证件去办理标的物所有权变动的登记。所以，是否办理房屋过户手续，影响的是标的物的所有权是否依法转移，而对买卖合同及其效力没有影响。不能因为当事人还未办理产权过户手续，就认定当事人的买卖合同无效。这是依法判决本案之买卖合同生效的理由和依据。

办理产权更名过户手续，应由买卖双方哪方负责呢？

一是这个问题涉及到过户更名手续费用应由谁承担，买卖双方当事人应在合同中明确约定由谁承担费用、办理手续。二是双方应主动配合办理相关手续，特别是卖方当事人在此环节上居于主导地位，因为办理产权变更手续时，卖方需要提供与原产权相关的各项手续，如原产权是否属于共有，其他共有或受益人对转移产权所出具的手续等。因此，卖方更应该主动配合，对于产权及时变更和转移具有重要作用。合同法第一百三十五条规定：出卖人应当履行向买受人交付标的物或者交付提取标的物的单证，并转移标的物所有权的义务。此规定也说明卖方在产权转移过程中负有积极的主要义务。当然买方不配合也会影响过户手续的办理，此行为可视为一种违反合同附随的协助义务的行为，但不影响买卖合同效力的认定。

学生杨某在校受伤民事赔偿案

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案情简介

　　某日下午，某小学课间期间，学生杨某在操场玩耍，被正在追逐打闹的学生李某、王某撞倒在地，并被压在身下，造成阴茎包皮挫裂伤。杨某受伤后，学校立即将其送往医院治疗，并同时通知了3名学生的家长。在医院，黄某做了包皮环切手术，但未住院治疗，并于10天后到校继续上课。其医疗费、交通费等已由李某、王某的监护人支付。经公安部门法医活体检验鉴定，该包皮环切手术属正常手术，不会对杨某的身体造成不良影响，属于轻伤。

　　其后，杨某的家长作为代理人，以杨某因伤害造成生殖器畸形，可能对今后生活产生影响为由，以另两个学生及该学校为被告，提起诉讼，要求3方赔偿他们误工减少的收入及精神损伤费10万元。

法院审判

　一审法院经审理认为：杨某在课间被李某、王某撞倒造成身体伤害，李某、王某均系未成年人，其在校期间，学校应当承担教育、管理的责任。因此，对杨某在校期间身体被伤害，该小学也有一定的过错，应承担一定责任。但由于杨某的医疗费、交通费等已由另两个学生的监护人赔付，且公安部门的鉴定已证明，杨某所受的伤害不会对其身体发育造成不良影响。因此，原告的请求于法无据，判决驳回起诉。原告认为一审法院认定小学对伤害的发生有一定的责任，却不判决其承担责任的具体方式，结果不公，遂提起上诉。

　　二审法院经审理认为：李某、王某作为限制民事行为能力人，在学校课间嬉戏时致杨某受伤，有过错，应承担民事赔偿责任。根据最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见》(试行)第159条，“被监护人造成他人损害的，有明确的监护人时，由监护人承担民事责任”之规定，应由两名学生的监护人承担民事责任。在他们不慎致伤杨某的过程中，学校不存在管理过错，故不应承担民事赔偿责任。一审判决认定事实、适用法律均有错误，予以撤销。

专家评析

　　由于未成年学生彼此间的追逐、玩耍、打闹、玩笑等行为，而造成的学生身体受伤的情况，在中小学校中是比较常见、多发的。本案就是典型的由此而引发的学生伤害事故。一旦发生了此类事故，学校是否有责任呢？根据最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见》(试行)第160条的规定，“在幼儿园、学校生活、学习的无民事行为能力的人或者在精神病院治疗的精神病人，受到伤害或者给他人造成损害，单位有过错的，可责令这些单位适当给予赔偿”。因此，在学生伤害事故中，应当按过错责任原则确定学校责任，即学校有过错的承担与其过错相应的责任，无过错的即无责任。

　　一审法院认为未成年学生在校受伤，学校就有过错，应承担责任。二审法院的判决推翻了这一结论，认为此案中学校无管理过错，不负责任。实际上，两级法院都是在依据过错责任原则判断学校的责任，而分歧的关键在于对学校过错的认定上。一审的判决，以只要未成年学生是在校期间发生的伤害，学校就一定有过错的逻辑，推导出学校有责任。这样的判断，不仅没有指出学校具体的侵权行为及其与损害结果之间的因果关系，缺乏法律上的支持，显得过于武断；而且也没有考虑学校教育的具体特点和由此会给教育活动带来负面的影响。这样的判决不仅没有促进学校明确自己的责任范围，加强对相关情形的防范，反倒得出了无论自身如何尽责，只要发生学生事故都难以免责的结论。为防止如此案这样事故的发生，学校就很可能选择消极的措施，于是就出现了许多学校限制学生课间活动、减少校外活动的不正常现象。二审判决，纠正了一审的错误，有利于维护学校的合法权益，保护学校开展正常的教育教学活动。

　　那么如何确定学校管理职责的范围，以明确在类似的事故中学校是否有管理过错呢？首先，要明确学校职责的来源。学校、教师对学生在校期间的人身安全负有保护的职责，是来源于《教育法》、《教师法》、《未成年人保护法》等法律的规定，而不是来源于有些理论所认为的学校是未成年学生在校期间的监护人，而享有的监护职责。学校是否尽到管理的职责，应以其是否履行了法定义务以及是否在可预见的范围内，尽到了谨慎的注意义务为判断依据。

　　以本案为例，未成年的学生课间追逐打闹从孩子的天性来讲是不可避免的，从教育者的角度，也是正常的，不应当限制，学校未禁止学生的此类行为，并不属于管理的疏忽和过错。如果孩子的玩耍在正常的范围内，只是由于偶然的和难以防范的意外而发生事故，那么学校就没有管理的过错。但由于学生是未成年人，其对危险的认知和判断是有限的，学校和教师还是有义务制止他们明显的危险行为，如在危险的地方玩耍、以危险的方式游戏、以危险的手段玩笑等。如果学校、教师发现了而未及时予以制止，那么就应对事故后果承担部分责任。当然，对事故责任的判断是难以完全予以客观化描述的，关键还是以教师是否根据专业的知识、职业的道德，尽到了谨慎管理者的义务为依据，在具体的案件中应当具体地分析。

幼儿班学生钟某诉武平县太山初级小学民事赔偿案

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案情简介

原告　钟某（6岁）　福建省武平县太山初级小学幼儿班学生

被告　何某（7岁）　福建省武平县太山初级小学幼儿班学生

被告　武平县太山初级小学

案由　人身损害赔偿

　　1998年 6月15日上午，被告何某课间休息时嬉戏，用铅笔尖掷中正在 教室里休息的原告钟某，致其右眼球挫裂伤，视力仅为光感，经龙岩市法 医鉴定中心鉴定为八级伤残。

　　原告受伤后，当即被送往医院治疗，当原告要求该校偿付部分赔偿款 时，遭拒绝。原告遂向法院起诉。该校辩称，原告是在课间休息时被被告 何某致伤，这一特定时间内学生的行为不属学校管理职责范围，认为不应 对原告的伤害承担民事责任。

法院审判

　　武平县法院经审理认为，被告太山初级小学在课堂、课间均对无民事 行为能力的在校学生负有教育、保护、管理之义务。学校在课间休息时未 能对学生采取有效的安全管理措施是造成原告受伤的原因之一，因此该校 应承担部分民事责任，被告的监护人应承担主要民事赔偿责任。原告钟某 的医疗费、伤残补助费等计31318.02元，法院判决由被告太山小学承担 9395.40元。宣判后，双方当事人在法定期间内均未上诉。

专家评析

　　课间休息时间学校对在校无民事行为能力的学生是否应承担教育、管 理、保护之义务，是本案争执的焦点。根据《最高人民法院关于贯彻执行 〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第一百六十条之规 定：“在幼儿园、学校生活、学习的无民事行为能力人受到伤害或者给他 人造成伤害，单位有过错的，可以责令这些单位适当给予赔偿。”课间休 息属于在校生生活、学习时间，学校对学生仍应承担教育、管理、保护之 义务，因此太山初级小学应对原告承担适当责任。

植物人离婚案

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案情简介

　　原告诉称：原告与被告婚后初期，被告热衷搓麻将且彻夜未归。1995年，被告离家出走。1999年8月12日下午，自己在单位被220V电流击中，昏迷至今。现双方的夫妻关系已名存实亡。被告李某未到庭应诉。

上海市长宁区人民法院经公开审理查明：其1991年1月18日结婚，1991年11月19日生育一子名许英杰。自1993年起，被告热衷搓麻将后，双方经常发生矛盾。1995年，被告离家出走。原告于1999年8月12日被220V电流击中，后该院对原告诊断结论为植物人状态。现原告仍住院治疗。原告的法定代理人以原告的名义起诉。

　　本案中，本院委托司法部司法科学技术研究所对原告的精神状态进行鉴定及行为能力评定。2000年5月24日，司法部司法科学技术研究所出具书面鉴定结论，被鉴定人许某在本案中应评定为无民事行为能力。鉴于原告许某之妻下落不明，故本院依法确定原告之母滑某为原告的法定代理人。被告下落不明，本院于2000年5月25日向被告公告送达民事起诉状副本及开庭传票，被告在公告期限届满后未到庭应诉。

法院审判

　上海市长宁区人民法院根据上述事实认为：被告热衷搓麻将且彻夜未归。1995年，被告离家出走，现经本院公告查找又确无下落。原告于1999年8月12日被220V电流击中，处于植物人状态时，被告仍未出现，根本未尽妻子义务，应认定为原、被告的夫妻感情确已破裂。现原告要求与被告离婚。原告的法定代理人在本案中对原、被告所生之子抚育权问题未提出主张，考虑到原告目前系无行为能力人，故本院对子女抚育权问题不予处理。关于原告、被告的夫妻共同财产及住房问题，原告法定代理人明确表示在被告尚未出现时不予分割，日后另行主张，可予准许。准许原告被告离婚。

专家评析

1、本案是一起首例植物人离婚案。

　　该案属于新类型的民事案件，前所未有；诉讼主体具有一定的特殊性，表现在一方当事人系植物人，另一方又下落不明；法律界对该案如何处理意见不一。由于以上情况，故对该案的处理应当从当事人的实际情况出发，按照《婚姻法》关于处理离婚问题的规定，慎重而委托地处理好本案。

2、原告要求与妻子离婚的诉讼可予立案受理。

　　原告法定代理人在以原告的名义来院起诉，要求与被告离婚时提供了上海市第六人民医院出具的原告被电击伤所致植物人的病情诊断书以及居委会出具的被告下落不明的证明。根据医院出具的诊断书，原告的大脑已经没有正常的思维能力，相当于无民事行为能力人。无民事行为能力人的离婚案件，由其法定代理人进行诉讼。现原告由其母亲作为法定代理人提起诉讼，本案应当受理。

3、法律未明确规定植物人属无民事行为能力人。

　　为认定原告是否无民事行为能力，应对原告精神状态进行鉴定。不满10周岁的未成年人及不能辨认自己行为的精神病人是无民事行为能力人。而本案的原告系植物人，故应对原告的精神状态及行为能力进行鉴定、评定，认定原告为植物人状态系无民事行为能力人。因此，本案可由原告的法定代理人进行诉讼。

4、原、被告的夫妻感情确已破裂。

　　根据与原、被告共居一处的原告法定代理人陈述，被告于1993年热衷搓麻将且彻夜不归，后又自1995年起擅自离家出走至今，反映原告与被告已分居生活的事实成立；被告所在的户籍地及居住地居委会里的证明又证实被告已下落不明4年，夫妻关系名存实亡。鉴于此，一方下落不明满2年，对方起诉离婚，经公告查找确无下落的，视为夫妻感情破裂。本案经法院公告查找被告，被告在公告期限届满后未到庭应诉，且下落不明满4年。

5、植物人系无民事行为能力人。

　　随着新类型案件大量出现，为提高办案效率，对于一些类似植物人、脑瘫患者等可在法律规定或司法解释中进一步明确

赵晗诉南楼小学等放学后在校内为教师个人打开水被他人撞翻烫伤案

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案情简介

原告：赵晗，女，1987年8月17日出生，天津市河西区南楼小学学生。

法定代理人：赵经书，男，原告之父。

被告：王瑛，女，天津市河西区南楼小学教师。

被告：闫石，男，1984年7月29日出生，天津市河西区南楼小学学生。

法定代理人：黄璐璐，女，被告闫石之母。

原告赵晗、被告闫石均系被告天津市河西区南楼小学的学生，被告王瑛系原告的班主任。1996年11月15日中午12时许，被告王瑛让已下课的原告为其打开水。原告在打回开水上楼时，恰逢被告闫石在学校楼道的防盗门横梁上打秋千，被告闫石将暖水瓶碰碎烫伤了原告的右腿。事发之后，被告王瑛及校方送原告到医院就诊，经天津市第四医院诊断，原告右腿热烫伤3％（深Ⅱ 度）。原告自1996年12月3日至12月25日在天津市第四医院住院治疗，伤口愈合后出院。天津市第四医院建议原告今后还需进一步治疗。住院期间共花费医疗费人民币1543.4元，其中被告王瑛已支付医疗费人民币200元。原告向天津市河西区人民法院起诉，要求三被告赔偿医疗费、误工费、交通费、今后治疗以及精神损失费共计15283.40元。

被告天津市河西区南楼小学和被告王瑛答辩表示同意赔偿原告部分医疗费、误工费及今后合理的治疗费用，但不同意赔偿原告提出的精神损失费。被告闫石表示同意赔偿原告全部经济损失的三分之一，不同意赔偿原告精神损失费和今后治疗的费用。

原告赵晗在损害发生时不满10周岁，属无民事行为能力人；被告闫石在致害时已满12岁，属限制民事行为能力人。

法院审判

河西区人民法院经审理认为：被告闫石系限制民事行为能力人，应当预见到在学校楼道内打秋千的危险性，被告闫石不遵守校规，在楼道内打秋千将原告烫伤，应由其监护人承担民事责任。被告天津市河西区南楼小学对未成年的原告和被告闫石监护、管理不周，造成原告被烫伤，应承担一定的责任。被告王瑛不遵守学校规定，让无民事行为能力的原告为其打开水，不属于职务行为，致使原告被烫伤，亦应承担一定的责任。原告主张的精神损失费因证据不足，不予支持。原告提出的要求三被告赔偿今后的治疗费用问题，应待损失发生后另案解决。据此，河西区人民法院依照《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条、第一百三十条第一款、第一百三十四条第一款第（七）之项规定，于1997年9月29日判决如下：

一、 被告闫石自本判决生效之日起十五日内，赔偿原告医疗费人民币926.04元。

二、 被告王瑛、被告天津市河西区南楼小学自本判决书生效之日起十五日内，各赔偿原告医疗费人民币308.68元。（其中被告王瑛已支付医疗费人民币200元）。

三、 被告闫石自本判决书生效之日起十五日内，赔偿原告治疗期间其监护人的误工损失费人民币360元。

四、 被告王瑛、被告天津市河西区南楼小学自本判决书生效之日起十五日内，各赔偿原告治疗期间其监护人的误工损失人民币120元。

五、 被告闫石自本判决书生效之日起十五日内，赔偿原告治疗期间其监护人的交通费人民币78元。

六、 被告王瑛、被告天津市河西区南楼小学自本判决书生效之日起十五日内，各赔偿原告治疗期间监护人的交通费人民币26元。

七、 驳回原告其他诉讼请求。

一审判决后，当事人均未提出上诉。

专家评析

一、承担责任的依据

民事责任中的过错责任是指行为人只有在主观方面有过错的情况下才承担民事责任。如果行为人在民事行为中未能尽到对他人的谨慎和注意的义务；未能充分尊重他人的权益，制止和预防民事违法行为的发生，则行为人在主观方面有过错，应承担民事责任。

民法中的因果关系，是侵权损害原因和结果之间的相互关系。在确定行为人的责任时，不仅要考察行为人主观上的过错，而且还要考察行为人的行为与损害结果之间的因果关系。如果没有这种因果关系，即使在故意的情况下，行为人也不对损害结果承担民事责任。考察行为人的行为和损害结果之间的因果关系，对确定损害结果发生的真正原因，查找出真正的行为主体，以及对责任的确定都有着重要的作用。

本案中，王瑛作为一名教师，不能遵守学校的有关规定，让学生原告在中午放学以后为其打开水。王瑛的这一行为未能尽到对无行为能力的原告应尽的义务，在主观方面存在过错。王瑛让原告为其打开水与原告被烫伤存在因果关系，且王瑛的行为是个人行为，非职务行为，所以王瑛对原告的损害结果应承担一定的责任。闫石不能遵守学校的规章制度，在学校楼道内打秋千，作为限制民事行为能力人，应当能预见其行为的危险性，而未能预见，致使原告的损害结果发生，闫石应负主要责任，按照有关法律规定，其民事责任应由其监护人承担。

二、学校承担责任的理由

学校是否承担责任问题，处理中存在不同看法。

一种意见认为，学校不应承担责任，主要理由是：

1、 法人的过错是集体意志的过错，法人的意志并非各个法人内部成员个人意志的简单综合，因而不能把法人内部成员的个人过错都视为法人的过错。只有在法人的内部成员所实施的侵权行为是基于法人的意志产生、受法人意志支配，或与法人的整体意志相联系的情况下，才表现为法人的过错。本案中，王瑛让原告为其打开水，完全是王瑛个人的意志和行为，不是工作中的职务行为，也不能体现学校的意志，由此造成的损害不应由学校负责。

2、 学校的管理工作与原告受伤没有必要的因果关系。学校只对正常的教学活动中发生的损害承担责任，而本案中原告受伤的时间是中午放学以后，是法定的休息时间，这个时候学校已经没有法定的教育管理义务，因此对这时发生的损害，学校不应承担责任。

另一种意见认为学校应承担责任，主要理由是：

1、虽然法人的过错是团体意志的过错，本案中王瑛的行为并不能代表学校的意志，但是法人的过错更多的是表现为法人未履行其对社会和他人应尽的法定义务和注意义务，体现为法人未尽到对其成员的监督和管理之责。法人本身对其内部工作人员具有管理和监督的权利和义务，包括制定内部规章和纪律，督促其工作人员遵守规章和纪律，督促其工作人员合理地执行职务等等，没有尽到此种督促管理之责而造成损害，法人是有过错的。

王瑛作为该校的一名教师，违反学校的有关规定，让原告在午休时间为其打开水，这种过错行为与学校平时的日常管理不严密切相关，这是学校管理工作存在问题所致。

3、 学校不但是教育部门，同时也是教学管理机构，对学生负有教育管理的义务。虽然原告的损害结果发生在中午放学以后，但原告和被告闫石尚未离开学校，还在学校的管理和控制之中，因而学校还应继续承担着管理学校的义务和责任。由于学校疏于管理，没有完全尽到责任，所以学校对原告的损害结果应承担相应的责任。

两种意见孰是孰非，主要涉及对以下两方面问题的正确认识：

其一是法人对其工作人员行为承担责任的条件。法人对其工作人员行为承担民事责任，是依转承责任的理论。此种转承责任确定的条件有二：一是行为人与法人单位有一种隶属关系，这种隶属关系是基本前提条件；二是行为人所为的行为必须是履行法人工作任务的职务行为，只有这种职务行为才能视为是法人自己的行为，工作人员只不过是法人的"手足"而已，这是转承责任的必要条件。简言之，法人对其工作人员行为承担责任的条件，必须是工作人员的职务行为，对工作人员的非职务行为不能承担责任，否则，将不适当地扩大法人转承责任的范围，即对法人转承责任不能作扩大解释，应严格限定在工作人员的职务行为范围内。而工作人员在工作时间从事个人事务，安全是依

"对自己行为负责"的原则来确立其行为规范或义务的。个人事务应依法律关于公民的一般行为规范来评价，如有违反，则属对此一般行为规范的违反，所产生的即是个人责任。不可否认，在实际生活中，法人对其工作人员的管理规范中，往往也包含有这种法律规定的公民应遵守的一般行为规范的内容，甚至于包含有个人道德的内容。但法人的这种管理规范并不属对工作人员职务行为的管理，而属法人自愿尽的一种社会教育义务，是全社会都要共同做的一项工作。所以，不能因法人的管理规范中有这种内容，就认为法人对其工作人员的个人事物也有管理责任，工作人员在个人事务中违反公民的一般行为规范致他人损害的，属自己对自己行为负责的问题，与法人对工作人员的日常管理是否严格无关。这一点是必须严格界定的。

其二是法人对日常事务及其场所和秩序的管理。法人对其工作人员的职务行为负责，也对其日常事务及其所在场所正常秩序负责。法人对其所在场所正常秩序的管理，不仅在工作期间，也包括非工作期间。法人既然占有和控制着一定的场所及场所上的设施设备等，依法就产生了法人对自己的事、物的谨慎管理的职责，同时也产生了法人对任何第三人利益的保护义务。如本案学校，在放学后对其控制区域内的正常秩序仍须严格于管理，特别是在其服务对象为无民事行为能力人和限制民事行为能力人情况下，更加重了其管理特别是对特定对象人身安全保护的责任。本案被告闫石在楼道内打秋千，可能失手伤害自己，也可能撞上他人致他人损害，这种危险性是其不能完全意识到的，对这种危险行为有管理责任。但本案中并未见有人制止这种行为，即应推定学校疏于管理，应对原告受到的损害承担一定的责任。

综上所述，在关于学校是否应承担责任的两种意见中，否定意见中关于学校对王瑛的非职务行为不承担责任的意见是正确的，而关于学校的管理只限于正常的教学活动，故对放学后在校类发生的学生伤害没有责任的意见是不当的。肯定意见中关于学校对其教师的个人事务也有管理责任的意见是不当得，而关于学校在放学后仍对其场所内的正常秩序有管理责任，因而应对所发生的损害承担相应责任的意见是正确的。

从本案的处理可以看出，法人在管理和监督工作中的过失是基于推定而产生的。一方面推定法人对其工作人员实施致他人损害的行为具有过错，另一方面推定法人的管理工作中的过错与损害结果之间有因果关系。换言之，因为法人没有履行其管理和监督工作中的义务，才导致了损害结果的发生。这实际上是一种严格责任，此种严格责任对于督促法人加强内部管理，督促其工作人员正确履行职责，及时有效地补偿他人的损失是十分必要的。

本案判决后，各方当事人反映比较良好，特别是对学校责任的认定，对学校后来的管理工作起到了较大的促进作用，使学校对学生的管理尤其是对教师的管理进一步严格了。同时对学校责任的认定，也对其他各级教育行政部门起了警示作用，取得了教会很好的社会效果。

遭电击双臂被截去的福建尤溪县山头村少年蔡星光索赔案（诉讼时效）

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案情简介

1991年10月31日，山头村村民蔡德赤正在村道上修路，随身带着年仅3岁的儿子蔡星光，让他在路边玩耍。10时许，附近一变压器房内发出“啪啪啪”的声响，同时冒出一团烟火。村民们立即扔下锄头跑去查看，只见蔡星光在变压器旁，双手已成焦炭状。原来，小星光被这台变压器吸引，爬进围栏内，不幸被高压电击中。虽然保住了性命，但他的双臂因腐败感染，最终在当年11月被截除。

这台变压器的产权属于山头村委会。1982年安装时，村里在非安全区安装了围栏，在大门上装了锁。变压器房里装有村用电表，村里将钥匙交给芦坪电站管理，由电站负责每月抄表。事发时，电站职工到变压器房抄表后未关门上锁，因此发生事故。

1998年3月23日，经三明市中级法院法医鉴定，蔡星光双上肢至肩缺失，反应较迟钝，不能与人言语沟通，严重影响其日后生活自理，损失已构成重伤，完全丧失劳动能力。

蔡德赤夫妇变卖财产用来支付儿子的医疗费，同时不停地往返于村、乡和电站之间，诉说儿子的不幸和家庭困难。近乎乞求的结果是，村里拿不出钱，芦坪电站因乡政府做工作，同意支付1500元作为困难补助。

1998年初，经人提醒，可以起诉索取更多赔偿。夫妇俩向尤溪县法院递交诉状，要求芦坪电站、山头村村委会两被告赔偿儿子的医疗费、营养费、护理费、残疾人补助费、假肢费、精神补偿费共计28．8万多元。

两被告都不愿承担赔偿责任。村委会辩称，原告被高压电击伤是由于监护人监护不力、电站对变压器未能管理好造成的，监护人应负主要责任，电站负次要责任，村里不负任何责任。

两被告同时辩称，原告的主张已超过诉讼时效，要求法院驳回原告诉讼请求。对于这个问题，原告诉讼代理人认为，蔡星光遭电击后，其父母多次向被告等单位提出补助要求，被告芦坪电站给蔡星光家庭困难补助仅1500元。对原告而言，对其判断知道或应当知道权利被侵害的日期只能以法医鉴定的时间开始算起，在法医作出鉴定的1998年3月起诉，没有超过诉讼时效。

法院审判

1998年8月20日，尤溪县法院审理认为，发生事故时，变压器木围栏门未关，芦坪电站作为使用者和维护管理者，严重疏于管理，应负主要责任；山头村委会作为变压器所有者及用户，对其安全也有管理义务，对变压器房门未关没有及时发现并排除不安全隐患，负次要责任；原告父母对原告在室外玩耍时未尽到监护责任，承担一定责任。原告所诉医疗费、营养费、就医交通费及护理费赔偿请求，因监护人未能及时向被告主张或提起诉讼，已超过诉讼时效，但原告根据1998年3月23日的法医鉴定，要求被告赔偿其假肢费、伤残补助费、今后护理费、精神补偿费、鉴定费、鉴定交通费等，未超过诉讼时效。据此，一审判决芦坪电站赔偿原告13．8万多元，山头村委会赔偿原告8．28万元。

宣判后，芦坪电站不服判决，向三明市中院提出上诉。上诉理由认为，被上诉人的伤害是明显的，诉讼时效应从受伤害之日起计算，被上诉人及监护人在时隔6年后才提起诉讼，已过诉讼时效，其诉讼请求不受法律保护。被上诉人的代理人在答辩中坚持时效应从法医鉴定结论得出之日起计算。

上诉人关于原告及监护人超过诉讼时效的上诉理由，被二审法院采纳。二审法院审理认为，被上诉人身体受到伤害很明显，不存在监护人不知道蔡星光身体受到侵害或因其他法定原因，而不能行使请求权的问题。被上诉人主张以1998年3月23日法医鉴定时间作为本案诉讼时效的起算时间，不符合法律规定。在法医未鉴定时监护人就已清楚蔡星光是被电击伤，无须等待法医鉴定而起诉。原审判决以法医鉴定作为诉讼时效的起算日期，属适用法律不当。据此，二审法院撤销原审法院判决，驳回被上诉人蔡星光诉讼请求，一审案件受理费6837元由被上诉人的法定代理人负担。同时，二审案件受理费6837元，依法应由被上诉人法定代理人承担。

蔡德赤夫妇接到二审判决书后，于1999年12月底向尤溪县检察院提出申诉。尤溪县检察院经审理后认为：《民法通则》规定人身损害赔偿诉讼时效为一年，“从知道或者应当知道权利被侵害时计算”。法医对蔡星光伤残程度的鉴定，不仅使蔡星光知道自己已终生残疾，同时，提起诉讼要求赔偿才有了依据。根据以上意见，蔡星光伤残赔偿请求虽在被侵害之日的6年后提出，但在他知道自己的权利被侵害到何种程度时，提起诉讼的请求没有超过两年，法律应予保护。

经咨询福建省假肢中心，明确了安装假肢费用。2001年4月21日经补充鉴定，蔡星光因电击造成的听力障碍仍在加剧，双耳感音性耳聋，也属重伤。检察机关由此认定，蔡星光对伤残补助、安装假肢费用的请求，应从定残之日起计算时效为由，于2000年11月向福建省高级法院提出抗诉。省高院将该案交由三明市中院再审。

2002年6月11日，三明市中院经过再审，对此案作出判决。判决认为，人身损害赔偿的诉讼时效应从受伤害者伤情已基本治疗终结，赔偿数额基本上能确定之日起计算。对造成重伤丧失劳动能力的，还须在确认丧失程度的时候开始计算时效。蔡星光被高压电击伤双臂截肢后，到

1998年3月23日作出伤残鉴定。因此，1998年3月24日之前的有关诉讼请求已过诉讼时效，但这之后的有关诉讼请求没有超过诉讼时效。据此，再审判决撤销二审判决，维持尤溪县法院一审作出的判决。蔡星光将得到22万余元赔偿。

石权诉邓国芬人身损害赔偿案

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案情简介

　　原告：石权，男，１９３５年１月２６日出生，系海南省地震局退休干部。

　　委托代理人：付文、李宏文，中天律师事务所律师。

　　被告：邓国芬，女，１９４９年９月１日出生，无业，因患偏执型精神分裂症现住海南安宁医院治疗。

　　法定代理人：石奕峰，１９７８年４月２５日出生，系邓国芬之子。

　　委托代理人：陈芳丽，新东方律师事务所律师。

　　原告石权因与被告邓国芬发生人身损害赔偿纠纷，向海南省海口市振东区人民法院提起诉讼。

　　原告诉称：被告邓国芬持刀将我砍伤，住院治疗期间共花费医药费２万余元，左臂还要进行第二次手术约需１万余元。诉请判令被告赔偿医疗费４万元，精神损失费５０００元。

　　被告邓国芬的法定代理人称：被告是在患偏执型精神分裂症不能辨认自己行为后果的情况下将原告砍伤的，原告治疗期间所花费用均已从家庭共有财产中支付。现原告再起诉请求被告赔偿损失，没有事实根据，应当驳回其诉讼请求。

　　海口市振东区人民法院经审理查明：１９９７年５月２６日凌晨，被告邓国芬向熟睡的原告石权连砍十三刀，海口市公安局的海法检字（１９９７）第１５６号法医检验鉴定结论证实：石权的伤势构成重伤。海南省司法精神病鉴定委员会出具的海司鉴字（１９９７）第１７号鉴定结论证实：邓国芬患有偏执型精神分裂症，本次作案不具有刑事责任能力。石权被砍伤住院治疗期间，共花去９２６５．２８元，是从夫妻共同财产中支付的。

　　另查明，被告邓国芬在１９９７年５月２６日之前，就有多次反常行为表现，其家属不知是什么原因促成邓国芬有这些行为。１９９７年６月１７日，石权以夫妻感情破裂为由提起离婚诉讼。经海口市振东区人民法院审理。于同年９月５日判决准予石权与邓国芬离婚。本案庭审中，石权又变更诉讼请求，要求增加赔偿医疗费用５０００元。

　　上述事实，有海口市人民医院住院收费凭证、海口市公安局法医鉴定结论，海南省司法精神疾病鉴定委员会的鉴定意见和双方当事人的陈述笔录在案，经庭审质证和审查，可以作为认定本案事实的根据。

　　海口市振东区人民法院认为：原告石权与被告邓国芬原系夫妻关系。夫妻关系存续期间，邓国芬因偏执型精神分裂症发作，在不能辩认自己行为后果的情况下将石权砍伤。石权住院期间所花的费用，已从夫妻共同财产中支付。现石权起诉主张赔偿医疗费和精神损失费，缺乏事实根据和法律依据，故不予支持。据此，该院于１９９８年２月１２日判决：

　　驳回原告石权的诉讼请求。

　　案件受理费１６１０元，由原告负担。

　　第一审宣判后，石权不服，以原判认定事实不清、驳回其诉讼请求错误为由，向海口市中级人民法院提起上诉，请求撤销原判，改判被上诉人邓国芬赔偿医疗费、精神损失费４１３２３．２８元。

　　海口市中级人民法院经审理查明：上诉人石权与被上诉人邓国芬是１９９３年１０月１１日自愿登记结婚。婚后，邓国芬因精神受刺激而患精神疾病。双方婚姻关系存续期间，邓国芬除对夫妻共同财产享有平等的处理权以外，没有个人财产。石权被邓国芬砍伤后，住院期间花费医疗费９２６５．２８元，其中的６７００元是从夫妻共同财产中支付。１９９７年９月５日双方经法院判决离婚后，石权于同月提起人身损害赔偿诉讼。除此以外，二审查明的事实与一审相同。

　　海口市中级人民法院认为：上诉人石权与被上诉人邓国芬原系夫妻关系。邓国芬因患偏执型精神分裂症，在不能辩认自己行为后果的情况下砍伤石权，不具有刑事责任能力。《中华人民共和国婚姻法》第十三条规定：“夫妻在婚姻关系存续期间所得的财产，归夫妻共同所有，双方另有约定的除外”。石权与邓国芬对财产并无约定，邓国芬除对夫妻共同财产享有平等的占有、处理权外，没有个人财产，这就决定了邓国芬不存在对夫妻之间发生的损害进行赔偿的前提条件和物质基础。石权在夫妻关系存续期间被妻子邓国芬砍伤后，治疗的大部分费用已从夫妻共同财产中支付。离婚时，又按照当时各自的具体情况（包括石权的受伤情况）对夫妻共同财产进行了分割。离婚后，双方再无来往。故石权在离婚后诉请邓国芬以离婚时分割的财产，对婚内夫妻之间发生的人身损害进行赔偿，缺乏事实根据和法律依据。原审认定的事实基本正确，判决并无不当。石权的上诉理由不能成立，依法应予驳回。据此，海口市中级人民法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第一项的规定，于１９９８年８月３１日判决：

　　驳回上诉人石权的上诉，维持原审判决。

法院审判

海口市振东区人民法院经审理查明：１９９７年５月２６日凌晨，被告邓国芬向熟睡的原告石权连砍十三刀，海口市公安局的海法检字（１９９７）第１５６号法医检验鉴定结论证实：石权的伤势构成重伤。海南省司法精神病鉴定委员会出具的海司鉴字（１９９７）第１７号鉴定结论证实：邓国芬患有偏执型精神分裂症，本次作案不具有刑事责任能力。石权被砍伤住院治疗期间，共花去９２６５．２８元，是从夫妻共同财产中支付的。

　　另查明，被告邓国芬在１９９７年５月２６日之前，就有多次反常行为表现，其家属不知是什么原因促成邓国芬有这些行为。１９９７年６月１７日，石权以夫妻感情破裂为由提起离婚诉讼。经海口市振东区人民法院审理。于同年９月５日判决准予石权与邓国芬离婚。本案庭审中，石权又变更诉讼请求，要求增加赔偿医疗费用５０００元。

　　上述事实，有海口市人民医院住院收费凭证、海口市公安局法医鉴定结论，海南省司法精神疾病鉴定委员会的鉴定意见和双方当事人的陈述笔录在案，经庭审质证和审查，可以作为认定本案事实的根据。

　　海口市振东区人民法院认为：原告石权与被告邓国芬原系夫妻关系。夫妻关系存续期间，邓国芬因偏执型精神分裂症发作，在不能辩认自己行为后果的情况下将石权砍伤。石权住院期间所花的费用，已从夫妻共同财产中支付。现石权起诉主张赔偿医疗费和精神损失费，缺乏事实根据和法律依据，故不予支持。据此，该院于１９９８年２月１２日判决：

　　驳回原告石权的诉讼请求。

　　案件受理费１６１０元，由原告负担。

　　第一审宣判后，石权不服，以原判认定事实不清、驳回其诉讼请求错误为由，向海口市中级人民法院提起上诉，请求撤销原判，改判被上诉人邓国芬赔偿医疗费、精神损失费４１３２３．２８元。

　　海口市中级人民法院经审理查明：上诉人石权与被上诉人邓国芬是１９９３年１０月１１日自愿登记结婚。婚后，邓国芬因精神受刺激而患精神疾病。双方婚姻关系存续期间，邓国芬除对夫妻共同财产享有平等的处理权以外，没有个人财产。石权被邓国芬砍伤后，住院期间花费医疗费９２６５．２８元，其中的６７００元是从夫妻共同财产中支付。１９９７年９月５日双方经法院判决离婚后，石权于同月提起人身损害赔偿诉讼。除此以外，二审查明的事实与一审相同。

　　海口市中级人民法院认为：上诉人石权与被上诉人邓国芬原系夫妻关系。邓国芬因患偏执型精神分裂症，在不能辩认自己行为后果的情况下砍伤石权，不具有刑事责任能力。《中华人民共和国婚姻法》第十三条规定：“夫妻在婚姻关系存续期间所得的财产，归夫妻共同所有，双方另有约定的除外

”。石权与邓国芬对财产并无约定，邓国芬除对夫妻共同财产享有平等的占有、处理权外，没有个人财产，这就决定了邓国芬不存在对夫妻之间发生的损害进行赔偿的前提条件和物质基础。石权在夫妻关系存续期间被妻子邓国芬砍伤后，治疗的大部分费用已从夫妻共同财产中支付。离婚时，又按照当时各自的具体情况（包括石权的受伤情况）对夫妻共同财产进行了分割。离婚后，双方再无来往。故石权在离婚后诉请邓国芬以离婚时分割的财产，对婚内夫妻之间发生的人身损害进行赔偿，缺乏事实根据和法律依据。原审认定的事实基本正确，判决并无不当。石权的上诉理由不能成立，依法应予驳回。据此，海口市中级人民法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第一项的规定，于１９９８年８月３１日判决：

　　驳回上诉人石权的上诉，维持原审判决。

俞元楼等诉南京中期期货经纪有限公司未履行追加保证金通知义务即强制平仓赔偿损失案

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案情简介

原告：俞元楼、俞冬青。

被告：南京中期期货经纪有限公司（下称南京中期公司）。

１９９５年７月２７日，俞元楼、俞冬青与南京中期公司签订《国内期货、期权、远期合约及现货业务委托代理协议书》等文件。双方约定：“乙方（俞元楼、俞冬青）在进行期货、期权、远期合约及现货交易时，应按照甲方（南京中期公司）的要求在其帐户内存有足够数额的保证金，并随时按甲方的要求存入追加保证金；甲方提出追加保证金要求后，乙方应及时和充分地执行，否则甲方在不事先通知的情况下，有权对乙方的部分或全部开口头寸予以强行平仓；甲方在制定和修改保证金水平方面拥有绝对自主权等。”同年９月１２日，南京中期公司发出《关于降低交易保证金提高强行平仓标准的通知》，规定：“强行平仓标准调整为南京中期公司规定的初始保证金的１００％；当客户保证金达到或低于公司初始保证金的１２０％时，向客户发出追加保证金通知客户需在通知规定的时间内将追加资金打入南京中期公司；在追加资金到帐前，客户不得开新仓；当客户保证金低于初始保证金１００％时，南京中期公司有权在不通知客户情况下，对该客户所持有头寸进行强制性部分或全部平仓。”至１０月１８日，俞元楼、俞冬青帐户上尚存保证金１９７２４．６４元，未平合约所需保证金１８９０８．５３元，保证金低于初始保证金的１２０％。根据双方约定及南京中期公司的规定，在此情况下，南京中期公司应向俞元楼、俞冬青发出追加保证金通知书。但南京中期公司未能提供合法有效的证据，证明其在１０月１８日履行了上述义务。１０月１９日，俞元楼、俞冬青在未收到追加保证金通知书的情况下，自行在南京中期公司南通分部追加保证金２２５００元，并成交了６手绿豆，成交后的帐面实际可运用资金应为－５８３．１８元。但俞元楼、俞冬青的入金未能在当日帐单上反映出来，致使其１９日帐面上的可运用资金为２３０８３．１８元。１０月１９日１３时３０分，南京中期公司以电报形式向俞元楼、俞冬青发出了一份未明示期限及金额的追加保证金通知。１０月２０日开盘后，南京中期公司即对俞元楼、俞冬青仓内的４５手红小豆进行了强制平仓，此次强制平仓给俞元楼、俞冬青造成经济损失４２６００元。此后，俞元楼、俞冬青多次与南京中期公司所属的南通办事处交涉，双方于１０月２７日达成协议：南通办事处支付给俞元楼、俞冬青１万元人民币，并承诺对其继续交易的手续费给予优惠，累积至３万元为止。俞元楼和俞冬青收取１万元后不愿再继续交易，南通办事处承诺优惠的３万元手续费未能兑现。

原告俞元楼、俞冬青于１９９５年１２月２２日向南京市中级人民法院提起诉讼，称：我们于１９９５年１０月１９日在南京中期公司南通分部追加保证金２２５００元后，因南通分部未及时通知南京中期公司，该公司在２０号开盘后即对我们在仓的４５手红小豆全部斩仓，造成我们经济损失４２６００元。南通分部因其过错于１０月２７日赔偿我们现金１万元，并作了优惠手续费３万元的承诺。现因我们不愿在南京中期公司继续从事期货交易，故诉请法院判令南京中期公司将优惠的３万元手续费的赔偿改为现金赔偿。

被告南京中期公司辩称：原告１０月１９日追加２２５００元保证金的情况我方是知晓的。但因原告追加保证金后，其保证金数额仍低于初始保证金的１００％，加上１０月２０日红小豆开盘后，价格呈明显下跌趋势，故我公司决定对原告所持红小豆头寸平仓。此次平仓的操作符合公司规定和双方约定，亏损属正常风险损失，我公司不负有赔偿责任。请求法院依法驳回原告的诉讼请求。

法院审判

南京市中级人民法院经审理认为：原告俞元楼、俞冬青与被告南京中期公司之间因签订《国内期货、期权、远期合约及现货业务委托代理协议书》等文件而形成的期货经纪合同关系合法有效，双方均应按约定及有关法律规定、期货业惯例，以适当的方式履行合同义务。本案被告在１９９５年１０月１８日即负有追加保证金通知的义务，１９日方以电报形式发出一份未明示追加期限和金额的追加保证金通知，即不及时，又不明确，不符合双方的约定和惯例，应属未正确履行追加保证金通知的义务；且被告在原告可运用资金为－５８３．１８元的情况下，对原告在仓的４５手红小豆一次全部强制平仓，即不符合期货业习惯做法，又有悖于公平原则，被告在２０日对原告的强制平仓显属不当，由此造成原告４２６００元的经济损失应予赔偿。现原告在获取１万元经济赔偿后，要求依其和南通分部达成的协议将手续费优惠３万元改为赔偿３万元，因被告强制平仓不合法，给其造成损失，原告的请求并不超出被告方的过错给原告方造成的实际损失数额，合理合法，应予支持。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第四条、第一百一十一条、第一百一十二条第一款的规定，于１９９６年６月１０日判决如下：

南京中期公司赔偿给俞元楼、俞冬青经济损失３万元。

南京中期公司不服此判决，向江苏省高级人民法院提起上诉，称：本公司于１９９５年１０月１８日、１９日由计算机打印的追加保证金通知单已明示追加金额和期限，１９日又以明码电报发出追加保证金的通知，本公司确已履行了通知义务。客户虽未在１８日通知单上签字，但其已于１９日上午追加了保证金２２５００元，故现要求我公司证明在１８日履行了通知义务已无意义。按交易规则及惯例，追加保证金期限应为第二交易日开盘前，所以，我公司１９日的通知是及时和明确的。我公司在客户保证金不足情况下，对其４５手红小豆强行平仓并无不当。本案应当驳回俞元楼、俞冬青的诉讼请求。

被上诉人俞元楼、俞冬青答辩称：我们从未收到过南京中期公司所说的１８日、１９日的追加保证金通知，该公司未履行其通知义务。该公司在我方的保证金仅低于初始保证金５８３．１８元的情况下，对我方在仓的４５手红小豆全部强行平仓，是不当的。要求维持原判。

江苏省高级人民法院认为：南京中期公司与俞元楼、俞冬青签订的委托代理协议等有关文件，系双方当事人的真实意思表示，其内容也不违反有关法律规定，属有效协议。１９９５年１０月１８日，在俞元楼、俞冬青帐户上尚存保证金低于初始保证金的１２０％的情况下，南京中期公司未向客户发出追加保证金的通知，违背了其于同年９月１２日所发《关于降低交易保证金提高强行平仓标准的通知》所规定的通知义务。南京中期公司虽于１０月１９日以电报形式发出追加保证金的通知，但该通知未明示追加金额和期限，应属未适当履行通知的义务。此外，南京中期公司在俞元楼、俞冬青帐上保证金仅缺５８３．１８元的情况下，对其在仓４５手红小豆全部强制平仓，其平仓数额明显高于客户所缺的保证金数额，显属不当。南京中期公司应对其强制平仓给俞元楼、俞冬青造成的经济损失承担赔偿责任。南京中期公司的上诉理由不能成立，应予驳回。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项的规定，于１９９６年１１月２２日判决如下：

驳回上诉，维持原判。

专家评析

强制平仓是期货交易活动中的一项基本制度。但强制平仓也必须遵守一定的规则，除了保证金不足规定的保证金数额标准这一强制平仓的实质条件外，还必须遵守以下两条规则：

一、强制平仓应以适当履行追加保证金通知义务为前提

追加保证金通知义务，是指当客户的保证金因交易亏损或开新仓等原因低于期货经纪公司规定的维持保证金水平时，期货经纪公司应及时发出追加保证金通知书，将应追加的保证金数额及追加的时间限制通知客户的义务。强制平仓应以期货经纪公司履行这一义务为前提。这样做首先是保护客户权益的需要。这实际上是强制平仓前对客户的一种警示，通过提醒客户采取补救措施来保护客户的利益。其次，这是期货经纪公司进行风险防范、控制的需要。发出追加保证金通知本身即是一种风险防范措施，同时也是期货经纪公司进行保证金管理的内在要求。因此，无论是从客户的利益，还是从期货经纪公司的利益来看，强制平仓以履行追加保证金通知义务为前提都是必要的。这一义务必须履行，而且应当以适当的方式正确履行。实践中，由于期货交易法尚未制定，这一规则主要是以合同义务的形式出现，由客户和经纪公司约定在契约中。实际上，这也是期货业的惯例。

本案中，原、被告签订的契约中即约定了此项义务。按双方约定，当客户保证金达到或低于公司初始保证金的１２０％时，南京中期公司有义务向客户发出追加保证金通知。客户在收到追加保证金通知后需在通知规定的时间内追加保证金，否则，南京中期公司在客户保证金达到强制平仓标准时有权对客户在仓合约强制平仓。也就是说，本案被告在１９９５年１０月１８日就负有向客户俞元楼、俞冬青发出追加保证金通知的义务，但事实上被告至１９日方以电报形式发出一份未明示追加保证金金额和期限的追加保证金通知，该通知既不及时又缺乏明确的内容，应属未适当履行追加保证金通知义务。被告在未适当履行追加保证金通知义务的情况下，对原告进行强制平仓显属不当。

二、强制平仓应以维持在仓合约为限

强制平仓应以保证金足以维持在仓合约为限，是指期货经纪公司应当依据客户保证金短缺的数额决定强制平仓的合约量，被强制平仓的合约所占用的价款数额应和客户保证金短缺的数额大体相当，强制平仓的后果为结余的保证金足以维持在仓的合约。也就是说，期货经纪公司不能随意决定强制平仓的合约量。这是一种对期货经纪公司强制平仓的一种必要的限制，是诚信原则在期货交易中的体现，是强制平仓作为风险控制措施的内在要求。只有按照这一规则进行强制平仓，才符合强制平仓制度的本义。当然，这更是保护客户合法权益的制度保障。实践中，这一规则目前主要以期货业惯例的形式出现。

本案中，原、被告双方约定的强制平仓标准为客户保证金不低于初始保证金的１００％，即南京中期公司在客户保证金低于初始保证金的１００％时可进行强制平仓。而强制平仓的目的是为了维持客户保证金达到“１００％初始保证金”这一标准，以维持客户尚在仓的合约。按照上述规则，本案被告在原告可运用资金为－５８３．１８元的情况下，只需对原告在仓合约部分予以强制平仓，就足以使原告帐户上结余的保证金达到不低于初始保证金的１００％这一标准。而被告却在１０月２０日一开盘即对原告在仓的４５手红小豆一次性全部强制平仓，显属不当。

据于上述分析，受诉人民法院判令被告赔偿原告因强制平仓不当造成的经济损失是正确的。而且受诉人民法院在期货交易法尚未制定，对强制平仓制度缺乏法律规定的情况下，能够根据双方当事人的约定和期货业惯例，从民法通则的相关规定出发，参照最高人民法院《关于审理期货纠纷案件座谈会纪要》的有关规定，正确运用上述两条规则，既保护了客户的合法权益，又通过审判活动对期货经纪业的规范起到了良好的作用，具有一定的代表性。

雨发公司诉栖霞山拆船厂购销合同不存在表见代理返还多付货款案

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案情简介

原告：南京市雨花台区雨发公司（下称雨发公司）。

被告：南京市栖霞山拆船厂（下称拆船厂）。

１９９７年６月１０日，雨发公司持银行本票２０万元至拆船厂联系购买钢材事宜，案外人李跃成跟同雨发公司法定代表人一同前往。当日，雨发公司法定代表人与拆船厂供销科长商定购销标的物为螺纹钢。为此，拆船厂出具一张２０万元收条后，又应雨发公司的要求出具了一张标题为“供货”的字据，该字据注明：“所供１０?１２号螺纹钢每吨单价为２４５０元、规范定尺４?４．５ｍ每吨单价为２４００元，上力费每吨８元”。此后，雨发公司于６月１０日、１１日、１２日３天共计提取１０?１２号螺纹钢１２．６６吨，４?４．５ｍ规范定尺３０．０７吨。雨发公司提取上述货物时均有李跃成同行，其中１１日所提螺纹钢由李跃成签收，雨发公司对李跃成签收螺纹钢亦表示认可。在此期间，李跃成曾单独一人于１１日、１２日至拆船厂要求提取圆钢，拆船厂共计让李跃成提取圆钢４０吨。后雨发公司要求拆船厂继续供螺纹钢时，拆船厂告知货款已用完，所供货物为螺纹钢和李跃成所提的圆钢。同年９月３日，雨发公司向拆船厂发出书面催货单一份，同时声明李跃成只是介绍人，并非雨发公司人员。但此后拆船厂既未供货又未还款，雨发公司遂于１９９７年１０月６日向南京市栖霞区人民法院起诉，称其３次共向拆船厂提货４２．７３吨，每吨２４５０元。此后再提货时被告知已全部提完。现要求拆船厂退还货款９５３１１．５元及支付违约金，承担诉讼费用。

被告拆船厂答辩称：原告从我厂提走的货物共计８２．７３吨，总计货款２００２１６．３４元，我厂已将货全部发给原告，不发生退货款问题。

诉讼中，双方对拆船厂当时是否知道李跃成只是业务介绍人说法不一。拆船厂亦未能提供雨发公司授权李跃成提取圆钢或圆钢已被雨发公司实际占有的证据。李跃成至今下落不明。

法院审判

南京市栖霞区人民法院经审理认为：在雨发公司带２０万元银行本票到拆船厂联系购买钢材时，拆船厂虽向其出具了供货证明一份，但供货证明不能视为是双方的书面合同，双方之间仍系口头购销关系。因雨发公司未及时言明李跃成的身份，使拆船厂产生误解。雨发公司认可李跃成６月１１日提货行为，实质是对李跃成代理权的追认，故李跃成提货的法律后果应由雨发公司承担。雨发公司要求拆船厂退还货款、承担违约金的诉讼请求缺乏证据，不予支持。依照《中华人民共和国经济合同法》第二十九条的规定，该院于１９９８年３月４日判决：

驳回雨发公司的诉讼请求。

宣判后，雨发公司不服，向南京市中级人民法院提起上诉称：拆船厂所出具的供货证明的性质为供货承诺，其没有授权李跃成提取圆钢，李跃成提取圆钢所产生的民事责任不应由上诉人承担。请求二审法院依法改判。

南京市中级人民法院经审理认为：雨发公司与拆船厂之间虽未签订书面合同，但双方对购销标的物为螺纹钢，以及价格等合同主要条款并无异议，该购销关系应属成立，双方均应按约履行。本案争议焦点为李跃成提取合同约定以外的圆钢应由谁负责。首先，因双方约定的购销标的物为螺纹钢，并不包含圆钢，故任何一方的合同经办人或代理人在未另获授权时，只能在合同约定的范围内经办合同业务。其次，在双方业务交往中，因无证据证明雨发公司向拆船厂明示李跃成不是雨发公司人员，拆船厂虽有足够的理由认为李跃成是雨发公司的代理人，但因双方已约定明确的交易范围，雨发公司只应在约定范围内对李跃成提取螺纹钢的行为负责。雨发公司未说明李跃成身份的责任不能延伸到李跃成提取合同约定外的任何货物。拆船厂作为合同一方当事人，本身也负有对李跃成是否有权超出约定范围提取圆钢的注意义务，其未尽该注意义务，应属过错行为。在雨发公司未事后追认的情况下，李跃成提取圆钢行为所产生的法律责任依法应由李跃成自行承担。故拆船厂以李跃成提取圆钢的事实抗辩雨发公司的权利主张，应属不能成立，不应予以支持。原审法院以雨发公司认可李跃成提取螺纹钢行为是对其代理权的追认为由，判决驳回雨发公司诉讼请求应属不当，应予纠正。依照《中华人民共和国民法通则》第六十六条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（三）项之规定，该院于１９９８年６月１日判决：

一、撤销原判决。

二、拆船厂于判决生效后１０日内退还雨发公司货款９６４７３．１６元及利息（自１９９７年１０月６日至判决给付日止，按银行同期贷款利率计息）。

终审判决后，拆船厂不服，向南京市中级人民法院申请再审，认为授权不明的委托法律责任应由委托人自负。该院经复查认为其二审判决并无不当，于１９９８年１０月２６日通知拆船厂，驳回其再审申请。

专家评析

本案的争议焦点在于李跃成提取圆钢的行为，是否应由雨发公司作为被代理人承担责任。对此，无论是二审审理期间，还是再审复查中，都有两种意见。第一种意见认为，对李跃成的行为如何定性是本案的关键，参照新合同法第四十九条的规定，李跃成的行为构成表见代理。即其行为本属无权代理，但因本人与无权代理人之间的关系，具有授予代理权的外观即所谓外表授权，致相对人信其有代理权而与其为法律行为，法律使之发生与有权代理同样的法律效果。故拆船厂主张的李跃成提取圆钢的行为构成表见代理，应确定其行为有效，由雨发公司对此承担法律责任的理由成立。另一种意见认为，本案从双方均认可的供货字据来看，合同的标的物为螺纹钢是确定的，因此分析李跃成的行为是否构成表见代理，只能就合同确定的标的物范围来谈。本案中雨发公司对李跃成提取螺纹钢以外的行为并未在事后追认，故李跃成单独提取圆钢的行为并不构成表见代理。

二审判决和再审复查结论采纳的均是第二种意见，笔者也同意第二种意见。下面结合表见代理的构成作一分析。表见代理是指无权代理人的代理行为，因善意相对人有正当理由相信行为人有代理权，对本人即名义上或实际上的被代理人仍然产生代理效力的一种代理制度。在新合同法出台之前，我国民法上尚未正式确立表见代理制度，但民法通则和有关的司法解释已经有若干属于表见代理制度内容的规定，审判人员在司法实践中也已经在自觉或不自觉地运用表见代理的规则处理问题。表见代理制度的立法本意是为了保护善意无过失的第三人，维护交易的安全与秩序。但是表见代理毕竟是一种在特定情形下视为有效的无权代理，因此我们在适用时应当充分研究其法律构成，防止滥用。在理论界和司法实践部门普遍认为构成表见代理至少具备以下几项要件，并且它们缺一不可：

１．代理人无代理权。表见代理从实质上仍属无权代理。若代理人有完全的明确的代理权，则被代理人应当直接承担有权代理的法律后果，就不存在适用表见代理的必要。在本案中，前提问题就是雨发公司是否明确授权给李跃成提取圆钢。在研究案件的处理意见时，有的同志认为，在洽谈业务和提取货物时，雨发公司业务员与李跃成同行，且李提取螺纹钢的行为得到了雨发公司的认可，据此可以认定雨发公司在事实上授权李跃成从事与拆船厂的购销钢材事宜。笔者认为这样的理解与法律规定的精神不符。在实践中，公司业务员带本公司以外的人员联系洽谈业务和提取货物的情况是屡见不鲜的，有的是基于该人员熟悉特定货物的价格行情，有的是基于该人员长于货物质量的品鉴，原因不一而足。就本案而言，在双方交易的过程中，雨发公司没有授权李跃成代理交易的意思表示，同时也没有出具过任何正式明确的授权文书，因此，我们有理由确认，雨发公司未对李跃成授权，李无代理权。

２．存在使相对人确信无权代理人有代理权的客观状况，这是构成表见代理的客观要件。在审判实践中，无权代理人持有被代理人出具的证明文件（例如盖章的空白合同、介绍信等）一般被认为属于上述的“客观状况”。但在本案中，李跃成无论是在双方洽谈业务或提取货物时，均未向拆船厂出具雨发公司的授权证明，同时雨发公司未向拆船厂作出李跃成系本公司人员的意思表示，李只是陪同雨发公司业务员一同前往拆船厂联系业务，并一道帮助提货，不存在使相对人拆船厂确信其有代理权的客观状况。

３．无权代理人与相对人实施的民事行为应当符合法律行为的一般有效要件和代理行为的表面特征。这就要求：（１）当事人具有相应的民事行为能力；（２）无权代理人以被代理人名义作意思表示；（３）民事行为应当合法有效；（４）民事行为在表面上符合有权代理的要求。本案中李跃成的行为至少不符合上述第２和第４项的要求。首先，李单独到拆船厂提取圆钢时既未出具雨发公司的授权证明，同时又是以自己的名义进行提货，李跃成提取圆钢的行为没有以雨发公司的名义作意思表示。其次，李跃成提取圆钢的行为在表面上并不符合有权代理的要求。民法通则规定，代理人必须在代理范围内从事民事法律行为。本案中拆船厂与雨发公司购销合同的标的物为螺纹钢，而李于６月１１日、１２日提取的是圆钢，即使李在双方洽谈业务时与雨发公司业务员一同到场，使拆船厂有可能确信李有代理权，但因李提取圆钢的行为已超出了双方购销合同约定的标的物范围，故其提取圆钢的行为不能在表面上符合有权代理的要求。

４．相对人须有善意且无过失，是构成表见代理的极为重要的主观构成要件。表见代理的立法本意是保护完全善意的相对人；若相对人存在明显的恶意或过失，基于民事交易须公平、公正的民法基本原则，法律不会也不应保护恶意或有过失的相对人的利益，新合同法对此也作了规定。在本案中，双方购销合同的标的物已明确为螺纹钢，拆船厂对李跃成提取圆钢这一超出合同规定的要求未尽注意之义务，是有过失的。

综上所述，本案中李跃成在拆船厂提取圆钢的行为因缺乏确信其有代理权的客观状况、表面上符合有权代理的特征、相对人善意且无过失的要件，而不能构成表见代理法律关系，李跃成提取圆钢的法律责任应由其本人承担，二审法院作出的终审判决和再审复查结论是正确的。

袁新义诉李定芳撰写的纪实性小说虚构历史事实侵害其亡父名誉权案

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案情简介

原告：袁新义，男，３８岁，江西省农垦建筑企业集团公司干部。

被告：李定芳，男，６８岁，余干县华林岗中学退休教师。

被告：百花洲文艺出版社。地址：南昌市新魏路５号。

１９９４年，为纪念抗日战争胜利５０周年，被告李定芳以《烟笼鄱湖》为题创作了一部反映日寇侵略暴行的纪实性章回小说。该书第四回《占康山山不收义子，受暴虐小儿吃踩瓜》在记述袁家豪这个真实人物时写道：“那个领头欢迎（日寇）的袁姓地主，有个十三岁的儿子叫袁家豪，生得个子不高，却身材粗大，矮墩结实有力。他的五官也与别的人不同，是个鸭子扁平鼻，铲鱼阔大嘴，突出金鱼眼，蒲扇招风耳，腮下过早地露出了连鬓胡子的茸毛，一对粗黄的当门獠牙常年露出唇外，村里人都说他是外国种，生得妖怪相……。这时，山不（日寇军官）对他更亲昵，拍着比他矮一截的袁家豪的肩膀说：‘你的相貌和我的相像，做干儿子的有，享福大大的，你的情愿？’袁家豪倒是十分敏感，觉得大喜过望，忙不迭地双膝跪下，连连磕了几个响头，嘴里不停地说：‘干爹，干爹，儿子这行礼了’，山不十分高兴，迈着罗圈腿，进房拿出五根金条，数包东洋糖塞给袁家豪当作礼物……。此后，袁家豪便吃住都同山不在一起，一口一声‘干爹’，叫不绝口，山不也真拿他当作亲生儿子……。直到１９４５年９月，鬼子投降后，他只好回到老家康山，但仍怅惘地想着他的鬼子爹，时不时地咕噜几句日本话，流露一股眷恋的情愫……”。同年１２月，《烟笼鄱湖》经被告百花洲文艺出版社第一版第一次印刷５０００册，由被告李定芳运回４０００册，已销售４００册，由被告百花洲文艺出版社留存１０００册，已销售、赠阅、送评、交流３８１册。该书出版后，《人民日报》以《中国民众抗战的真实画卷》为题，刊登了述评，对该书的出版给予了肯定。原告袁新义得知此书的内容后，即以上述记述篡改了其亡父袁家豪的家庭出身，丑化了其父的长相，捏造了其父认日寇军官为干爹收受５根金条的事实，使用了侮辱、诽谤性言词，侵害了其亡父袁家豪的名誉权，要求被告李定芳收回此书并声明道歉。１９９５年３月２９日，被告李定芳向原告袁新义写了“愧悔声明检讨书”，表示了谦意，并说明写作源于与他人的交谈及自己的草率。此后，原告将该书第四回进行了修改，删去了有关袁家豪的记述。被告百花洲文艺出版社根据被告李定芳的要求，对改写部分进行了重新印刷、装订，同时停止了该书的发行、销售、赠阅、送评，被告李定芳也用改写的书换回了部分已售出的书。

１９９５年５月１７日，袁新义以作者李定芳和百花洲文艺出版社为被告，向余干县人民法院提起诉讼。诉称：《烟笼鄱湖》第四回篡改了我父的家庭出身，丑化我父的长相，捏造了我父被日寇军官收为义子及收受５根金条的事实及历史，严重侵害了我父及家人的名誉权，给我家及亲人带来了精神痛苦和经济损失。要求被告改写此书，赔礼道歉，恢复名誉，由李定芳赔偿经济损失３．２万元，由百花洲文艺出版社赔偿经济和精神损失３０万元。

被告李定芳辩称：《烟笼鄱湖》出版后得到了《人民日报》的好评，书中记述的袁家豪其人有一定的史实依据，况且纠纷发生后，为息事宁人，已向原告表示了歉意，删去了有关袁家豪的记述，并用改写后的书换回了已销售的书，已不存在丝毫影响。

被告百花洲文艺出版社辩称：我社对该书稿进行了认真的审核、编辑工作，尽了责任。根据文责自负的原则，一切后果由作者承担，我社无责任。

法院审判

余干县人民法院经审理查明：袁家豪１９２７年１２月出生，贫农出身，余干县康山乡人，存档照片五官端正。１９４９年９月参加革命工作，１９５１年加入中国共产党，１９９０年６月离休，同年１０月因车祸身亡。袁家豪生前工作单位江西省康山综合垦殖场在《关于〈烟笼鄱湖〉一书涉及袁家豪同志有关问题的函》中也证实了袁家豪出身贫农，容貌端正，档案中无被日寇收为义子，并收受５根金条的记载。

余干县人民法院经审理认为：公民死亡后，其名誉权仍受法律保护。《烟笼鄱湖》一书作为纪实性文学作品，本应真实、准确地反映历史原貌，但被告李定芳使用袁家豪的真实姓名，以侮辱、诽谤性的言词虚构了袁家豪生前的一段历史，产生了毁损袁家豪名誉的后果，应承担民事责任。被告百花洲文艺出版社在未对该书作认真审查的情况下，即予以出版发行，致使侵害影响得以扩散，也应承担相应的民事责任。原告要求二被告停止侵害、赔礼道歉、恢复名誉、消除影响、赔偿损失，理由正当。但原告提出赔偿巨额经济损失之请求，缺乏事实依据，不予采纳。根据《中华人民共和国民法通则》第一百零一条、第一百二十条第一款之规定，于１９９５年１０月２０日判决如下：

一、被告李定芳、百花洲文艺出版社应承担侵害原告袁新义其父袁家豪名誉权的责任，停止侵害，并由被告对《烟笼鄱湖》第四回未改的进行删改；二被告以书面形式向原告赔礼道歉、消除影响（道歉内容须经本院审核）。

二、被告李定芳赔偿原告袁新义人民币２０００元；被告百花洲文艺出版社赔偿原告袁新义人民币１０００元。

三、上述判决限判决生效后十五天内履行。

宣判后，原、被告双方当事人均不服，向上饶地区中级人民法院提起上诉。原告袁新义的上诉理由是经济赔偿太少。被告李定芳认为小说创作有一定的事实基础，其夸张描写符合创作要求，不构成侵权。被告百花洲文艺出版社提出出版程序合法，且在纠纷发生后已应李定芳要求对争执部分进行了改印，并停止了该书的发行、赠阅和送评，故不构成侵权。

上饶地区中级人民法院经审理认为：上诉人李定芳所著《烟笼鄱湖》一书属纪实性小说。该书以鄱阳湖沿岸地区人民自发抗战为背景，鞭挞了日本侵略者的暴行和汉奸投降派的丑恶行径，歌颂了人民英勇抗击日本侵略军的英雄气慨，是一部宣扬爱国主义、弘扬民族精神、教育人民毋忘历史的好书。但该书第四回在记述袁家豪这个真实人物时，上诉人李定芳在无任何历史材料依据的情况下，虚构了袁家豪的家庭出身及少年时期的历史，并使用丑化性言词对其进行描写，造成了袁家豪名誉的毁损，应承担民事责任。但上诉人袁新义要求赔偿巨额经济及精神损失无事实依据，不予采纳。上诉人百花洲文艺出版社出版《烟笼鄱湖》一书，没有违反出版程序规定，纠纷发生后，又根据上诉人李定芳的要求，对上诉人李定芳改写部分已重印装订，并停止了库存书的销售发行，采取了有效的补救措施。根据最高人民法院《关于审理名誉权案件若干问题的解答》，上诉人百花洲文艺出版社不构成侵权。依据《中华人民共和国民法通则》第六条、第一百零一条、第一百二十条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（三）项之规定，于１９９６年１０月２８日作出终审判决如下：

一、撤销一审法院民事判决。

二、上诉人李定芳应对《烟笼鄱湖》一书第四回进行修改，修改后的内容不应损害上诉人袁新义父亲袁家豪的名誉。

三、上诉人李定芳以书面形式向上诉人袁新义赔礼道歉、消除影响。道歉内容须经本院审核。

四、上诉人李定芳赔偿上诉人袁新义１０００元。

上述判决限本判决书送达后十日内履行。

专家评析

本案是一起侵害死者名誉权案。公民的名誉是社会对某个公民的品德、声望、素质、信用、才能等方面的评价。这种评价直接关系到公民个人在社会上的地位和尊严，它是公民得到社会承认和尊重的一种标志。公民的名誉依其生前行为获得，在其死后，社会上仍会存在对其生前行为的评价。公民死亡后的名誉权保护，是对其整个人身权利保护的不可缺少的一个方面。

本案的诉争焦点有二个，一是被告李定芳所著纪实文学《烟笼鄱湖》是否构成侵权；二是被告百花洲文艺出版社出版该书是否构成侵权。

１９９３年８月７日最高人民法院《关于审理名誉权案件若干问题的解答》第九项规定：“撰写、发表文学作品，不是以生活中特定的人为描写对象，仅是作品的情节与生活中某人的情况相似，不应认定为侵害他人名誉权。描写真人真事的文学作品，对特定人进行侮辱、诽谤或者披露隐私损害其名誉的；或者虽未写明真实姓名和住址，但事实是以特定人或者特定人的特定事实为描写对象，文中有侮辱、诽谤或者披露隐私的内容，致使名誉受到损害的，应认定为侵害他人名誉权。编辑出版单位在作品已被认定为侵害他人名誉权或者被告知明显属于侵害他人名誉权后，应刊登声明消除影响或者采取其他补救措施；拒不刊登声明，不采取其他补救措施，或者继续刊登、出版侵权作品的，应认定为侵权。”根据上述规定，从本案的客观事实来看，被告李定芳在记述袁家豪这个特定人物时，虚构了袁家豪的家庭出身，以侮辱、诽谤性言词丑化了袁家豪的长相，捏造了其认日寇军官为干爹并收受了５根金条的事实。原告袁新义发现后，被告李定芳也在“愧悔声明检讨书”中，向原告表示了歉意，并说明写作源于他人的交谈，无史实依据，致使造成了袁家豪名誉的毁损。因此，李定芳的行为应认定为侵犯了他人名誉权。被告百花洲文艺出版社在诉讼前已应被告李定芳的请求，对《烟笼鄱湖》第四回进行了改印，同时停止了该书的销售、赠阅、送评、交流，采取了有效的补救措施，因此，该出版社的行为不应认定为侵权，二审法院的改判是正确的。即使如此，该书仍不失为一部主题鲜明的宣扬爱国主义、弘扬民族精神、教育人民毋忘历史的好书。

袁学刚等因先建低处井受后建高处井截水影响诉袁本山等排除妨碍案

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案情简介

原告：袁学刚，男，４３岁，农民，住湖北省秭归县郭家坝镇袁家冲村３组。

原告：袁学森，男，２８岁，农民，住所同上。

原告：袁学林，男，３１岁，农民，住所同上。

原告：袁学凯，男，２８岁，农民，住所同上。

原告：袁学珊，男，３１岁，农民，住所同上。

原告：袁学瑞，男，６２岁，农民，住所同上。

原告：袁学尚，男，５０岁，农民，住所同上。

原告：袁学木，男，３４岁，农民，住所同上。

被告：袁申安，男，３１岁，农民，住所同上。

被告：袁本山，男，３７岁，农民，住所同上。

原、被告双方共同居住在秭归县郭家坝镇袁家冲村三组桃树沟，都在山沟一水坑中吃水。１９９１年１２月，袁学刚等八原告共同投资打一水井蓄水共同饮用。被告袁申安、袁本山二户分别到桃树沟另两处别人打的水井挑水吃，双方相安无事。１９９５年３月，袁申安、袁本山二户为用水方便，在袁学刚等八原告的水井上方一道５米高的坎上筹建水井，实现自流饮用。两井水平相距约

６米，垂直高低相差５米，两井之间有一道坎，被告水井在坎上，原告水井在坎下，均为利用桃树沟地下水源。当时八原告对此并未提出异议。４月水井建好后，袁学亮、袁学军两户要求入股二被告的水井共同饮用，该水井作价１０００元，袁学亮、袁学军各出２５０元后，四户共同饮用。此时，八原告提出异议，认为由于二被告建水井并卖与另外两户后使下游水源减少，水不够吃，要求二被告将水井填掉，二被告不从。

因此，八原告以二被告打井截断其水源，导致其水井水源枯竭，给八原告饮水造成妨碍为由，向秭归县人民法院起诉，要求二被告拆掉所建水井，排除对八原告饮水造成的妨碍。

二被告辩称：八原告所建水井在二被告水井下方，双方水井均系利用该地地下水源，他们的水井建成后，八原告水井中仍然有水渗入，因此不影响八原告水井的水源，没有造成妨碍。

法院审判

秭归县人民法院经审理认为：八原告和二被告所建水井的水源均系地下水渗入，二被告水井建成后，八原告的水井经现场勘验仍有水渗入，足能证实二被告水井的建立并未截断八原告水井水源，八原告诉称二被告水井的建立截断其水源依据不足，对其排除妨碍的请求不予支持。根据《中华人民共和国民法通则》第八十三条之规定，该院遂于１９９５年８月３１日判决：

驳回袁学刚等八原告的诉讼请求。

宣判后，原告不服，以一审认定事实有误，现场勘验时正值丰水期，看水井中有无水应以枯水期为准的理由提出上诉，要求依法改判。袁申安、袁本山以原理由答辩，表示服从原判决。

湖北省宜昌市中级人民法院审理认为：地下水资源为国家所有，公民应按照有利生产、方便生活、公平合理的原则取用地下水。原、被告双方均为利用当地地下水饮用的居民，双方都有取用的权利。经实地勘验，两井相距６米，高差５米，被上诉人打井并未截断上诉人的水源，枯水期没有水不是被上诉人打井造成的。枯水期用水困难，应共同节约用水和到较远处挑水解决。上诉人认为被上诉人打井给其造成妨碍，理由不成立，原审判决并无不当。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项的规定，该院于１９９６年４月１日判决：

驳回上诉，维持原判。

专家评析

原、被告双方讼争的水资源利用涉及到相邻权。所谓相邻权，是指相邻不动产的各方在行使自己的权利时相互给予方便或接受限制的权利。相邻权是保障所有权和与之相联系的财产权的正常行使的客观需要，各相邻权人要相互为对方正常行使权利提供方便，而不能妨碍对方正常行使权利，这是相邻权的实质。《中华人民共和国民法通则》第八十三条规定：“不动产的相邻各方，应当按照有利生产、方便生活、团结互助、公平合理的精神，正确处理截水、排水、通行、通风、采光等方面的相邻关系。给相邻方造成妨碍或者损失的，应当停止侵害，排除妨碍，赔偿损失。”本案中，原、被告双方所处地形为一山沟，地下水资源并不丰富，二被告建水井从客观上看给先打水井的八原告的用水造成了妨碍。但八原告所建水井在先并不能独占该地的地下水资源，而让别的居民到较远处挑水吃，双方应按照有利生产，方便生活，公平合理的原则共同取用地下水，且二被告打井选址时八原告并未提出异议，二被告所建水井并未截断八原告的水源，原告起诉要求排除妨碍的理由不成立。

本案在程序上欠妥之处是：袁学亮、袁学军由于入股二被告的水井，使被告方的水井实际上是四户居民饮用，因此，袁学亮、袁学军应列为本案的共同被告，一审没有将袁学亮、袁学军列为共同被告，遗漏了当事人，二审应发回重审。但本案事实清楚，证据确实充分，双方的实体权利并没有因此而受到损失，也保护了当事人的合法权利，即使是发回重审也是同样的处理结果，因此，二审法院针对本案的具体情况，迳行判决驳回上诉，维持原判，虽有欠妥之处，但并不影响本案处理结果的正确性。

朱贤君等诉张世春非法办学返还学费、赔偿损失案

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案情简介

原告：朱贤君。

原告：朱澎（系朱贤君之子）。

原告：张世龙。

原告：张文艳（系张世龙之女）。

原告：段云。

原告：王艳（系段云之女）。

原告：张显成。

原告：张令凯（系张显成之子）。

被告：张世春。

被告张世春自１９７９年８月以来，未经审批，长期从事私人办学活动。１９９４年３月，张世春未经任何部门批准，擅自开办“清华大学少年预科辅导班”，原告朱澎、张文艳、王艳、张令凯（均系正规学校在校学生）报名参加学习，由其家长各交学费共计人民币１９６８０元（其中张显成为其子张令凯交学费３６００元，其他家长各为其子女交５３６０元）。１９９４年１０月，张世春提出由业余辅导改为全日制学习，并要求４学生退出原学籍。４家长为朱澎、张文艳、王艳、张令凯退掉原学籍后，被告退还学费１１０００元（其中退还张显成２０００元，其他３人各３０００元）。同年１２月下旬，被告张世春发给４位学生家长《家长会纲要》，许诺保证让４学生在二年半时间内结束初、高中课程，进而参加１９９６年高考。之后，原、被告签订“高考合同卡”，４家长重新交纳学费人民币各２万元，共计人民币８万元。１９９５年７月，４学生参加当年初中考高中五门功课测试，总分在１３３－１９９分之间，家长遂与张世春交涉，张世春于１９９５年８月２５日将４学生送往求实中学借读，４学生各另交借读费７０５元。１９９５年８月２６日，张世春又迫使家长与其签订“补充协议”，将高考时间推至１９９８年７月。在求实中学借读一个月后，４学生因功课达不到学习进度要求，被迫回家。４家长多次要求被告张世春解决学籍问题未果，遂于１９９５年９月分别起诉到江苏省徐州市泉山区人民法院，称：张世春将中学六年的课程在一年半讲完，学生无法接受；张世春以欺骗手段，迫其在不明真象情况下，双方签订的“补充协议”应属无效协议。要求张世春解决学生学籍问题，并退还学费，赔偿学费利息、补课费、精神抚慰金、间接误工费等损失。

被告张世春辩称：我与４原告订有高考合同，并约定高考时间推迟。如果原告自愿退出，应从已交２万元中扣除已学课时费８０００元后，余款退还。不同意原告的诉讼请求。

徐州市泉山区人民法院受理后，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条的规定，通知朱澎、张文艳、王艳、张令凯作为本案原告参加诉讼。诉讼中，４学生在有关部门帮助下，到徐州市五中就读，各交纳重新择校就读费２４００元。

法院审判

徐州市泉山区人民法院经对四案合并公开审理后认为：受教育权是我国公民的一项基本权利，对未成年人实施义务教育是我国教育法明文规定的。国家鼓励公民个人依法举办学校，但办学必须办理审批手续，领取办学许可证。被告张世春无视法律，以收取高额教学费为目的，擅自办学，使朱澎、张文艳、王艳、张令凯退出原学籍，严重侵害了４原告的受教育权。被告张世春与原告朱贤君、张世龙、段云、张显成签订的高考合同，其内容违反了国家法律规定，应为无效合同。被告张世春应将原告朱贤君、张世龙、段云、张显成支付的学费返还，并对其经济损失负相应的赔偿责任。但４学生的家长轻信被告的要求，盲目为子女办理退学，对此也负有相应的责任，对其主张学费利息损失等，不予支持。该院于１９９５年１１月３０日依照《中华人民共和国民法通则》第五十八条第一款第（五）项、第二款、第六十一条第一款，《中华人民共和国教育法》第二十五条第三款、第二十七条、第七十六条，《中华人民共和国未成年人保护法》第四十六条、第四十七条之规定，分别作出判决：

一、被告张世春返还原告张文艳、张世龙学费２２３６０元，朱澎、朱贤君学费２２３６０元，王艳、段云学费２２３６０元，张令凯、张显成学费２１６００元；赔偿原告张文艳、朱澎、王艳、张令凯重新择校就读费用每人２４００元，求实中学就读费用每人７０５元，补习费用每人５５０元，合计人民币１０３３００元。

二、被告张世春赔偿张文艳、朱澎、王艳、张令凯精神抚慰金每人１０００元，合计人民币４０００元。

三、被告张世春赔偿原告张世龙、朱贤君、段云、张显成误工损失每人３０００元，计人民币１２０００元。

上述判决公开宣判后，原、被告双方均未上诉，被告主动履行了判决。

专家评析

这是一起在社会办学过程中发生的民事纠纷案件，其所揭示的问题，在近年的“社会办学热”和“贵族学校热”中具有一定的代表性。《中华人民共和国教育法》规定，国家鼓励企业事业组织、社会团体、其他社会组织及公民个人依法举办学校及其他教育机构。但同时又规定，任何组织和个人不得以营利为目的举办学校及其他教育机构。学校及其他教育机构的设立、变更和终止，应当按照国家有关规定办理审核、批准、注册或者备案手续。该法并对设立学校及其他教育机构的基本条件作了明确规定。应当承认，社会力量办学对于缓解国家教育经费不足，繁荣我国教育事业是有益的。同时也应当看到，由于管理跟不上，查处不力等多方面的原因，社会力量办学还存在着一些混乱现象。有的未经主管部门审批许可，擅自非法办学，并收取高额学费，本案被告张世春所办“清华大学少年预科辅导班”就属于这种情况；有的虽经批准，但并不具备办学能力，误人子弟。这样的社会力量办学必然会严重损害广大学生和家长的合法权益，引起纠纷。这是教育体制改革过程中出现的新情况、新问题，可直接适用的法律规定很少。徐州市泉山区人民法院在审理此案过程中进行的大胆探索是值得肯定的，其处理结果也是妥当的。

审理这类新类型案件的关键，是如何认定这种侵权的性质。张世春的非法办学的行为，首先是侵害了４家长的财产所有权。张世春向学生家长许诺能让４学生在１９９６年参加高考，隐瞒了他办学系非法，学生不能参加高考的真实情况，诱使学生家长为其子女退掉了原学籍，并交纳出高昂学费，无疑已经构成欺诈。张世春与家长签订的“高考合同”，因其主体资格不合格和存在欺诈行为，依法应当认定为无效。张世春收取学生家长交纳的学费并使家长为其子女支付重新择校费、借读费、补习费和家长误工损失费等，已经构成了对４家长财产所有权的侵害。

其次，张世春的行为也侵害了４学生的受教育权。受教育权是我国公民的一项基本权利，对未成年人实施义务教育为我国教育法明文规定。张世春非法办学，使４学生辞掉了原学籍，最终导致失学，在一定时期内无法受教育，显然已经侵犯了４学生的受教育权。就受教育权受到侵害能否提起民事诉讼，目前尚无明确具体的规定。但在本案中，由于张世春的违法行为导致４学生失学，客观上延长了４学生的求学过程，耽误了他们宝贵的学习时光，并使４学生因失学受到较大心理压力，因此造成的精神损害是客观存在的。由此可见，张世春非法办学行为既侵害了４家长的财产所有权，又侵害了４学生的受教育权。受案法院追加４学生为共同原告是可以的，判令张世春返还学费，赔偿重新择校费、借读费、补习费、家长误工损失费，是正确的，同时判令张世春适当承担４学生的精神损失费也是合理可行的。鉴于４家长在签订合同时对张世春的办学主体资格审查不严，对损害后果存在一定过错，因而未支持他们关于学费利息的主张，是适当的。

审理中有一种观点认为：张世春未经任何批准，擅自非法办学，冒用清华大学之名，虚构了

“清华大学少年预科班”事实，隐瞒真相，收取８万余元的巨额学费，已经构成诈骗罪，应移送公安部门立案审查。我们认为这是没有事实和法律依据的。虽然从表面上看，张非法办学似乎具备了构成诈骗罪的要件，但他取得钱款后的行为不同于诈骗行为。张世春用夸大履行合同能力的方法，取得４学生家长信任与他们签订了“高考合同”之后，并没有携款逃之夭夭，也没有挥霍一空，而是部分地履行了合同－－聘任教师，租用教室，亲自授课；并在家长对学生成绩提出异议后，采取了积极的补救措施，将学生送往求实中学借读。以上事实说明张的行为尚未构成诈骗罪。

责任编辑按：作为合同无效的后果，一般来讲产生的是返还各自取得的财产的合同责任。但如一方以欺诈手段诱使对方签订合同而使合同无效的，实质上具有损害对方财产所有权的故意，因而也就侵害了对方的财产所有权，合同责任也可转换为侵权损害赔偿责任。本案实质上是按侵权损害赔偿责任来判决的。

本案被告的行为之所以构成民事欺诈，一方面是因为学生就学所产生的是一种办学者提供教学服务和学生支付学费接受教育的民事法律关系。另一方面是因为被告在与原告方的民事活动中，隐瞒了其擅自办学和不具备办这种学校的能力这样的主要的决定性条件，即其虽开办了少年预科辅导班，但其并不具备主体资格和履行能力。这种对所从事的民事活动的主要方面的隐瞒，就构成一种民事欺诈。说他的行为构成民事欺诈，还因为其毕竟在履行合同，而不是骗取学费后一逃了之，其行为的目的是为了收取高昂的学费，而不是骗取学费。所以，应将其行为与诈骗犯罪区别开来。

那么，被告在本案中所承担的责任是否过重？从判决结果来看，被告向原告收取的费用全部退还，还另赔偿了重新择校就读的费用和到求实中学借读的费用、补习费用、精神抚慰金、误工损失等。因被告已部分履行了合同，是否被告所承担的责任过重。这需要从两方面来看：一是合同无效从行为开始起就没有法律约束力，当事人因该行为取得的财产应返还给受损失的一方，有过错的一方同时还应赔偿对方因此所受的损失；二是合同的履行无效果，并因此而耽误了四名学生原告的正常接受教育的进程。而该合同预期要追求的目的，是在更短的时间内结束初、高中课程，进而参加１９９６年高考。合同履行的结果是根本达不到这样的目的，四学生重新到正规学校就读，其家长又额外增加了经济负担。所以，合同承诺者对其无效果的履行无权请求报酬，并应对因其无效果的履行而增加的家长额外负担（在本案中为直接因果关系）承担赔偿责任。据此，被告在本案中所承担的民事责任并不为重。

朱木杨因其子制止他人财产遭受侵害被刺身亡致家庭生活困难诉受益人吴春秀等补偿案

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案情简介

原告：朱木杨，男，４８岁，住广东省龙门县王坪镇江朱层围仔村。

被告：吴春秀，女，４５岁，住广州市天河区沙河塘寮街２２号。

被告：廖燕烦，男，４２岁，住广州市沙河顶１９４号。

朱木杨之子朱影机于１９９１年１月开始受雇在和兴饭店做厨工，该店是由吴春秀与廖燕烦两人合伙经营。朱影机于１９９１年９月１６日辞工，但仍住宿在该店。同年１０月３日凌晨，一伙歹徒抢劫和兴饭店，正在该店睡觉的朱影机闻声后手拿打气筒下楼，在与歹徒的搏斗中被刺中胸部。朱影机受伤后被他人送往医院抢救，终因伤势过重，经抢救无效于当日死亡。廖燕烦为死者支付了抢救医疗费和丧葬费约２０００元。吴春秀付给朱影机的父亲朱木杨９９０元。该刑事案虽由公安机关立案侦查，但在本案审结时尚未侦破。

朱木杨于１９９２年１月向广州市天河区人民法院起诉称：朱影机是为了保护和兴饭店的利益而死亡，他的家庭因此失去了主要劳动力，造成生活困难，要求吴春秀、廖燕烦赔偿２万元。

被告吴春秀、廖燕烦辩称：在事发前朱影机已辞工，不在兴和饭店做活，而且饭店已负担了其医疗费、殡葬费、家属食宿费等，没有义务再补偿金钱给朱木杨。至于侵权赔偿应由杀害朱影机的凶手负担。

法院审判

广州市天河区人民法院以伤害赔偿为案由受理了本案，经审理认为：原告朱木杨的儿子朱影机在自动辞工后暂住被告饭店，与被告不存在劳务关系。而且，案发后被告妥善处理了后事，并给了原告适当的经济补助，已尽了适当补偿的责任。朱影机的死亡赔偿，应由抢劫饭店的歹徒承担责任，但该案目前尚未侦破，不能处理。原告起诉要求被告赔偿２万元，依据不充分。故判决：

驳回朱木杨的诉讼请求。

判后，原告朱木杨不服，上诉至广州市中级人民法院，认为朱影机是为了饭店利益而死，饭店合伙人应该给予死者家属一定的补偿。被上诉人吴春秀、廖燕烦答辩同意原审判决。

广州市中级人民法院经审理认为：兴和饭店在遭歹徒抢劫时，上诉人之子朱影机为制止歹徒对饭店财产的侵害挺身而出，遇刺身亡，这种见义勇为、敢于同违法犯罪行为作斗争的精神是值得提倡的。作为受益人，吴春秀和廖燕烦事后虽对朱影机的善后处理在经济上给予了一定的补偿。但现在朱影机家庭因朱影机的死亡而造成生活困难，吴春秀和廖燕烦给予一定的生活困难补助是应该的。依照《中华人民共和国民法通则》第一百零九条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（二）项之规定，该院判决：

一、撤销广州市天河区人民法院民事判决。

二、吴春秀、廖燕烦自本判决送达之日起十天内共同补偿４９９０元（包括已支付的２９９０元）给朱木杨。

专家评析

一、案由的确定。应当明确，本案案由应为经济补偿而非人身伤害赔偿。原审法院将案由定为“伤害赔偿”是不妥的。我国《民法通则》第一百一十九条规定：侵害公民身体造成死亡的，应当支付丧葬费等费用。本案被告吴春秀、廖燕烦既不是侵害人，对朱影机的死亡也无任何过错，因而，吴、廖两人不应承担赔偿责任。根据我国《民法通则》第一百零九条的规定，因防止国家的、集体的财产或者他人的财产、人身而使自己遭受损害的，不但可以要求侵害人给予赔偿，同时“受益人也可以给予适当的补偿”，所以，赔偿的主体应是侵害人，而补偿的主体则是受益人。吴、廖二人是该条规定情况下的受益人，所承担的应是补偿责任。

二、法官的自由裁量权。有人认为：“受益人也可以给予适当的补偿”一语，应解释为受益人是否给予受害人补偿，完全取决于受益人的自愿，法院不能够强制受益人给予受害人补偿。因为，在法律术语上，“可以”和“应当”是有区别的。法律规定主体“可以”为某种行为，则主体可以为某种行为，也可以不为某种行为，法院不能强制主体为某种行为。对此我们认为，在我国《民法通则》的条文中，“可以”一词的法律意义应该有两种含义：一种即表示法律上允许和许可，没有法律的强制力。如第八十一条第二款：“国家所有的矿藏，可以依法由全民所有制单位和集体所有制单位开采，也可以依法由公民采挖”，在该款中，“可以”既无法律之强制，规定“可以由公民开采”，并非要求公民必须开采，只是允许公民开采。“可以”的第二种法律意义则是赋予法官一定的自由裁量权。民事纠纷纷繁复杂，法律规定很难穷尽一切可能发生的民事纠纷的解决途径、办法，因而，给予法官一定的自由裁量权是合理且必须的。我国《民法通则》第一百三十一条“可以减轻侵害人的民事责任”，第一百三十二条“可以根据实际情况，由当事人分担责任”，第一百三十三条“可以适当减轻他的民事责任”等规定，均表示法官根据实际情况，有权力来裁判当事人分担责任或不分担责任，减轻民事责任或不减轻民事责任。因此，《民法通则》第一百零九条规定的

“受益人也可以给予适当的补偿”一语，应理解为受益人是否给予受害人补偿，由法官根据实际情况来决定。一般来说，法院应说明道理，使受益人能自愿给予受害者适当的经济补偿；如果受益人拒不补偿，法院认为有必要的，可以判决给予补偿。在什么情况下补偿，补偿多少，主要应从受益人的实际受益价值，受害人的受害情况，受害人得到赔偿的情况及其经济状况来考虑。本案受害人朱影机为保护受益人财产免受侵害而死亡，受益人的财产因此而没有受到丝毫损害，但受害人的死亡却使其家庭陷入经济困境，二审法院正是考虑此因素才判决受益人吴春秀、廖燕烦给予朱影机家庭一定的经济补偿的。

三、法律的适用与道德的建设。法律与道德的作用和适用范围是有区别的。但是，从某种角度来说，其作用和目的又是一致的。虽然为道德所谴责的并不一定为法律所制裁或承担法律责任。但是，法律也有着淳化道德风尚，鼓励和提倡国民发扬美德、勇斗邪恶的功效。因而，通过法律适用也应该能够促进道德的建设，鼓励文明的行为。本案审理以我国《民法通则》第一百零九条为根据，二审判决受益人给予受害人及其家庭一定的经济补偿，无疑对提倡鼓励公民对犯罪行为挺身而出的见义勇为行为有促进作用，有利于社会主义精神文明建设。

责任编辑按：本案有价值的地方，在于在本案这种情况下能否适用我国《民法通则》第一百零九条的规定。

该条规定：“因防止、制止国家的、集体的财产或者他人的财产、人身遭受侵害而使自己受到损害的，由侵害人承担赔偿责任，受益人也可以给予适当的补偿。”从文义上看，在该条规定的情况下享有赔偿请求权和补偿请求权的权利主体，是“因防止、制止国家的、集体的财产或者他人的财产、人身遭受侵害而使自己受到损害的”人，即实施了见义勇为行为、又受到了损害的本人，不能解释出还包括本人以外的其他人。按照文义解释，本案原告作为这种受害人的父亲是不应当享有对受益人的补偿请求权的。

但是，文义解释不是法律解释的唯一方法，对法律条文的理解也不能仅仅停留在文义解释上。《民法通则》第一百零九条的规定作为关于民事责任的一般规定，首先明确了在此种情况下产生的民事责任为侵权的民事责任，即应由侵害人对见义勇为又受到损害的受害人承担赔偿责任。其次才确立了受益人在一定条件下的适当补偿机制，按照最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第１４２条的解释，只有“在侵害人无力赔偿或者没有侵害人的情况下，如果受害人提出请求的”，人民法院才“可以根据受益人受益的多少及其经济状况，责令受益人给予适当补偿”。可见，在此种情况下，一方面给予受害人最大限度的法律救济手段和方法，使其能最大限度地填补其损失；另一方面，受益人补偿是受到多方面限制的，如果侵害人有能力承担全部赔偿责任的，就不存在受益人补偿的问题，受益人补偿实质上在弥补赔偿不足之部分。但总的精神，是尽最大可能填补受害人所受到的损失。

根据这个立法精神，我们可以看出，在公民身体受到伤害情况下，侵害人所要赔偿的不仅包括受害人本人的医疗费、因误工减少的收入等，还包括受害人家庭成员及其他有关人员为受害人治疗所付出的代价，如他们的误工损失、护理费、交通费等必要费用。当然，通常是被视为是受害人的损失的。在因侵害造成公民死亡的情况下，侵害人所要赔偿的实质上就是其家庭支出的费用和家庭成员在死者活着情况下应当得到的有关费用。因此，在侵害人承担赔偿责任情况下，受害人本人及其一定范围的家庭成员均可以为赔偿请求权人。也可以说，从某种意义上看，一定范围的家庭成员实际上也是受害人，即虽不是侵权行为的直接受害人，却是侵权行为损害后果的受害人。法律上明确规定应保护这种“受害人”的利益。因此，在受益人补偿场合下，也应保护这种“受害人”的利益，使其也能得到“适当的补偿”。

《民法通则》第一百一十九条规定：侵害公民身体造成死亡的，应当支付丧葬费、死者生前扶养的人必要的生活费等费用。这种规定实质上也规定了此种情况下的补偿范围。本案死者属见义勇为人，且其生前是家庭的主要劳动力，即其家庭成员主要依靠他的劳动维持生活，生活费用主要靠他负担。而本案因未抓获侵害人，可视为“没有侵害人”的情况，原告作为死者的父亲，等于是代表家庭成员提起诉讼，根据上述分析，应当享有补偿请求权，并在家庭生活确因朱影机的死亡而发生生活困难情况下，应当获得受益人的适当补偿。

综上，本案所揭示的问题，实质在于对《民法通则》第一百零九条的扩大适用，这种扩大适用，应当说是符合立法旨意的。

朱泽民被指定代理无行为能力人范淑华诉梅成林离婚案

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案情简介

原告：范淑华，女，８３岁。

指定代理人：朱泽民，男，４５岁，系原告儿子。

被告：梅成林，男，９０岁。

１９７２年５月，原、被告双方经人介绍登记结婚（双方均系再婚）。婚后，夫妻感情较好，在共同生活期间没有发生较大的矛盾。近年来，双方因年事已高，均基本丧失生活自理能力，需要他人照顾。原告因病需要人照顾时，被告多次找原告儿女，要他们照顾原告，原告儿女因此对被告表示不满，彼此矛盾加深。

原告之子朱泽民持一份摁有手印的、署名为原告的、内容为“我年岁高，委托亲子朱泽民代理诉讼，追究梅成林虐待我的刑事责任，请求离婚”的委托代理书，于１９９６年４月５日向沈阳市大东区人民法院提起诉讼，称：原、被告结婚后，双方在原告的忍让情况下和睦相处。被告盛气凌人，对原告不好。近三年来，原告身体不好，被告及其女儿不想承担扶养原告的义务，并劝原告离婚。１９９６年春节过后，原告病情加重，被告及其女儿多次找我，商量老人的照顾问题。但在我们提出离婚的问题后，被告更加虐待原告，并打了原告。现我已将原告接回家中。原告现已没有意思表达能力，生活不能自理。因双方已无夫妻感情，故要求与被告离婚，并要求房屋居住权，由被告给付原告扶养费和今后治病的医疗费。

被告梅成林答辩称：我们双方在婚后的夫妻感情一直很好，共同生活的二十多年中没有打过架。提出离婚不是我俩人的主张。现我俩年龄都大了，生活不能自理，需要儿女照顾。原告到他儿子家生活我同意。但离婚让人笑话，我不同意。他们如要坚持离婚，我也没有办法。但房子是我单位的，不同意原告住。原告有劳保，我不付扶养费。原告的医药费在原告的单位能报销。

法院审判

大东区人民法院收案后查明：原告现在其子朱泽民家中，但神志不清，不能作出是否离婚的意思表示。朱泽民所持原告的委托代理书，其落款日期“九六年三月四日”中的“九六”两字是涂改的，无须认真辨认就可以看出是由“七五”两字改成的。因此，此经过涂改的委托书不能证明委托关系的成立。但因已经收案，案件应当审理下去，故指定朱泽民为原告范淑华的诉讼代理人，代为进行离婚诉讼。

大东区人民法院经审理认为：原、被告系自主婚姻，婚后夫妻感情一直很好，在二十多年的共同生活中能和睦相处。近年来，双方年事已高，逐渐丧失生活自理能力。而双方子女在赡养二老问题上意见不一，因此产生矛盾。本院受理此案后，原告已不能表达自己的真实意见，而被告表示不同意离婚。因原、被告夫妻感情没有破裂，故对原告及代理人的请求不予支持。根据《中华人民共和国婚姻法》第二十五条之规定，于１９９６年１０月４日判决如下：

驳回原告范淑华的请求，不准离婚。

宣判后，指定代理人朱泽民不服，上诉至沈阳市中级人民法院，请求撤销原判，判决离婚。

上诉审理期间，范淑华因突发病，于１９９６年１１月２５日死亡。

沈阳市中级人民法院鉴于此事实，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十七条第一款第（三）项“离婚案件一方当事人死亡的”，终结诉讼的规定，于１９９７年２月１９日裁定：

终结本案诉讼。

专家评析

这是一起由儿子先以委托代理人的身份代理其无行为能力的母亲提起离婚诉讼，后因委托代理关系不成立，又被受案法院指定为代理人的离婚案件。二审中，虽因一方当事人死亡，而由二审法院裁定终结了本案诉讼，但一审法院审理此案所遇到的程序问题及其处理方法，应引起我们的注意。

一、关于本案的代理问题

《中华人民共和国民法通则》第六十三条第三款规定：“依照法律规定或者按照双方当事人约定，应当由本人实施的民事法律行为，不得代理。”《中华人民共和国婚姻法》第二十五条规定：男女一方要求离婚的，可直接向人民法院提出离婚诉讼。据此，提出离婚诉讼，必须是婚姻关系的一方当事人，且必须是其本人的明确意思表示，任何他人不得代替婚姻关系的一方当事人提出离婚诉讼。也就是说，离婚必须是婚姻关系一方当事人本人的意志和行为，任何人不得代理。而一审法院在确认朱泽民无权代理其母提出离婚诉讼的同时，却又指定朱泽民为其母的代理人，客观上犯了与朱泽民同样的错误。法院在民事诉讼中有权指定代理人代理当事人的诉讼，但也不得违反法律关于不得代理的规定。代理无行为能力的原告提出离婚诉讼，与代理无行为能力的被告进行离婚诉讼，是两个不同性质的问题。不能认为对离婚案件的被告法院可以为其指定代理人进行诉讼，就认为法院也可以为无行为能力的原告指定代理人提起离婚诉讼。法院为无行为能力的被告指定代理人代为进行离婚诉讼，目的是为了维护该被告的各项权益，当事人之间是否离婚，由法院根据当事人的婚姻状况和法律规定作出是否离婚的裁判，不存在指定代理人替被告作出是否离婚的意思表示的问题。而为无行为能力的原告指定代理人，原告本人没有能力作出离婚的意思表示，等于是让代理人代替原告作出离婚的意思表示，将这种意志强加给无行为能力人，其实质是对无行为能力人婚姻自主权的侵犯。因此，这种为无行为能力的原告指定代理人代为进行离婚诉讼的作法，是错误的。

二、一审无须作出实体裁判

一审既然查明原告无行为能力，亦不能作出离婚的意思表示，就不存在原告有离婚的诉讼请求问题。因此，正确的做法应该是，在查明原告属无行为能力人时，即应确认原告之子朱泽民无权代理其母进行离婚诉讼；特别是在又查明委托代理关系不成立情况下，应当认定朱泽民无诉权，不具备民诉法规定的起诉主体资格，在程序上驳回起诉，无须经过实体审而作出驳回原告离婚请求的实体判决。

在二审中，婚姻关系的一方当事人因病死亡，二审法院裁定终结本案诉讼，是符合民诉法第一百三十七条规定的。如果范淑华未死，二审就应裁定撤销原判，驳回朱泽民代理范淑华的离婚起诉，或者裁定撤销原判，发回一审重审。

责任编辑按：本案因属涉及无行为能力人的离婚诉讼，故在诉讼代理问题上具有特殊性，进而决定在程序上如何处理也具有特殊性。

由于婚姻关系属人身权范围，结婚、离婚均须是当事人自己自愿作出的意思表示，属应当由本人，而不是由他人代理实施的民事法律行为，故婚姻关系的一方当事人如希望离婚，必须亲自作出离婚的意思表示。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十二条关于“离婚案件有诉讼代理人的，本人除不能表达意志的以外，仍应出庭；确因特殊情况无法出庭的，必须向人民法院提交书面意见”的规定，其立法涵义就是如此。

基于离婚诉讼的上述特性，如果被告属无行为能力人，依法就应由他的法定代理人代为诉讼；如果法定代理人之间互相推诿代理责任的，依法由法院指定其中一人代为诉讼。但这种法定代理或指定代理，并不意味着法定代理人或指定代理人有权代替无行为能力的被告作出离婚的意思表示，仅意味着他们是为了维护被告的婚姻权益而代为进行诉讼。也就是说，他们无权代替无行为能力的被告作出离婚的实体法意义上的意思表示。当事人之间的婚姻关系是否解除，是法院根据当事人之间的婚姻状况，依法作出裁判的问题。而原告如是无行为能力人，则不仅仅是其不能作出离婚的意思表示，同时影响到其作为离婚诉讼的原告主体身份是否具备的问题，这是法律上没有规定的问题。由于其不能亲自作出离婚的意思表示，其就不可能作为原告而提起离婚诉讼。因此，在离婚诉讼上，应当确立无行为能力人不能作为原告提起离婚诉讼的规则。既然无行为能力人不能作为原告提起离婚诉讼，也就根本不存在委托代理或指定代理的问题。如果无行为能力人或其法定代理人向法院起诉离婚，法院应裁定不予受理，而不是裁定驳回起诉。这就决定了无行为能力人的离婚问题，应待有行为能力的对方当事人提出离婚诉讼，由法院裁判是否准予离婚。

当然，在程序上，裁定不予受理的，当事人是有上诉权的。从保护当事人依法享有的诉权出发，二审法院应当接受这种上诉，并通过审理作出裁定：如果原告确属无行为能力人，就不论是其本人起诉还是其法定代理人代为起诉，二审都应维持一审不予受理的裁定。

那么，如本案已经实际发生的情况，起诉的原告在二审中死亡，二审应如何处理呢？从表面或形式上看，法院是可以“离婚案件一方当事人死亡”为理由，终结诉讼的，这是法律明文规定了的一种终结诉讼的情况。但我们从实质上深入地分析，就会发现这样的问题：即民诉法第一百三十七条所规定的终结诉讼的四种情况，都是建立在诉讼有效成立的基础上的，而本案诉讼并不能有效成立，是一个不能发生、法院也不应受理的诉讼。诉讼不存，焉能终结诉讼？所以，本案二审应当针对一审的实际问题，作出不予受理的裁定，才更符合诉讼程序机制的要求。同时，婚姻关系的一方当事人死亡，是该婚姻关系消灭的一种实体原因，活着的一方已无该婚姻关系的约束，成为无配偶之人，可再行结婚，因此，法院无须再作出离婚的判决，就达到了消灭婚姻关系的目的。因此，这种情况的出现，是具有实体因素的，不单纯是一个程序问题。所以，本案二审终结诉讼，一审不应受理的问题没得到纠正。这也是法律上没有明文规定的问题，有待进一步研究。

朱丽云诉广州市同福证券部不尽严格审查义务致其股票被盗卖、保证金被盗提赔偿案

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案情简介

原告：朱丽云，女，３４岁。

被告：中国人民建设银行广州市信托投资公司同福证券业务部（下称同福证券部）。

被告：中国人民建设银行广州市信托投资公司。

１９９４年５月１６日，原告朱丽云持身份证、股东卡和中国人民建设银行存折与被告同福证券部签订了一份“证券交易协议”，该协议书上留存了原告的身份证号码及深圳、上海股东卡号码等。此后原告在股票交易的过程中认识了股民杨某某，并常带杨某某进大户室。在此期间，杨某某偷看了原告的个人资料，随后，杨某某凭所盗的资料伪造了原告的身份证，上海、深圳股东卡，于同年７月２６日到中国工商银行开设了一本银行存折，以原告名义与被告同福证券部签订一份“证券交易协议”，并办理了电话委托项目。１９９４年７月２８日下午１时４６分，杨某某用假的身份证、股东卡将原告的保证金１２９０００元转入其冒名开设的中国工商银行帐户，随后分二次将该款提走。２时左右，原告下单给同福证券部的工作人员准备买入股票时，被告知保证金只剩下８００多元，方知出现了问题。２时８分至２时１０分，杨某某用电话委托又将原告辽房天１５０００股、川长钢８９００股、粤富华３５００股三只深圳股票盗卖，用回笼资金买入界龙实业３１００股；２时３８分，杨某某又将该３１００股界龙实业及原告原有的５０００股重庆万里卖出。案发当日，同福证券部向公安机关报了案。次日，杨某某再去提款时，被有准备的公安人员抓获，追回被杨某某提走的保证金１２９０００元和抛售股票所得款１４３２３０元，共２７２２３０元。１９９４年１０月２７日，公安局将上述款交还原告。案发后，深圳、上海股票综合指数不断攀升，由１９９４年７月２８日的９６点、３３９点升至９月１３日最高点２２５点、１０３３点，退还款的１０月２７日回落至１５９点、７０３点。原告的身份证、股东卡与杨某某伪造的假身份证、股东卡的照片、地址、有效日期、签发日期、代码位数、电话号码位数等均有不同。被告同福证券部是经中国人民银行广州分行批准，具有独立财产、能承担民事责任的主体，被告中国人民建设银行广州市信托投资公司是其上级。

原告向广州市东山区人民法院起诉称：由于被告的过错，致使我的保证金被他人转走。发现问题后，我当即向同福证券部请求马上把余款和股票冻结，但该部没有采取冻结措施，致使我的所有股票在中国股市最低潮的时候被盗卖，蒙受了巨大的损失。要求二被告按１９９４年７月２８日被盗卖股票数价和１９９４年９月１３日股票升至最高价之间的平均价减去已退回的盗卖款，以及因保证金被转走不能下单买进股票而造成的损失，共计赔偿人民币２３９１４１元。

二被告辩称：１９９４年７月２８日下午２时许，原告递单准备买入股票发现问题后，我们立即赶到工商银行拟采取措施，但为时已晚，案犯已在１０分钟前把款提走。与此同时，根据资料显示，案犯已将原告深圳粤富华、辽房天、川长钢等几个股票卖出，并用卖股票的钱买入上海界龙实业股票３１００股。经与上海证交所取得联系，连夜部署了一个抓获案犯的计划，次日，将前来提款的案犯抓获，并把１２９０００元保证金及抛售原告上海股所得的款项１４３２３０元全部退回。原告的身份证、股东卡号码等资料是案犯在其身边偷窥分多次记下后伪造的，原告的保证金、股票被盗卖，其本人有不可推卸的责任。原告的诉讼请求无理无据，其本人应对自己的过错承担责任。要求驳回原告的诉讼请求。

法院审判

广州市东山区人民法院认为：案犯杨某某多次利用与原告留存的资料有明显漏洞的假证买入卖出股票，从不同的开户行提款，并利用与身份证照片不同的其他人去签协议等，被告同福证券部均无发现，说明其对“三证”（身份证、股东卡、股东资金帐户）的审查是不严谨的。同福证券部在发现原告的保证金帐户和股票出现异常后，亦无依职责立即向登记公司或交易结算中心提出冻结要求，工作上存在一定的疏忽大意和过失。但其在事后能准确判断，对及时破案追回款项起到积极作用，挽回了不必要的损失。鉴于案发后股票指数不断上升，确有原告的一定预期收益，故被告同福证券部应对自己过错造成原告的损失给予适当的补偿。原告在股票交易过程中，不注意保密个人资料，给了罪犯可乘之机，亦有一定的过错。同福证券部是能独立承担民事责任的主体，所产生的后果由其自行承担。依照《中华人民共和国民法通则》第一百零六条、第一百二十一条、第一百三十一条的规定，于１９９５年１０月１２日作出如下判决：

一、本判决生效之日起１０日内，被告同福证券部支付４万元给原告作损失补偿。

二、驳回原告的其它诉讼请求

宣判后，同福证券部不服，向广州市中级人民法院上诉称：证券商仅登记客户的身份证号码、股东卡号码及签名，其它家庭住址、电话号码、领息代码等资料均不是必要记载事项，也不是法定审查事项。因此，我们无法根据这些内容进行审查。被上诉人发现保证金被转走时，其三只深圳股票正在委托卖出，处在“买卖冻结”状态，无法进行“事故冻结”，故我们不存在疏忽和过失。被上诉人向案犯泄露关键资料，也有过失。原判决判令赔偿４万元，缺乏依据。原判适用民法通则第一百二十一条不当。

朱丽云辩称：同福证券部不按章办事，造成我的损失，理应承担赔偿责任。我没有泄露资料，是案犯杨某某偷看我的资料，造成损失责任不应由我承担。一审法院仅判决赔偿我４万元，远远不能补偿我的损失，且我的股票多次被人买入卖出，所交的手续费和税费都应计入损失。

广州市中级人民法院进一步查明：１９９４年７月２９日各股票价格均低于７月２８日。案涉买入卖出辽房天、川长钢、粤富华、界龙实业、重庆万里的佣金、印花税、过户费合计２５１０．６１元，１２９０００元保证金从被盗提至发回日止的利息３８７０元，全部损失共计６３８０．６１元。

广州市中级人民法院经审理认为：被上诉人疏于保密，给犯罪分子可乘之机，对造成经济损失有一定过错。上诉人对犯罪分子所持假证件审查不严，亦有过错，对造成纠纷负有相应的责任，对被上诉人的损失应予赔偿。被上诉人的实际损失有：被盗卖股票所交纳的佣金、印花税、过户费以及保证金被非法转走不能获取的银行利息。被上诉人以股票１９９４年７月２８日的低价与同年９月２７日之间最高价的平均价为其损失不合理，原审判决不予认定是正确的。原审判决认定事实清楚。但认定损失数额及适用《中华人民共和国民法通则》第一百二十一条不当，应予更正。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条之规定，于１９９６年７月１７日判决如下：

一、维持原审判决主文第二项；

二、变更原审判决主文第一项为：接到本判决之日起１０日内，上诉人支付６３８０．６１元给被上诉人作损失补偿。

专家评析

本案主要涉及四个问题：

一是本案法律关系的性质。首先，自原告朱丽云与被告同福证券部签订《证券交易协议》时起，二者之间就产生了委托代理的合同关系，双方各自享有协议所规定的权利和义务。如双方对交易密码均有保密的义务，被告对原告委托的交易有严格审查“三证”（身份证、股东卡、资金帐号）的义务等等。本案中，被告同福证券部未能严格履行审查“三证”的义务，即未能按约定要求履行义务，构成违约，依法应承担违约赔偿责任。另一方面，由于被告未能严格审查“三证”，致使案犯杨某某利用假身份证、假股东卡等办理了“电话委托交易”，利用假委托提走了原告的保证金，盗卖了原告的股票，造成原告的经济损失，依法应承担侵权损害赔偿责任。这种因被告实施某一违法行为符合多种责任形式的现象，称为责任竞合。在这种情况下，原告有多个请求权，既可提起违约之诉，亦可提起侵权之诉，但不能同时或先后实现两项请求权。

二是原告有无过错。对此，审理中有两种不同的意见：一种意见认为，原告没有过错，因为原告的个人资料并非原告主动泄露，而是案犯偷窥所得，二者之间有质的区别，因此原告没有过错。另一种意见认为，原告的股票交易个人资料只有同福证券部和原告知道，如果原告不泄露出去，盗卖股票的事绝不可能发生。并且，原、被告双方在协议中约定了保密的义务，而原告方没有做到合理的谨慎，常带案犯出入大户室，在下单填写密码时亦未回避，给了案犯以可乘之机，显然有疏忽大意的过失，因此原告是有过错的，法庭采纳了第二种意见。

三是赔偿数额的确定。根据《民法通则》的规定，侵权损害赔偿的责任承担方式有赔偿损失、恢复原状等。赔偿分为两类，一是直接损失，一是间接损失，并且损害结果与违法行为之间有必然的因果关系。在本案中，７月２８日同福证券部得知客户股票被盗卖，７月２９日抓住案犯，追回全部保证金和被盗卖股票款，至此，同福证券部为追回损失尽了自己应尽的责任。被告因其失职行为给原告造成的直接损失有股票被盗卖所支出的佣金、印花税、过户费，为恢复原状买入其原有股票要支付的佣金、印花税、过户费，１２９０００元保证金自被盗提至发回之日的利息，共６３８０．６１元。一审判决中的４万元除了实际损失外，其余部分具有精神赔偿的性质。至于原告要求以１９９４年７月２８日的低价与同年９月２７日的最高价的平均价为其损失，一审法院认定原告有一定的预期利益，是不合理的。因为：１．股票交易是一种充满投机性和风险性的行业，它往往受企业经营状况、经济、市场等方面的影响，股票价格时涨时落，瞬息万变。在交易中，即使下了单，也未必能按预定的价格成交。正是由于股票交易的特殊性、波动性，在该类案件中，不宜也无法预定其有可得利益。例如本案中，如果２８日以后的股票价格一直下跌，那么可以说盗卖股票还相对减少了原告的损失。２．原告股票被盗卖，证券公司有部分过错，但已于２９日追回赃款，且２９日的全部股票价格均低于２８日，原告不存在差价损失。至于公安局在三个月后才发回款项，这是侦查部门办案程序的需要，与证券公司的过错没有必然的因果关系。且原告的请求在事实上和法律上均无依据，法院不予支持是正确的。

四是民事责任的承担。本案二审法院确认原告是有过错的，但并未要求她分担赔偿责任，这是因为１．尽管原告有过错，但该过错既无主观恶意又不是操作程序中的过错，而是疏忽大意被案犯钻了空子，因此过错显著轻微。２．证券公司作为一个专门代理股民从事股票交易的行业机构，其成立经过专门机构的审批，拥有训练有素的专业工作人员，它必须谨慎行事，因为它的任何疏忽都可能给股民带来损失。本案判证券公司承担全部责任，将促使证券公司健全内部管理，规范操作行为。在我国目前尚无证券法的情况下，通过公平原则及法官自由裁量权的运用，注重保护弱者的合法权益，无疑是有益的尝试。

责任编辑按：股民的股票被第三人盗卖、保证金被第三人盗提，离不开两个基本事实：一是股民的身份证号码、股东代码、资金帐号等从事股票交易必不可少的个人资料的泄露，使第三人有了可乘之机；二是获知股民这些个人资料的第三人要实现自己的非法目的，必通过伪造从事股票交易必不可少的相关证件冒充失密股民的手段，利用证券交易部的审证不严的漏洞，才能最终实现盗卖、盗提的目的，或者说才能得逞。在这两个事实阶段，对股民和证券交易部产生的各自义务是不相同的，后果也不相同。

在前一事实阶段，股民对本人的个人资料、证券交易部对股民的个人资料都依双方合约及股票交易要求，负有各自保密的义务。不论是谁的故意或疏忽大意造成泄密，均属违背其义务要求的行为，并应依其过错承担一定的民事责任。但个人资料的泄露，只是给了第三人可乘之机，不一定就能造成损害后果，其结果是或然性的。而出现了股票被盗卖、保证金被盗提的损害事实，则一定与个人资料的泄露有关，违反义务者自应承担相应的民事责任。在后一事实阶段，则因交易是为证券交易部所操纵进行，产生了证券交易所严格按规章制度审查三证，以保证交易的有秩序、安全进行的单方义务，而且，只要其有所疏忽大意，就能使伪造的证件及冒充的股民蒙混过关而得逞。所以，证券交易部在此阶段的有违义务要求的行为，是造成盗卖、盗提的后果发生的直接原因，证券交易部即应对此损害后果承担民事责任，而不能仅以是股民个人泄密为理由来推卸其责任。结合本例前一个案例，我们应当充分认识到盗卖股票赔偿纠纷案的义务基础和证券交易部的重大责任之所在，归责仍然是适用过错归责原则。

另从本案来看，原告的损失不仅是交易过户时相应手续费和被提保证金利息的损失，还应包括原告的一定机遇损失。因为，一方面，自案发后至款退回原告时，股指数确实一直呈上升趋势，退还日指数仍大大高于案发日指数，而不是围绕案发日指数来回波动，原告遇到的交易赚头机遇大大高于交易亏损风险，这是一种客观事实，应当予以考虑。另一方面，原告因其保证金几乎被提光，股票被全部卖掉，实际上丧失了进行买进卖出的基本条件，无法下单进行交易，可能有的交易赚头机遇丧失贻尽，不能不认为原告有一定利益损失。所以，本案存在原告一定机遇（利益）损失的客观事实基础，根据公平原则，应当考虑其这种损失，并纳入到实际赔偿范围内，依双方当事人过错所应承担的责任大小，由双方分担这种损失，才为适宜。

朱德喜等诉上海硅酸盐研究所等回迁安置的住房日照不符合标准要求调换案

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案情简介

原告：朱德喜，男，４０岁，兼任朱景青法定代理人。

原告：辅晓红，女，４０岁。

原告：朱景青，男，１２岁。

被告：中国科学院上海硅酸盐研究所。

被告：中国远洋运输总公司上海船员管理处。

第三人：上海文乐房产置换有限公司。

原告朱德喜系原告辅晓红丈夫、原告朱景青父亲。朱德喜原居住在上海市武夷路７５９弄７７号私房内，该房产权人系其父朱积文，常住户口人口有朱德喜父母、弟弟、两个妹妹及朱德喜共计６人。１９８４年３月，两被告经上海市城市规划建筑管理局批准，对该地段以统建形式建造住宅。１９８５年，原告朱德喜与原告辅晓红结婚，生育一子即原告朱景青。

１９８６年３月２９日，朱德喜之父朱积文以７７号私房户主名义与两被告签订房屋拆迁协议，原告辅晓红也计入安置人数内。协议约定被告将该地段建好７７０号朝南５０５室、７７２号朝南２０８室两套期房安置给该户７人回迁居住，并提供临时用房让该户过渡使用，过渡期间被告不收房租，亦不发过渡补贴费。据此，朱积文一户搬入临时用房过渡。１９９０年底，新建住宅竣工，两被告于１９９１年２月书面通知朱积文户按约回迁，该户以回迁安置的武夷路７７２号２０８室面积小，采光差为理由，拒绝回迁并继续居住使用过渡房。

１９９１年４月，两被告起诉至长宁区人民法院，要求朱积文户按约回迁并退出过渡房。该院于同年９月判决朱积文户应退出过渡房，迁入所安置的两套房屋居住，并付给两被告自１９９１年４月起至退出过渡房的过渡费。朱积文户不服，提起上诉。同年１１月，二审法院作出维持原判的处理。１９９１年１２月３１日，朱积文户搬出过渡房到安置的两套房居住，并办妥了房屋租赁凭证，７７２号８０２室由原告一家３口居住使用。但朱积文户仍不服，继续申诉。１９９３年４月２９日，上海市高级人民法院根据朱积文户的申请作出裁定，指令上海市中级人民法院对该案进行再审。同年８月，上海市中级人民法院作出裁定，撤销本院及长宁区人民法院对本案的判决，发回一审法院重审。长宁区人民法院重审期间，两被告申请撤回起诉，该院于１９９４年９月２０日裁定准许两被告撤诉。

两被告撤诉后，本案３原告向长宁区人民法院提起诉讼，称：两被告安置其所居住的武夷路７７２号２０８室房屋日照时间在冬至日少于连续１小时，两被告应予调换，并赔偿因日照不足的经济损失人民币３万元。

两被告答辩称：安置原告的住房日照时间符合有关规定，且其已无他处房屋可调换，故不同意原告的请求。

第三人上海市文乐房产置换有限公司述称：根据案件需要，愿意提供武夷路３７７弄２７号４０４室住房一套供调换用，该房价值为人民币１４万元。

法院审判

长宁区人民法院受理案件后，经征得原、被告同意，委托上海市长宁区规划土地管理局对讼争武夷路７７２号２０８室日照进行鉴定，结论为该房冬至时满窗日照时间为４４分钟，不符合１９８９年《上海市城市规划管理技术规定》中关于“受遮挡的居室冬至日满窗日照的有效时间不少于连续１小时”的规定。

长宁区人民法院经审理确认上述事实，还查明：讼争７７２号２０８室房屋系该处高层建筑的连接体，承租户名为原告朱德喜，常住户口为３原告。两被告于１９８８年２月领取该处住宅连接体建筑工程执照时，上海市卫生防疫站在卫生审核单位审核意见栏中批注：鉴于连接体受高层阴影影响较大，故二楼住宅在阴影内者须改为非住宅用房。上海市城市规划管理局在向两被告核发建设工程规划许可证中批注：按消防、卫生要求办。

长宁区人民法院认为：两被告经上海市城市规划建筑管理局批准对原告所在的地区实施拆迁，是合法的。被告未按有关部门的审核意见，而将受阴影影响不能作住宅用房的本市武夷路７７２号２０８室作为住宅用房安置给原告使用，损害了原告的合法权益。原告要求调换房屋，应予支持。原告自１９９１年１２月起居住该房至今，由于被告所安置的房屋采光不足，影响了原告的健康生活，被告应酌情赔偿原告因日照不足引起的经济损失。被告从未提供他处房屋，第三人提供的他处房屋适宜原告居住使用，被告应支付第三人提供房屋的价款，原安置原告的住房由被告收回自用。依照《中华人民共和国民法通则》第五条之规定，该院于１９９７年５月２８日判决：

一、本市武夷路３７７弄２７号４０４室由原告朱德喜租赁使用，由辅晓红、朱景青居住使用。

二、本市武夷路７７２号２０８室房屋由被告中国科学院上海硅酸盐研究所、中国远洋运输公司总公司上海船员管理处收回自用。

三、被告中国科学院上海硅酸盐研究所、中国远洋运输公司总公司上海船员管理处应于本判决生效后七日内赔偿原告经济损失人民币３万元。

四、被告中国科学院上海硅酸盐研究所、中国远洋运输公司总公司上海船员管理处应于本判决生效后七日内给付第三人上海文乐房产置换有限公司房屋价款人民币１４万元。

一审判决后，两被告不服，向上海市第一中级人民法院提起上诉，称：安置的２０８室符合“日照”的有关规定。第三人提供的房屋层次、地段均优于系争房屋，其难以承受。一审判决的赔偿数额过高。

原告答辩认为原判事实清楚，证据充分，要求维持原判。

二审法院经审理认为：两上诉人经上海市城市规划建筑管理局批准，对朱德喜等居住的房屋进行拆迁是合法的。但上诉人在建造该处住宅连接体后，未严格按有关部门的审核意见执行，而将受阴影影响不能作住宅用房的本市武夷路７７２弄２０８室作为住宅用房安置给被上诉人朱德喜等居住使用，损害了其合法权益。原审根据上述事实所作判决并无不当。现两上诉人认为安置给朱德喜等的系争房屋符合日照的有关规定，没有确凿依据。朱德喜等多年来居住在原安置房，由于日照不足，日常生活及身心健康受到一定影响，原审判决上诉人对朱德喜等在经济上予以一定的补偿，是合情合理的。综上，两上诉人的上诉请求，缺乏依据，二审法院不予支持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，该院于１９９７年１２月２５日判决如下：

驳回上诉，维持原判。

专家评析

本案主要涉及以下三个问题：

一、被告安置原告的讼争房屋是否有瑕疵

本案讼争的房屋为高层连接体，从上海市卫生防疫站在卫生审核单位审核意见栏中批示“二楼住宅在阴影内者须改为非住宅用房”，以及上海市城市规划管理局向被告核发建设工程规划许可证时批示“按消防、卫生要求办”的意见中不难看出，连接体二楼住宅本身含有阴影因素。根据上海市长宁区规划土地管理局对系争房屋的日照进行分析，日照时间仅为４４分钟，不符合１９８９年颁布的《上海市城市规划管理技术规定》中规定的“受遮挡的居室冬至日满窗日照的有效时间不少于连续一小时。”因此，被告安置原告的房屋确有瑕疵。

二、系争房屋来源于原、被告之间签订的房屋拆迁协议，该房屋拆迁协议是否有效

原告之父以该户的名义与被告签订的房屋拆迁协议，是双方当事人的真实意思表示，该协议在形式上看似是合法有效的，但在内容上，原告一家受配的房屋当时看不出有瑕疵，待房竣工交付使用时，原告受配的其中一套房屋有瑕疵已客观存在，该瑕疵房屋则不宜安置原告使用，故该协议是部分无效。根据《中华人民共和国民法通则》第六十条规定，民事行为部分无效，不影响其他部分的效力的，其他部分仍然有效。

三、本案应当如何处理

原告要求调换房屋的理由成立，鉴于本案解决的焦点是原告的居住问题，可结合目前上海房产置换公司存在的有利条件，让房产置换公司提供一套既适宜原告居住使用又与系争房屋相仿的房屋来安置原告。至于原告要求赔偿经济损失的要求，因原告居住日照不足的房屋已有数年，确影响了原告的身心健康，应由被告赔偿经济损失人民币３万元。将适宜原告居住使用的房屋替换有瑕疵的房屋，切实解决了原告的实际居住问题，也避免了原告拿了房屋折价款又不购房仍居住原房的一系列后遗症，从而根本上解决了原、被告缠讼局面，并真正贯彻了官了民亦了的精神。

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本案原告作为房屋拆迁协议的一方当事人（原告朱德喜之父朱积文是签署协议的代表）和受益人，并作为讼争之房的实际使用人而同时成为日照不足的受害人，有权以自己名义向负有拆迁安置义务的两被告提起调换不符合安置要求的房屋及赔偿损失的诉讼。

从房屋拆迁协议的目的来看，是为了保证被拆迁户能依有关拆迁安置规范的标准享有和及时实现其拆迁安置利益。一方面，被拆迁户是依有关拆迁安置标准得到拆迁补偿，不能超标准得到拆迁补偿；另一方面，征地拆迁一方应依有关拆迁安置标准承担对被拆迁户的拆迁补偿义务，不能低于标准进行拆迁安置，这其中就包括安置用房应当符合日照标准的要求。日照标准的要求，在性质上应为强制性标准要求，是征地拆迁一方必须履行的义务。

从房屋拆迁协议本身来看，签订时可以说是满足了被拆迁户依其常住户口人口住房上面积和分户的需要，只要是符合拆迁政策的要求，应当说在内容上是有效的。其中讼争之２０８室房屋，是被告应给付之履行标的物，因在协议签订后，卫生部门及城建管理上对低层住房日照有时间要求，建成的该房因不符合日照标准而不适宜作住房使用，故是属被告事后履行上有瑕疵。但履行上的瑕疵并不影响协议本身的协议，仅应发生履行违约和负履行违约责任的问题。在这里，协议中所定２０８室，是被告所负安置义务的具体化，其虽然直接指向２０８室，但其本义是被告应安置一套如同２０８室条件的住房给被拆迁户，如２０８室到时不能交付或交付不符合住房标准要求，则被告负有另行安置一套同样条件住房给被拆迁户的义务，所以，不能因为２０８室不符合条件就否定了该约定的效力，被告的履行瑕疵带来的法律后果是为原告更换符合日照标准的同类住房和负违约赔偿责任。如果说该约定无效，就不可能发生被告为原告更换标的物的问题，因为无效的直接法律后果首先是各自返还，其次是过错方对对方负无效的损害赔偿后果，不可能包括更换标的物的问题。合同无效与合同履行是不同的法律问题。

另有一点值得质疑的问题，是本案是否应列可提供调换房屋的文乐房产置换公司为第三人的问题。在本案中，如同上面所说，发生的是被告履行瑕疵的问题，而该履行瑕疵的造成和文乐房产置换公司没有任何关系；也看不出被告和该公司存在直接的某种法律关系，而且该法律关系会因原告的胜诉与否而受到影响，并让该公司因被告的败诉而替代被告向原告履行义务。该公司在本案中只是可提供更换的房屋房源，但其并无义务提供房源。即便该公司愿意提供房源，也只是为本案被告为原告更换住房提供了一个现实选择条件。如果该公司要成为本案的有独立请求权的第三人，则其必须对原、被告争议的２０８室房屋可主张权利；或要成为本案的无独立请求权的第三人，则必须与被告已存在有与本案争议法律关系或标的物有牵连的法律关系，否则，该公司不能成为本案任何意义上的第三人或任何意义上的当事人。

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