论董事责任保险制度

摘要：在现代市场经济条件下，董事、经理等经营者的风险、义务、责任日益加重，作为现代公司经营管理必不可少的一项风险分散机制，董事责任保险对经济社会整体的积极意义超过了其他任何一项保险。董事责任保险不仅能保障投资者和债权人的合法利益，还能有效化解董事及高级管理人员的法律风险，进而激发董事及高级管理人员的经营能力。本文首先阐述了董事责任保险的涵义、法律特征及其分类，使我们对该险种有一个基本的认识，接着对董事责任保险所涉及的有关法理问题进行了阐述和分析，包括董事的法律地位、义务和责任问题，并认为董事的民事责任是董事责任保险的重要法律基础，最后对我国董事责任保险制度发展过程中的一系列制度缺陷作了分析并对此项制度在我国的完善提出了具体建议。

关键词：董事责任 公司补偿制度 责任保险 制度完善

一、董事责任保险制度概述

（一）董事责任保险的涵义及其法律特征

1、董事责任保险的涵义

董事责任保险全称为“公司董事和高级职员责任保险”（ Directors’ and Officers’Liability Insurance，简称D&O保险)，发源于保险的起源地——英国，后来在美国发扬光大。董事责任保险是因董事和高级管理人员的经营责任而产生的一种救济方式，目前已成为西方发达国家职业责任保险的主要险种之一，发展颇为成熟。董事和高级管理人员在企业的日常经营活动中，鉴于市场经济情况的复杂多变，在进行经营决策时总会面临各种各样的风险，因此也不可避免地会因为判断失误或者市场形势变化等原因给公司或者第三人带来损失而被追究个人的刑事、行政和民事责任，导致他们需要负担与其收入差异巨大的高额赔偿金和诉讼费用，这无疑增加了董事和高级管理人员们在进行决策时的后顾之忧。董事和高级管理人员责任保险制度就是通过对董事和高级管理人员应负担的民事赔偿责任进行保险，对他们因履行职务过程中的过失行为所造成的对第三人应负的民事赔偿以及相关的诉讼费用进行补偿，以期达到减轻董事和高级管理人员经营风险的目的。

通说认为，董事责任保险有广义和狭义之分。狭义上的董事责任保险是指由公司或者由公司和董事共同出资购买的，对被保险董事在履行职务过程中因存在疏忽或者其他违反对其任职公司所负信义义务的行为而被追究个人责任时，由保险人负责赔偿该董事进行责任抗辩时所支出的相关法律费用并代为赔偿该董事应当承担的民事赔偿责任的保险；广义上的董事责任保险除上述内容外，还包括当公司根据董事责任和费用补偿制度而对有关董事作出补偿时，保险人应当对其公司作出赔偿。中国平安保险公司在其《董事及高级职员责任保险条款》中规定：被保险人在以其被保险人的身份履行职务的过程中，由于单独或共同的过失行为导致第三者遭受经济损失，该第三者向被保险人提出索赔，对依法应由被保险人承担，且被保险人不能从被保险人受雇公司获得补偿的损失，本公司按本保险合同的约定负责赔偿；另外在该保险条款中还规定：被保险人在以其被保险人的身份履行职务的过程中，由于单独或共同的过失行为导致第三者遭受经济损失，依法应由被保险人承担的经济赔偿责任，且被保险人依照法律要求或许可可以从被保险人所在公司获得赔偿的，本公司按照本保单的约定，代表被保险人所在公司在被保险人所受损失范围内负责赔偿。由此我们可以看出，尽管目前我国法律并没有规定公司补偿制度，但是我国的董事责任保险是在一个广义的概念上存在的，即包括了董事个人的责任保险和公司补偿保险。董事责任保险的被保险人包括了公司董事及其高级管理人员，而高级管理人员主要指公司的监事、经理、主要财务负责人等，“就经理向公司所负的义务和责任而言，与董事个人向公司所负的义务和责任在本质上相同”，因此本文

以下论述中，若未加特别说明，仅以董事为论述对象。

董事责任保险是一种针对公司董事和高级管理人员在履行职务过程中发生的错误、疏忽行为所造成的经济损失进行赔偿的险种。在复杂多变的市场经济环境下，任何经营决策活动都必然会伴随着风险，作为企业的实际经营者和主要决策者的董事和高级管理人员，一旦出现决策或者操作失误，将会给企业或第三者带来巨大损失，并可能引致公司及其股东或者监管机构、债权人等的指控和索赔；但在企业经营管理活动中，机会稍纵即逝，如果董事和高级管理人员畏惧风险，不积极作为主动决策，就会使公司经营止步不前，无法实现公司的最佳运营状态，达不到股东利益的最大化，而这也最终会阻碍经济的发展。董事责任保险这一制度就很好的弥合了上述矛盾。这种将公司法中的董事责任理论与保险法中的责任保险理论相结合的新型责任保险制度，有效地缓解了董事的职业风险，解除了他们在履行职务进行经营决策时的后顾之忧，为董事提供了切实的保护，使董事在因自身流动资金困难而不能向补偿对象提供补偿的情况下获得了转移责任风险的新途径；同时对遭受损失接受赔偿的权利人来说，这种保险也使自己应得到的赔偿最终能够真正实现。

2、董事责任保险的法律特征

第一，董事责任保险属于财产保险。根据保险法原理，责任保险属于财产保险的一种。财产保险严格贯彻“损害填补”原则，损害多少就赔偿多少，无损害则无赔偿。相应的，董事责任保险也属于财产保险，其重要意义在于对受害第三人提供保障，但受害第三人不能因此获得额外收益。

第二，董事责任保险实行限额赔偿。与一般的财产保险不同，董事责任保险实行限额赔偿原则。因为董事责任保险的保险标的是董事对第三人的民事赔偿责任，该责任的大小事先难以确定，保险当事人不可能确切预知损害赔偿的大小，保险公司也不可能承诺按照实际发生的损害赔偿额予以赔偿。故在订立保险合同时，保险人和投保人很难约定保险金额，而只能约定保险责任的最高赔偿限额。若超出最高限额，对超出部分保险人不负赔偿责任。实行限额赔偿有利于防止被保险人道德风险的发生。

第三，董事责任保险属于职业责任险。职业责任保险，是指以各种技术人员因工作上的疏忽或过失造成合同对方或他人的人身伤害或财产损失而依法应承担的损害赔偿责任为承保对象的责任保险，例如律师职业责任保险、医生职业责任保险等。董事责任保险属于职业责任保险，首先它的被保险人是特定的，一般均为具有特殊职业背景、具有一定的经营管理才能的人士或专家。由于被保险人的职业背景和职业内容不同导致了保险合同条款不尽一致，因此，作为职业责任保险的董事责任保险不可能形成统一的保单格式，一般都是由保险人根据具体情况分别予以拟定。

第四，董事责任保险具有第三人性。责任保险实际上是为保护不特定第三人的利益而设计的。责任保险的保险人所具有的可靠的偿付能力，为第三人在遭受意外侵害时得到及时、充分的赔偿提供了保障，从而维护了第三人的利益，所以说责任保险具有第三人性。作为责任保险之一的董事责任保险以保障受害第三人获得及时有效的赔偿为主旨，因此也具有明显的第三人性。

（二）董事责任保险的分类

1、自愿型董事责任保险和强制型董事责任保险。根据投保人投保董事责任保险的自愿与否，可以分为自愿型董事责任保险和强制型董事责任保险两种。

自愿型董事责任保险，是指投保人和保险人按照合同的订立原则，在平等自愿、协商一致的基础上对合同的所有相关内容包括保险费、保险责任、保险金额、保险期间等进行充分磋商，共同订立董事责任保险合同，法律对投保与否不做强制性规定。值得注意的是，由于董事责任险保单具有一定的特殊性，由保险人提供格式合同条款，投保人一般不能对合同条款的相关内容提出自己的修改意见，所以契约自由精神在订立董事责任保险合同的场合下未能充分体现，保险合同除个别特殊情形之外一般都属于高度专业化的格式合同。

强制型董事责任保险，又称法定董事责任保险，是指依照国家法律、法规和政策的规定，投保人必须向保险人投保董事责任保险，强制责任保险是对特定的保险领域合同当事人契约自由的限制。法律尽管对保险合同的订立有所强制，但确立合同关系仍须借助合同当事人的缔约行为。在美国，根据联邦证券法的规定，所有纽约及纳斯达克的上市公司都被要求投保董事责任险。这样做有利于在董事个人的财产不足以赔偿所导致的巨额损失时，更好地维护受害人的利益。

2、事故型董事责任保险和索赔型董事责任保险。根据保险人承担保险责任的起算时间和认定基础的不同，董事责任保险可以分为事故型和索赔型两种。

事故型董事责任保险，又称保险期内发生型责任保险，它是指对于发生在保险合同所约定的保险期限内的保险事故，不论其所导致的损失在何时被发现，也不论提出索赔的期限是否在保单有效期内，保险人均负赔偿责任。业界普遍认为，事故型董事责任保险判定责任承担与否的基准在于事故本身，这对于被保险人利益的保障应该是比较全面的，因为它只考虑事故是否切实发生而不论其他原因。事故型的主要难题在于要在实务上证明保险事故确实发生在保单的有效期间之内其实是非常困难的，而且它以事故的发生与否作为保险人承担保险责任的基础，对保险人来说，要准确估计危险发生的程度和机率难度很大，而在不可预估的危险基础上要准确计算未来可能发生的索赔、抗辩等法律费用以及损害的填补额更是难上加难。总之，对保险人来说风险很大。董事责任保险市场多年发展的实践表明，事故型责任保险因其不代表多数保险公司的利益而已基本被废弃，实务中被更广泛采用的是索赔型责任保险，当然也不排除在个别情况下使用事故型与索赔型相混合的董事责任保险。

索赔型董事责任保险，也称期内索赔型责任保险，它是指只要第三人向被保险人提出索赔的事实发生在保单的有效期间内，而不论导致该索赔的损害是否发生在保险期间之内，保险人均负有赔偿责任的一种保险。换句话说，赔偿请求必须发生在保险期间之内，保险人方可予以理赔。索赔型责任保险强调索赔时效的意义其实更接近于民事诉讼中的诉讼时效。由于该类保险简单易行，保险公司可以根据公司往年的经营活动以及索赔情况评估损失率、提留准备金、明确保险费，被保险人更容易提供责任事故发生的有关证据，便于保险人核实事故的基本情况。索赔型董事责任保险有助于平衡各方当事人的利益，较好地体现社会公平。因此，期内索赔型保险是董事责任保险的发展趋势。

二、董事责任保险的法律原理

董事责任保险从性质上来看属于责任保险的一种，其保险标的是作为被保险人的董事个人对公司及第三人依法应负的民事赔偿责任，因此，董事个人民事责任的存在便成为董事责任保险最直接的理论依据。民法理论认为，责任为义务不履行的结果或义务不履行的担保，“无义务，无责任”，因此董事的义务即成为董事责任得以产生、存在的理论前提。但是并非董事违反任一何义务所产生的民事责任都属于董事责任保险的承保范围，某些责任是可保的，而某些责任则是不可保的。明确董事的义务对于确定何种情况下董事的赔偿责任属于法律的可保范围具有重要的意义。一定的权利和义务总是作为一定的法律关系的内容而存在的，“从根本上说，董事的权利义务是由他与公司之间的法律关系即他在公司所处的法律地位所决定的。”因此董事的法律地位就成为了董事责任保险的理论基础。基于此，笔者拟从董事法律地位、董事义务、董事法律责任三个方面着手进行分析论述。

（一）董事责任保险的理论基础——董事的法律地位

董事的法律地位主要体现在董事和公司的关系上，而如何认识董事与公司之间的法律关系，是确立董事主要义务及其范围的基础。对于董事与公司的关系，由于观察问题的着眼点不同，学界有多种学说，各国的立法也规定不一，大陆法系和英美法系的理解也不完全一致，

综观各家学说，主流的观点主要有以下四种:

1、代理关系说。该学说认为，董事在对外进行活动时是公司的代理人，董事与公司之间的关系完全适用法律关于代理关系的调整规范。代理关系说是建立在公司法人拟制基础上的。公司作为一个拟制主体，它本身并不具备意思能力和行为能力，因此只能通过董事会及其成员的行为才能与第三人建立契约关系，从而取得权利承担义务，由此董事也就自然的被视为是公司的代理人，代表他所任职的公司对外进行活动，他们享有代理人的权利，承担代理人的义务。持此种论点的立法例以大陆法系的德国为代表。如德国《民法典》规定:“董事会、经理在诉讼及非诉讼事件中代表社团，具有法定代理人的身份。”根据民事代理理论，作为代理人的董事在公司委托权限范围内代表公司开展业务及其他管理活动，公司对董事会成员所进行的管理公司业务活动的后果承担全部责任，公司不得以所谓的“董事任命或资格瑕疵”、“公司内部管理瑕疵”为由而否定董事会成员对外行为的有效性。

2、信托关系说。该学说认为董事与公司的关系为信托关系，董事可被视为是公司财产的受托人，基于信托理论，作为受托人的董事，对于公司交付托管的财产，在保管和处理时负有谨慎的善良管理人的注意义务，并忠实于受益人公司；当董事与公司进行交易或自身交易而发生利益冲突时，将依信托关系处理。英美等判例法国家一般认为董事与公司的关系为信托关系。

3、代理与信托双重关系说。此学说是一种折中的解释，是英美等大多数普通法系国家以及我国香港地区的立法和学者的传统观点。该学说认为，董事对于公司来说具，有双重身份，一方面，基于信托关系说认为董事在对内管理公司财产和资本时，处于受托人的地位，负有信托义务；而另一方面，英美的判例法又受到董事代表公司签订契约观念的影响，认为董事对外代表公司与第三人进行交易时处于代理人的地位，负有代理人对本人的注意义务。

4、委任关系说。该学说认为，董事与公司的关系属民法上的委任关系，公司股东的选任行为与被选任人董事的承诺表示构成二者之间的委任关系，董事根据委任人(公司)的委任管理公司事务，董事处于公司受任人的地位。该说被大多数大陆法系国家立法所支持，主要以日本和我国台湾地区的立法为代表，我国也有学者赞同此说。如日本《商法》规定:“董事与公司的关系从有关委任的规定”。

综观上述四种学说，笔者认为，我国的董事与其任职公司之间的关系，相形之下采用委任说似乎更为适宜。首先，公司董事对公司的资产只享有经营决策权和业务执行权而并不拥有所有权；其次，董事虽以公司的名义对外与第三人发生法律关系，但为了商事交易的快捷迅速，是享有一定的自由裁量权的，在某些情况下，出于使公司经营效益最大化的考虑，是可以按照自己的意思经营管理和处分公司财产的。最后，以委任关系来定义我国董事与公司之间的关系，是非常符合我国既有的大陆法系传统的。

（二）董事责任保险的理论前提——董事的义务

从总体上来讲，董事对公司的义务主要表现在两个方面:首先必须对公司“尽忠”，具体到公司法上就是负有严格的忠实义务；其次还必须“尽职”，也就是公司法和公司章程所规定的注意义务。

1、董事的忠实义务。所谓忠实义务是指董事在履行对其任职公司的经营管理活动时，不得将自身的利益置于公司利益之上，不得利用职权牟取私利，从积极意义上说，还包括忠实的履行职务、维护公司利益。卡多佐大法官曾就董事对公司的忠实义务作过明确的界定，他指出:“公司董事对公司承担了忠实义务，此种忠实义务不得因为公司利益以外的利益而

被分割，也不得因为公司利益以外的利益而受到影响。董事所追求的任何不利于公司的利益都要经过严格的审查。董事不得以牺牲公司利益作为代价而获得个人利益，也不得以同董事所享有的权力相冲突的方式取得个人利益，他不得为了个人利益而将那些就公平而言应当属

于公司的机会据为己有。”这是一项具有浓厚道德主义色彩的义务，也是一项严格的义务，一般违反此项义务通常须具有为自己或第三人利益的故意存在，是被排除在董事责任保险的可保范围之内的，否则无异于为董事和高级管理人员的不忠行为买单，不利于公司良好治理

结构的建立，也易于诱发道德风险。

董事对公司所承担的忠实义务大致可细化为以下几类:竞业禁止义务、不得篡夺公司机会义务、自我交易禁止义务、保守公司商业秘密的义务和禁止收受贿赂及其他不当利益之义务等，我国《公司法》第149条也通过列举的方式规定了一些董事和高级管理人员不得从事的行为，包括挪用公司资金；将公司资金以其个人名义或者其他个人名义开立存储账户；擅自披露公司秘密；违反规定自我交易等。

2、董事的注意义务。董事的注意义务，是由其在公司中的特殊地位和作用所决定的。其基本涵义为:董事对公司履行义务必须是诚信的，行为方式必须是他合理地相信是为了公司的最大利益并尽了普通谨慎之人在类似地位和情况下所应有的合理注意。注意义务要求公司董事在管理和执行公司事务时，应当善意地和达到在同样情况下具有一般性谨慎的人所应有的勤勉、注意的态度去履行自己的义务。注意义务的实质是确立董事与公司利益不存在冲突的前提下，判断董事是否尽职。作为董事在经营管理过程中行使职权的基本要求和标准，注意义务一般包括技能义务、勤勉义务、谨慎义务和监督义务等内容。我国《公司法》第148条明确规定:“董事、监事、高级管理人员应当遵守法律、行政法规和公司章程，对公司负有忠实义务和勤勉义务。”但是，对于勤勉义务即注意义务的内容及判断标准并没有说明。笔者认为，鉴于理论界通说认为董事责任保险所承保的应为董事在履行职务过程中因疏忽或过失行为而对第三人所造成的损失，而董事违反忠实义务的行为一般被看作是基于故意，因此董事责任保险所承保的应为董事违反注意义务的过失行为，所以我国应尽快建立董事注意义务的评判标准，这对于我国完善董事责任保险制度具有重要意义。笔者认为我国公司立法应当在客观标准的基础上根据董事在公司中的不同地位与作用确立以客观标准为主的主客观相结合的注意义务履行判断标准，使具备特殊专业技能的董事除了具备一般董事应达到的客观标准外，还应达到与其具备的专业技能知识水平相匹配的标准，使其充分发挥自己的能力为公司服务。

（三）董事责任保险的理论依据——董事的民事责任

董事民事赔偿责任的产生，源于董事违反了注意义务和忠实义务。但董事因违反注意义务和忠实义务所产生的民事赔偿责任是否都属于董事责任保险的承保范围呢？基于从防范道德风险的角度考虑，对于被保险董事的责任，原则上是限定为董事因过失履行职务行为而产生的民事赔偿责任，而董事违反忠实义务的行为通常须具有为自己或第三人利益的故意存在，原则上是被排除在董事责任保险的可保范围之内的。根据董事义务所指向对象的不同，可以将董事的民事责任划分为董事对公司的责任和董事对第三人的责任。

1、董事对公司的民事责任。我国《公司法》第150条规定:“董事执行公司职务时违反法律、法规或者公司章程的规定，给公司造成损失的，应当承担赔偿责任。”但是对于该赔偿责任的归责原则却没有做出明确规定。笔者认为由于董事责任保险所承保的民事赔偿责任，是基于董事的过失履行职务行为所致，在追究董事因违反注意义务而承担的法律责任时，就必须要证明董事在主观上存在故意或过失，因此，对于董事因违反注意义务而对公司承担的这种法定责任应当适用过错责任规则原则。

2、董事对第三人的民事责任。依照大陆法系的公司法理论，董事原本只向公司负有受任人的义务，而与公司外的第三人并无法律关系，这里的第三人主要包括公司的股东和债权人，因此有学者认为，董事对公司以外的第三人没有直接的义务。从理论上讲，当董事侵害第三人的合法权益时，第三者可以依照民法中关于侵权行为的一般规定追究董事的侵权责任。但是，为了更加周全地保护第三人免遭董事不法行为的侵害，对于董事滥用职权的行为，大多数国家和地区都用立法的形式规定董事对第三人承担民事责任。《日本公司法》第429条规定：“董事在执行其职务时有恶意或重大过失的，该董事对第三人也承担损害赔偿的连带责任。”我国现行的《公司法》第153条规定:“董事、高级管理人员违反法律、行政法规或者公司章程的规定，损害股东利益的，股东可以向人民法院提起诉讼。”通过赋予股东直接的诉权，间接地承认了董事对第三人——股东的个人责任，但未将债权人包括在内。笔者认为，在立法上应规定董事违反注意义务，致第三人利益受到损害时，对第三人负有责任。因为在一些情况下有必要承认董事对第三人所负的这种法律义务，比如董事将公司的财产用于不合理的高风险性的投机行为，若投机失败而造成公司资产减少，由此而危机到债权人受偿的可能性，尤其是在公司面临破产之时；再比如说股东为了行使其股东权就需要依赖董事提供的信息，而此时若董事并没有诚实守信地向股东提供合理真实的信息，就会给股东造成财产上的损失。鉴于此笔者认为有必要在我国公司立法中完善董事对第三人承担责任的立法规定。

三、我国董事责任保险制度存在的问题及完善建议

（一）我国董事责任保险制度存在的问题

在中国证监会的相关文件出台后，中国平安保险股份有限公司就与美国丘博保险社合作推了我国第一份董事责任保险单，并将其赠送给了深圳万科集团的董事长王石，此后董事责任保险开始引起各方关注。据了解，在万科之后，中国移动、中国石化、北大高科、康佳、云南白药集团等国内上市公司也先后向不同的保险公司投保了董事责任保险，一时间，国内的董事责任保险市场大有发展之势。但时至今日，国内公司的购买热情却明显不足，到目前为止，我国还未出现一例基于董事责任保险而进行索赔的案例；更令人回味的是，平安保险公司所签订的第一份中国董事责任保险的保单，是赠送而非销售的，而这为期一年的保单到期后，中国董事责任保险业第一个“吃螃蟹”的人——深圳万科集团董事长王石，却并没有选择续保，“因为他们感觉自己不需要这样的保险”。显然，这并不符合董事责任保险制度设立的初衷，理论上的合理性与政策的好意并没有完全反应出市场的真实需要，董事责任保险制度在中国的发展道路并不是一帆风顺的。笔者认为，董事责任保险在中国之所以没有得到很好的发展，重要原因就在于中国现有的相关法律框架与制度安排不能实现其目标，集中表现为董事责任保险在现有的法律框架下所能保险的范围非常有限，且公司和投资者若要根据董事责任保险获赔，在法律上面临一系列的困难。作为一种从西方发达国家引进的先进制度，董事责任保险在中国具有明显“舶来”的痕迹，出现了与本土化法律资源相冲突的现象，因而其制度价值并没有得到充分的体现。

（二）我国董事责任保险法律制度的完善建议

1、完善董事注意义务内容规范体系

从董事责任保险所承保的责任风险来看，主要是对董事违反注意义务时所导致民事赔偿责任的风险提供保障。但现行《公司法》却对董事注意义务的忽略，使得董事在何种情况下需要承担赔偿责任模糊不清，造成了司法审判实践中缺乏操作性。因此，本文建议:

首先，在《公司法》中对董事注意义务的判断标准及其基本内容作出原则性的规定，并通过其他规范性法律文件进行具体地补充说明规定。《公司法》作为我国调整公司之间及其内部自身法律关系的基本法律规范，其效力适用于我国社会及市场经济中存在的所有类型的公司，因此在《公司法》中对董事注意义务的基本内容和判断标准作出规定，以此避免我国对董事注意义务相关内容进行规范的立法级别较低和适用范围的有局限性，同时也可以通过行政法规、部门规章等其他规范性的法律文件对其相关内容进行补充规定及说明，以增强董事注意义务的判断标准及内容在现实中的灵活性和适用性。

其次，可以在公司章程或董事与公司之间所签订的劳动合同等非规范性的法律文件中有针对性地对董事注意义务的判断标准和内容在不违背《公司法》原则性规定的前提下根据实际情况作出灵活具体的规定，从而满足在不同的情况下，不同的公司对不同董事注意义务的不同要求。

最后，对董事违反注意义务的判断标准应当确立区别对待的标准。董事注意义务的判断标准作为董事是否应当对其违反注意义务的行为承担法律责任的认定依据，对我国构建完善的董事责任保险制度是十分重要的。

2、完善董事民事责任制度

在责任保险中，责任是保险存在的基础，无责任则无保险。所以，董事责任制度的完善，对董事责任保险的发展意义重大。

（1）合理认定董事个人责任。要合理地划分董事个人责任与公司责任，明确何种情况下属于董事的个人责任，何种情况下需要二者共同承担责任，这对于董事责任保险所涉及的责任赔偿基础——董事的民事责任尤为重要。笔者建议，《民法通则》应对我国公司与董事之间的委任关系做出明文规定，对于董事与公司之间的一些不同于委任关系之处可以在《公司法》或者《证券法》等相关法律规范中做出调整，同时对于董事个人赔偿责任的规定也需要进一步予以明确，要重点加强对董事民事责任的规定。

（2）建立董事对第三人的民事责任制度。我国现行的《公司法》中对于董事履行职务中的不当行为所产生的责任主要规定为对公司的责任，但关于董事对第三人的责任却没有进行明确，这种民事责任制度非常不利于董事责任感的强化。笔者认为应该增设董事职务行为连带责任的规定，即“公司法定代表人、负责人和其他工作人员以公司名义从事经营活动，给他人造成损害的，应与公司一起负连带赔偿责任，但证明自己无过错的除外。”这里也要明确过错的形式应包括故意、重大过失和一般过失，但其中只有一般过失才可以纳入董事责任保险的承保范围。

3、完善董事利益保障机制

在明确董事义务、加强董事责任的同时，也必须重视对董事利益的保护。董事责任保险要想更好的发挥作用，必须与董事利益保障机制中的相关制度结合起来，在各自的领域内各司其职，相互补充。

（1）完善公司补偿制度。董事责任保险的概念在广义上还包括公司对董事进行的补偿，而我国的实践中公司是可以成为被保险人的，这种做法实际上也间接地承认了公司补偿制度，因此本文建议，在未来的立法中应将公司补偿制度明确化。从中国现实的情况来看，随着股东诉讼和派生诉讼制度的进一步完善，证券民事责任追究制度的健全，对于公司董事的诉讼将会显著增加。董事个人作为被告应诉将会产生包括律师代理费在内的费用，如果董事个人胜诉，而这部分费用公司却不予以补偿，其负担对董事而言是很大的。并且，股东对董事的诉讼往往是团体或不确定的诉讼，董事应付诉讼不仅要耗费时间和精力，也会产生一定的费用支出，如果董事参与诉讼的支出部分由公司予以补偿，则董事的责任压力将会大大减轻。从这个方面来看，公司补偿董事制度还是有建立的必要的。比较好的做法是：可以让公司在章程中规定董事补偿制度，允许经过股东大会的同意对董事予以补偿，对于补偿董事的支出，通过董事责任保险制度，由保险公司来承担。这种制度设计与安排不仅能够减轻董事的责任压力，促进董事勤勉尽职，而且对于董事责任保险的发展也将起到很大的促进作用。

（2）完善董事的责任限制与免除制度。我国现行《公司法》中第113条第3款规定了异议董事的责任免除制度，但该规定并不十分全面和完善。首先，由于该条款关于异议董事责任免除制度的规定仅列于股份有限公司一章，因此，该条款是否同样适用于有限责任公司尚不明确；其次，该条款对缺席董事的责任问题没有进行明确，由此导致实践中董事利用该条款的漏洞来逃避履行义务和承担责任，致使该条款难以实现其立法目的。在此本文建议应当确立缺席董事责任制度，即董事如果确有合理的理由无法参加董事会会议时，在有限责任公司中应经除缺席董事和代表董事外其他董事会成员的一致同意，而在股份有限公司中则须经除缺席董事和代表董事外其他董事会成员三分之二以上多数同意后方能缺席董事会会议。同时，经同意缺席的董事事后应对董事会商议表决的事项提交明确的书面意见，并与会议记录一并保存。而未经正当程序豁免出席会议的董事或虽经同意缺席但未对会议商议表决事项作出明确书面表示的董事应对其他董事的过失行为造成对公司或第三人的损失承担连带责任。

结语

董事责任保险作为一项分散董事责任和风险的制度，在我国发展该制度是极其必要且可行的。英美等普通法系国家在董事责任保险制度方面己形成相对成熟的理论及经验，其对于我国本土化的董事责任保险制度的构建具有重要的借鉴意义。在董事责任保险制度移植的过程中，必须结合我国的法律文化传统和现有的公司治理结构，针对在我国确立该制度所面临的问题采取恰当的对策，这样才能促进我国董事责任保险的发展，完善公司法人治理结构。随着《公司法》、《证券法》的修改，董事民事责任制度、股东诉讼机制的完善，董事责任保险合同条款的改进，证券市场的完善、理论的不断深入研究以及广大投资者维权意识的不断增强，笔者相信董事责任保险的客观需求将日益增长，我国董事责任保险市场的前景将非常广阔。

参考文献

一、著作类

【1】曹顺明：《股份有限公司董事损害赔偿责任研究》，中国法制出版社 2007年版。

【2】李华:《董事责任保险制度研究》，法律出版社 2008年版。

【3】王伟:《董事责任保险制度研究》，知识产权出版社 2006年版。

【4】李秀芬:《保险法新论》，中国人民大学出版社 2004年版。

【5】蔡元庆:《董事的经营责任研究》，法律出版社 2006年版。

【6】沈同仙、黄涧秋:《新编保险法学》，学苑出版社 2005年版。

【7】邹海林：《责任保险论》，法律出版社 2007年版。

【8】施天涛：《公司法论》，法律出版社 2006年版。

【9】许崇苗、李利：《中国保险法原理与适用》，法律出版社 2006年版。

【10】谢朝斌：《独立董事法律制度研究》，法律出版社 2004年版。

【11】张民安:《现代英美董事法律地位研究》，法律出版社 2004年版。

【12】江朝国:《保险法基础理论》，中国政法大学出版社 2002年版。

【13】吴建斌:《日本公司法》，法律出版社 2003年版。

【14】赵旭东：《新公司法制度设计》，法律出版社 2006年版。

【15】【美】R．W．汉密尔顿：《公司法》，中国人民大学出版社 2001年版。

【16】William Knepper&Dan A.Bailiey:“Liability of Corporate Officers and Directors”, Lexis Law Publishing, 2002.

【17】John H.Mathias,Matthew M.Neumeier:“Directors’and officers’liability:Prevention, Insurance and Indemnification”, Law Journal Press,2006.

二、论文类

【1】陈雅丽：“我国公司董事责任保险制度的完善”，载于《法学论坛》 2010年第7期。

【2】滕丹丹：“董事责任保险制度研究”，载于《当代法学》 2009年第6期。

【3】李炳梅：“董事责任保险制度的构建”，载于《法制与社会》 2008年第5期。

【4】程雪原、尤匡领：“董事责任保险之法理分析”，载于《商业研究》 2004年第9期。

【5】李华：“中国独立董事责任保险制度的路径选择与制度构建”，载于《法学研究》 2007年第9期。

【6】马宁：“董事责任保险与公司治理”，载于《当代法学》， 2008年第1期。

【7】陈晨、胡鸿高：“论当代英美董事注意义务的法律标准”，载于《法制与社会发展》2002年第4期。

【8】陈楠：“浅析董事责任保险制度”，载于《法制与社会》 2008年第2期。

【9】王伟、李艳：“论董事责任保险制度”，载于《保险研究》 2002年第7期。

【10】夏琳：“论责任保险制度对侵权行为法的挑战”，载于《当代法学》 2003年第5期。.

【11】韩冰、陈韬：“责任保险制度”，载于《法学杂志》 2006年第7期。

【12】梅慎实：“论董事的民事责任”，载于《法律科学》 2007年第3期。

【13】王衡：“论完善我国公司立法中的董事忠实义务制度”，载于《现代法学》 2005年第6期。

【14】Blaney McMurtry LLP Barristers and Solicitors:“Directors,Officers and Managers PersonalLiability”,The Legal Position in Canada,2008.

【15】Tillinghast business of Towers Perrin:“Directors and Officers Liability”,Survey Executive

Summary,2005.

【16】Samuelsson Neugebauer Law Firm:“Directors,Officers and Managers Personal

Liability”,The Legal Position in Denmark,2007.

保险法论文