代 理 词

致：最高人民法院

尊敬的张进先审判长

尊敬的宋春雨、王毓莹审判员：

贵院受理的中国XXX植物研究所、北京XXXX生物新技术公司（以下统称“上诉人”）与XX房地产开发公司、北京XXXX集团有限公司、XX投资有限公司、北京XXX房地产有限公司（以下分别简称“XX公司”、“XXXX公司”、“XX公司”、“XX公司”或统称“被上诉人”）合资、合作开发房地产合同纠纷案，北京市中企国盛律师事务所受被上诉人委托，指派吴波、王翎律师（以下统称“代理人”或“我们”）担任被上诉人代理人出庭应诉。我们注意到法庭询问时归纳本案焦点问题有二：其一为本案所涉合作合同无效后的责任承担问题；其二为一审法院审判（含审理程序及判决的结果）本案正确与否的问题。下面，我们就根据前述本案焦点、并结合本案证据揭示的相关事实，依据现行法律有效规定，发表代理意见如下：

一、本案所涉合作合同被判无效的原因是直至上诉人一审起诉前其转让被上诉人的划拨土地都未经有批准权的人民政府批准办理土地使用权出让手续，即合作合同的效力一直未能得到补正，而根据本案查明的事实，该合作合同效力最终不能补证的过错责任全部归于上诉人，其理应承担合同被判无效后的全部法律责任。

1994年7月5日颁布并于1995年1月1日起施行的《中华人民共和国房地产管理法》（以下简称“房地产管理法”）第三十九条第一款规定“以划拨方式取得土地使用权的，转让房地产时，应当按照国务院规定，报有批准权的人民政府审批。有批准权的人民政府准予转让的，应当由受让方办理土地使用权出让手续，并依据国家有关规定缴纳土地使用权出让金”。2007年8月30日修正后的房地产管理第四十条第一款亦规定“以划拨方式取得土地使用权的，转让房地产时，应当按照国务院规定，报有批准权的人民政府审批。有批准权的人民政府准予转让的，应当由受让方办理土地使用权出让手续，并依据国家有关规定缴纳土地使用权出让金”。

显然，修正前后的房地产管理法对于划拨土地转出让的程序（手续）规定是一致的，即首先土地方（转让方）先履行报批手续；有批准权人民政府批准后，用地方（受让方）办理土地使用权出让手续，缴纳土地使用权出让金。本案证据显示：上诉人向被上诉人转让划拨土地自始至终未履行报批手续，未取得有批准权人民政府相关批准，因此，被上诉人根本无法进行办理土地使用权出让手续、缴纳土地出让金的后续工作。

当然，退一步讲，即使上诉人履行了报批手续，但因上诉人交付被上诉人的土地面积严重缩水以及所交付土地中存在文物等问题（具体内容，在被上诉人提交的《民事答辩状》中已有详述，在此不再赘述），被上诉人即便想办理土地使用权出让手续、缴纳土地出让金也是不可能的事情。因此，本案所涉合作合同无效的责任问题，应由上诉人全部承担。

我们注意到：上诉人在回答法庭询问时，将合作合同无效的原因归结为被上诉人未及时支付后续补偿款。我们认为这种说法完全没有依据，理由在于：

1、华纺公司、首创公司、万锐公司都是业内知名的大型综合性公司或专业房地产企业或投资公司，本身实力雄厚，资金充盈，从华纺公司、首创公司、万锐公司等三方在合作合同约定的第一笔付款条件成就前提前向上诉人支付第一笔补偿金人民币3000万元这一点就可说明这个问题。

2、根据合作合同约定被上诉人支付第二笔补偿金的条件是合作公司营业执照下发之日（1998年4月16日）起三个月内支付，即被上诉人最晚应在1998年7月15日前支付，但1998年6月底、7月初，合作公司接手办理万创华大厦设计方案时就发现了上诉人转让的划拨土地面积与上诉人承诺的面积严重不符，被上诉人及时告知上诉人该等情况并要求上诉人解决面积缩水问题，直到1999年5月18日合作公司与上诉人被邀请至北京市城市规划管理局面谈时，被告知西外大街141号地块最终规划条件是：建设规模调整为59980平方米（接近合作合同约定的不低于60000平方米的建设规模），实际可规划建设用地面积只有7440平方米，远低于上诉人承诺的不低于15000平米，更为严重的是，1999年4月，北京市进行第三次文物普查时认定上诉人交付被上诉人地块中的广善寺具有历史文物价值，要求合作公司停止在该地块上的房地产开发，1999年7月29日北京市西城区文化文物局向上诉人出具《关于原址保护广善寺古建筑的意见函》（以下简称“文物局函”），在此情况下，合作合同约定的在西外大街141号地块开发建设房地产项目的条件已根本不具备，为避免自身权益遭受进一步损害，在上诉人解决面积缩水及文物问题前，被上诉人有权拒绝履行后续付款义务。

3、直至一审起诉前，上诉人也没有解决面积缩水及文物问题，取得划拨土地转让的批准手续，因此，即使被上诉人向上诉人支付了后续补偿款，合作合同依然会被认定无效，可见，被上诉人是否支付补偿款与合作合同是否有效之间没有必然关系，这从另一个角度再次证明导致本案所涉合作合同无效的根本原因是划拨土地转让未经有批准权人民政府批准，未经有权人民政府批准的原因是划拨土地中存在文物，而文物问题按照文物局函的意见是上诉人早在1995年就应当知悉（换言之，在文物问题上，上诉人具有明显过错），故，本案所涉合作合同无效的法律责任应由上诉人全部承担。

此外，上诉人一审辩论及二审询问时一直强调根据合作合同第二十七条关于上诉人权益分配方法的约定“甲方（上诉人）获得其它补偿费壹亿贰仟万元人民币”，“以上补偿费不依物业的可建面积、投资总额、经营盈亏的变化而变化”，被上诉人无权以面积缩水为由拒绝支付补偿费。我们在一审辩论及二审法庭询问时都反驳了这种观点：我们认为此处所指补偿费不依物业可建面积变化而变化，是指在经规划批准的合作公司建设规模60000平方米以上、可规划建设面积在15000平方米以上时的情况，因此，要准确理解前述合作合同二十七条的约定，应坚持对合作合同作整体解释及目的解释。

首先，从合作合同具体约定看，合作合同第四章“合作经营之目的及范围”第八条约定“合作公司的建设规模：60000平方米以上（以规划批准为准）。”；第九条约定“甲方（上诉人）提供的合作条件为：负责为合作公司腾空座落于北京市西直门外大街141号的开发建设用地，搬迁后可供规划用地面积不少于15000平米。”；第十条约定“甲乙丙丁四方同意前条所指地块预计总规划建筑面积不少于60000平方米（含地下面积）。”，显然，对合作合同第二十七条的解读，应建立在合作合同对于物业的可建面积及可规划用地面积具体而明确的约定基础上做出，即“以上补偿费不依物业的可建面积、投资总额、经营盈亏的变化而变化”实质是指经规划批准的物业可见面积超过60000平方米的情况时，上诉人获得的补偿费不因可建面积的变化而变化，因此，上诉人对二十七条进行字面解释是错误的。

其次，从合作合同目的看，合作合同第四章“合作经营之目的及范围”第六条约定的非常清楚“甲乙丙丁四方合作经营的目的是：本着加强合作、共同投资或提供合作条件，开发建设和经营第一条所指地块，以促进北京市经济的繁荣和发展，并使合作各方获得满意之经济效益”。如何实现前述四方均获得经济效益的合同目的？我们认为合作合同约定的可供规划用地面积不少于15000平米，合作公司的建设规模60000平方米以上是四方均获得满意之经济效益的前提或基础，否则，合作各方均获得满意之经济效益的目的就根本无法实现。

第三、1999年5月20日，上诉人致华纺公司（99）植发文字第120号函中也承认直到合作公司建设规模接近60000平米，西外大街141号地才具备开发条件，被上诉人支付第二笔补偿款的条件成就。可见，上诉人对“以上补偿费不依物业的可建面积、投资总额、经营盈亏的变化而变化”的约定，原本也是有清楚认知和正确理解的。

最后，结合前述合作合同的约定及各方签订合作合同目的看，“以上补偿费不依物业的可建面积、投资总额、经营盈亏的变化而变化”的约定其实是对上诉人的约束，即约束上诉人在经规划批准的物业可建面积在60000以上时，投资方获取更大利益的机会增加时，上诉人不要再来分羹。

二、一审法院审判程序及审判结果正确与否问题。

（一）一审审判程序问题

对此问题，上诉人提出了两方面的质疑，其一是认为一审法院违法证据规则的问题；其二是认为一审法院未行使释明权的问题。

1、合作公司历年租金收益的举证责任问题

这个问题，我们认为被上诉人在提交法庭的《民事答辩状》中已充分阐明，在此，就不再重复，具体理由、观点请参考《民事答辩状》。

2、一审法院已经正确行使了释明权，上诉人完全知晓，并且服从一审法院确认合同无效的判决

上诉人在法庭询问时认为，由于一审法院在没有释明合作合同效力的情况下，直接判决合作合同无效，违反了法定程序，影响到了上诉人的权益。但我们认为：上诉人的前述指责是没有道理的，首先必须明确的是：释明权行使方式、行使阶段、行使程度法无明文（过度释明，就可能涉及偏袒，影响司法公正），实践中如何掌握这个尺寸，各地做法也不一样。结合本案一审审理过程及上诉人一审所提诉讼请求，我们认为，一审法官以自己认为适当的方式，已向当事各方履行了自己的释明职责：

（1）一审法院给了被上诉人充分的举证期限，以此释明了对合同效力的认定。《证据规则》第三十五条规定，“诉讼过程中，当事人主张的法律关系的性质或者民事行为的效力与人民法院根据案件事实作出的认定不一致的，不受本规定第三十四条规定的限制，人民法院应当告知当事人可以变更诉讼请求。当事人变更诉讼请求的，人民法院应当重新指定举证期限。”显然，该条是对三十四条所规定的举证期限的例外情形作出的规定，即如在审理案件过程中，遇有前述法条所列情形的，可突破原定举证期限允许当事人再举证。一审诉讼过程中，在举证期限届满后，甚至在2009年7月23日一审法庭辩论结束后，依然允许当事人各方可以向法庭提交证据资料，可见一审法院给与了各方当事人充分的举证期限。我们认为，一审法院的该等行为即是在向当事各方释明当事人认定的民事行为效力与一审法院认定的不一致。

（2）一审法院以提示上诉人追加被告并允许其变更诉讼请求的方式释明了合同效力问题。一审庭审中，上诉人最初并未将合作公司列为被告，审理过程中一审法官以询问的方式告知上诉人可以追加合作公司为被告，并向其说明若不追加，其要求腾退返还141号院的诉讼请求可能无法被支持，在此情况下，上诉人追加合作公司为本案的被告，并变更了诉讼请求。

（3）一审法院以审查合作公司租金收益，成本问题并给各方充分举证机会的方式释明了合同效力问题。一审法院要求双方就合作公司收益及成本问题进行举证。并与上诉人、被上诉人一起进行了现场勘验。显然，一审法院的该等做法再次向当事各方释明，本案所涉合作合同法院拟作无效处理。因为，只有合同无效，法院才可依职权并依据法律的规定直接判令：返还财产；不能返还或者没有必要返还的，折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。对一审法院的上述释明，当事各方特别是上诉人也充分理解、领会，因此，上诉人才积极申请追加合作公司为本案被告，一而再，再而三地（甚至有些毫无道理地）要求被上诉人提交合作公司租金收益及成本方面的证据，并努力向一审法院解释根据他们自己拍脑门计算得出的合作公司的租金收益合理性的问题。

（4）确认合同无效关系到公权力的行使，属于法院主动审查的范围，且合同无效的法律后果也是法定的。在面对无效合同时，当事人几乎没有选择余地，不存在损害当事人权益的问题。而且，就本案而言，一审法院对合作合同的效力的认定完全正确，上诉人也认可一审法院对合作合同效力的认定，其有异议的部分是一审法院判令彼此返还的财产部分，但这一部分属法院自由裁量范畴，与释明不释明没有关系，因此，本案不存在可能影响案件正确判决的情形。

综上，我们认为一审法院通过以上方式履行了证据规则规定的相关职责，不存在民诉法规定的影响案件正确判决的情形。

（二）一审审判结果问题

正如我们在法庭询问时表示的那样，由于导致合作合同无效的责任全部归于上诉人，而被上诉人没有任何过错，因此，被上诉人反诉要求的3000万元资金占用费的损失一审法院应判令上诉人全额返还，但实际上，一审法院仅支持了被上诉人部分反诉请求，这是错误的，但考虑到一审判决整体认定事实清楚、适用法律正确，被上诉人愿意放弃部分权益，不再主张。但为了把问题谈清楚、事实讲明白，我们还是需要仔细计算一下细账，以免上诉人总感觉自己吃亏。

1、上诉人在二审过程中明确的上诉请求，即要求被上诉人返还1579万余元租金并按市场计算应收取的租金赔偿上诉人，没有事实和法律依据

本案证据显示，合作公司自1999年11月取得房租收入以来，到2009年4月共计收入房租15，792，216.62，而由于上诉人原因导致项目不能进行下去，为维持项目现状而花费的成本是2000余万元，累计亏损4，735，312.22。对于该等证据，一审法院专门组织双方进行举证、质证，上诉人也对此发表了质证意见，上诉人对此虽提出异议，但却未提供任何反证，仅凭推算，得出141号院十年的租金收入为33 323 400元的结论，在此情况下，一审法院依据现行法律有关证据规则的规定，认定被上诉人的证据效力，无疑是正确的。

2、依据《合同法》第五十八条合同无效的法律后果，上诉人除了返还被上诉人首创公司、华纺公司和万锐公司三公司补偿款3000万元，理应赔偿占用资金长达十年的资金占用损失

合作合同无效，因该合同取得的财产，予以返还，即合作公司向上诉人腾退并返还141号院的房产及土地，因历年所收租金尚不抵成本，因此没有租金返还问题；同样的，上诉人应向被上诉人返还3000万元补偿金及资金占用费损失。按照中国人民银行规定的同期五年期贷款利率计算，上诉人自1997年12月10日收到3000万元补偿金之日起，至2010年4月，其应当支付被上诉人利息共计人民币24 801 900元。而实际上，一审法院支持的利息部分仅为被上诉人损失部分的十分之一。为减少诉累，尽快解决纠纷，被上诉人并未就此提出上诉。上诉人十年来的合作的结果是白白净赚了2000余万元的利息，反观被上诉人十年来的合作结果却是一无所获，公道自在人心，究竟谁是合作失败的收益者，一目了然，归结于一句话，上诉人不亏，反而大赚了一笔。但其不仅不付资金占用损失，更为可气的是为了达到不付3000万本金的目的，在明知合作公司亏损的情况下竟然提起上诉要求所谓租金损失，实属无理取闹！

三、上诉人认为一审法院认定事实错误，对此，我们坚持被上诉人在《民事答辩状》中的意见，在此不再展开详述。

以上代理意见，供合议庭合议时参考、采纳。

代理人：中企国盛律师事务所

律师：吴波

二零一零年四月二十一日

最高院出庭代理词-吴波律师