网购恶意申请退款行为的刑法定性

吴 波[1]

【摘 要】【摘 要】第三方支付在便利人们生活的同时，也带来了犯罪手段的升级，典型的如网购中利用淘宝系统的规则恶意申请退款的行为。对于吴某网购恶意申请退款行为的刑法定性，理论上出现了四种观点：盗窃罪、侵占罪、诈骗罪与合同诈骗罪。该案之所以复杂是因为涉及第三方支付平台和购物系统智能化，导致对沉淀资金的权属和占有以及购物系统默认自动退款行为等问题的理解存在较大分歧，对此，应当正确厘清这些问题,从而将吴某的行为认定为盗窃罪。

【期刊名称】北京政法职业学院学报

【年(卷),期】2019(000)002

【总页数】6

【关键词】【关键词】网购 退款 第三方支付 刑法定性

近年来，随着第三方支付的兴起，以淘宝网为代表的网上购物得到了人们极大的青睐，在我国呈现迅猛发展的态势。但随之而来的各种问题也逐渐显现，其中之一便是一些别有用心之人利用各种规则行不合乎道德、触犯法律甚至构成犯罪之事，典型者如网购中利用淘宝系统的规则恶意申请退款的行为。对该行为在刑法上如何正确评价存在不小争议，因此，厘清该行为的性质，不但有助于司法机关精准处理该类案件，实现合理的定罪量刑，也有助于有效规制该类网购行为，实现刑法的威慑作用。

一、基本案情

被告人吴某系淘宝某网店的店主，在经营过程中发现买家在支付完货款后可以向卖家申请退款，买家可以按照实际情况选择仅退款（买家未收到货或者买卖双方协商同意前提下）或者退货退款（已收到货，需要退换已收到的货物），若卖家在指定的时间内没有对买家的退款申请进行回应，系统会自动默认同意买家的退款请求进而将货款返还给买家。发现这样一个规则后，吴某特意关注了几家销售量大但无暇顾及售后的店铺，在未经允许的情况下将这几家店铺所售货物的图片复制并上传至自家店铺使用，待到有消费者在吴某的网店购买来自上述店铺的图示商品并付款后，吴某便通过多个不同账号向上述几家店铺购买相应货物并将收货地址写成买家的地址。待到通过查看物流发现商品已经运至买家、完成交付时，吴某便立即确认收货，但随即便向卖家申请仅退款（即退款不退货），待到指定期限届满，系统便自动向吴某返还货款。截至案发，被告人吴某通过该手段累积从这几家店铺处非法获取近十万元人民币。[2]案情改编自杭州市上城区人民法院刑事判决书（2013）杭上刑初字第513号。

二、案件定性争议

针对吴某恶意申请退款的行为，理论上对该犯罪行为都侵犯了财产法益并无分歧，但对构成何种犯罪存在四种争议观点。

（一）盗窃罪

盗窃罪的行为构造是将他人占有的财物通过平和手段转移为自己占有。持盗窃说的观点认为，按照第三方支付的交易流程，双方达成买卖合同后，买方支付货款，但货款资金不直接流向卖方账户，而是划拨至第三方支付平台，即本案中的支付宝设立的专用账户，只有当买方确认收货后货款资金才会从支付宝设立的专用账户划拨至卖方账户中。在本案中，当吴某确认收货后，货款由支付宝设立的专用账户转移至卖家账户中。此时根据一般人的观念，货款由卖方所占有，受其实际控制。吴某充分利用淘宝设定的退款规则，趁卖家业务繁忙无暇顾及售后服务，通过平和的手段将卖家占有的货款转移至自己的账户之中，符合盗窃罪的构成要件。

（二）侵占罪

侵占罪的行为构造是将他人所有、自己占有的财物变成自己所有。本罪的犯罪对象可分为两种：一种是委托物，另一种是遗忘物、埋藏物。前者是主人基于自愿而将财物转移占有给行为人，后者是主人非基于自愿而脱离占有。持侵占罪的观点认为，吴某确认收货后，货款由支付宝设立的专用账户转移至卖方账户，但卖家出于业务繁忙和疏忽大意，忘记了对该笔资金进行管理，使得该笔资金已经实际脱离卖家占有而成为遗忘物，进而吴某得以利用淘宝购物的规则对该笔资金非法占为己有，且拒不返还，符合侵占罪的构成要件。

（三）诈骗罪

根据诈骗罪的行为构造，吴某构成诈骗罪的关键在于论证吴某实施了欺骗卖家的行为且卖家基于该错误认识而进行了财产处分。持诈骗罪的观点认为，吴某隐瞒了其交易的真实目的，借正常进行交易之名行欺诈卖家之实，导致卖家基于信赖而错误地与之进行正常交易，并在假意确认收货后申请退款而获取了货款，虽然吴某能够获取货款得益于卖家的疏忽大意，但卖家的疏忽大意并非偶然介入因素，而是吴某考察多家店铺之后将该条件加以利用的结果，不能将诈骗行为的因果关系割裂开来，而由于卖家的疏忽大意而导致的系统自动退款则是卖家以不作为的方式进行财产处分的结果。因此，吴某的行为构成诈骗罪。

（四）合同诈骗罪

合同诈骗罪，是以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，使用欺诈手段，骗取对方当事人财物，数额较大的行为。一般认为，诈骗罪侵犯的是他人财产权，而合同诈骗罪不但侵犯他人财产权，还有市场秩序。持合同诈骗罪的观点认为，吴某故意隐瞒其真实意图与卖家签订买卖合同，卖家陷入错误认识后继续履行该合同，最终导致吴某利用淘宝系统的规则骗取到货款。吴某的欺诈行为发生在签订、履行买卖合同的过程当中，签订、履行的合同属于经济合同，合同主体吴某和卖家都是从事经营活动的市场主体，吴某的行为既侵犯了他人财产权也扰乱了市场秩序，数额也达到了合同诈骗罪所要求的二万元以上，故构成合同诈骗罪。

三、案件定性分析

（一）第三方支付相关背景介绍

第三方支付是指在电子商务中进行交易的买卖双方，在接受第三方支付的交易平台作为网络交易中介的前提下，使用该支付平台为双方提供信用支付的结算方式。[3]周浩：《第三方支付环境下财产犯罪中“占有”的认定》，《中国检察官》2014年第5期，第26页。因本案中涉及的第三方支付平台是支付宝，本文以支付宝为例介绍第三方支付的相关背景。

1.第三方支付基本交易流程。第一步，用户应当与支付宝签订协议，以此在该平台注册并设立自己的支付宝账号；第二步，用户在网购平台选择商品并与卖家达成买卖合同，完成下单，卖方通过网络将买卖信息传递给支付宝，支付宝根据卖家的支付请求向买方发出支付信号，买方接收到该支付通知后将货款转移到支付宝设立的专用账户中，并由支付宝暂时保管该笔资金；第三步，卖家发货，买方收到货物后可以确认收货，以此向支付宝发出支付指令，支付宝据此将货款转移给卖家。即使买方不确认收货，系统也会在指定的时间后自动确认收货，这时支付宝同样会将货款支付给卖家。若双方产生纠纷，支付宝会介入，并根据调查结果确定将货款转移给买卖双方中的哪一方。

2.用户与支付宝的法律关系。使用支付宝提供的服务，需与支付宝的母公司签订格式化的《支付宝服务协议》以成为支付宝的用户，双方的法律关系受该协议调整。根据该协议，支付宝主要为用户提供收付款服务，即为用户提供代为收取或代为支付款项的服务，主要包括充值、提现、转账、中介服务、即时到账服务以及后付服务。[4]参见支付宝：支付宝服务协议，https://help.alipay.com/lab/help_detail.htm?help_id=211403，2019年2月16日访问。用户和支付宝间有两层法律关系，第一层法律关系存在于资金转移过程中，如用户指令支付宝向卖家支付货款，又如用户指令支付宝向他人转账，在这种用户向支付宝发出资金转移的指令情况下，根据合同法以及《支付宝服务协议》的规定，双方形成的法律关系属于委托合同。第二层法律关系由支付宝代为保管用户沉淀资金而形成，沉淀资金有两类，第一类是交易前后用户暂存在支付宝的吸存资金和预付定金，第二类是在用户完成支付与商家等待收款的结算周期内，因时间差所产生的在途资金（本案涉及的货款即为第二类）。[5]参见张群、翁德立、吴柏毅：《第三方支付平台资金沉淀池的金融价值分析》，《经济研究导刊》2018年第23期，第159页。对于第一类沉淀资金，根据《支付宝服务协议》的规定，用户支付宝账户资余额实质为用户委托支付宝保管的、所有权归属于用户的预付价值。并且支付宝明确表示将自有资金和用户资金分开存放来保障资金安全。这类沉淀资金可随时用于消费、转账和提现，显然双方成立保管合同法律关系。而对于第二类沉淀资金，即使该类资金从用户支付宝账户中扣除而被置于支付宝设立的专用账户之中，该类资金的原有属性也没有变化，用户仍可以发出指令以决定支付给卖家抑或退还给自己，故双方仍然成立保管合同关系。值得一提的是，传统民法理论认为保管合同是实践合同，合同的成立必须要转移标的物的占有。但在第三方支付中，除非用户和第三方支付平台另有约定，当用户将资金存入第三方支付平台时，保管合同即成立。

（二）犯罪对象之厘清

第三方支付的介入，导致本案的犯罪对象稍显疑问。犯罪对象是指刑法分则条文规定的犯罪行为所作用的客观存在的具体人或者物。[6]高铭暄、马克昌主编：《刑法学》，北京大学出版社2000年版，第61页。对于财产犯罪而言，虽然财产性利益能否成为犯罪对象存在争议，但财物能够成为犯罪对象不存在疑问。[7]参见李强：《财产犯中财产性利益的界定》，《法学》2017年第12期，第37页本案涉及货款和货物两种财物，那么本案的犯罪对象是货款还是货物？

笔者认为，本案中的犯罪对象是货款。吴某前期与卖家进行买卖交易的行为并无不当之处，而且他们间的买卖合同都已经履行完毕，吴某网店的买家收到了货物，吴某也在系统上确认收货使得卖家也收到了货款。他们的交易行为符合物权法的原则和规范，货物和货款的所有权都相继转移（下文会有对货款所有权的分析）。吴某意图非法获取的对象不可能是吴某的买家依法所有并已合法占有的货物，而只能是货款。

（三）沉淀资金的权属和占有

1.沉淀资金的权属。沉淀资金的权属问题十分复杂。沉淀资金本质上是货币，不仅仅是货币。沉淀资金的特殊性在于第三方支付平台是非银行支付机构，对其资金结算的监管常游离于传统的支付清算体系之外。虽然前文对用户与支付宝的法律关系进行了界定，但货币的特殊性让沉淀资金的权属备受争议。

有观点认为，沉淀资金的本质是货币，而货币是特殊的种类物，适用“占有即所有”的规则。[8]参见魏振瀛主编：《民法》，北京大学出版社2000年版，第322页。因此，第三方支付机构既然占有着沉淀资金，也就理所当然地成为沉淀资金的所有权人。但另有观点认为，沉淀资金归属于用户。在其看来，首先，我国立法并没有明确所谓货币“占有即所有”的规则，《宪法》第13条、《刑法》第92条以及《民法通则》第75条的相关规定可以佐证这一点。其次，根据央行制定的《非金融机构支付服务管理办法》第24条之规定，支付机构接受的客户备付金（沉淀资金）不属于支付机构的自有财产，支付机构转移客户备付金的唯一依据只能是客户发起的支付指令，支付机构无权擅自以任何理由和形式处分客户备付金。而央行制定的另外一个文件《支付机构客户备付金存管办法》则指出任何单位和个人不得擅自挪用、占用、借用客户备付金，再次强调了客户备付金的所有权。

笔者赞同后一种观点及其分析。首先，沉淀资金十分特殊，不应当简单地适用民法上货币“占有即所有”的原理进行考量，何况沉淀资金的占有人并非第三方支付平台（下文会有关于沉淀资金占有人的详细分析），而是要根据具体的交易规则和流程以及环境来综合考量。其次，用户和支付宝双方成立保管合同法律关系，支付宝只是起到代为保管的作用，并不因此取得沉淀资金的所有权，且支付宝提供的格式化《支付宝服务协议》业已明确沉淀资金所有权归属于用户。故沉淀资金应当归属于用户。

结合本案实际情况，在吴某确认收货前，货款属于吴某；在吴某确认收货后，资金从支付宝设立的专用账户转移至卖家支付宝账户，这时货款属于卖家；在吴某申请退款至卖家同意退款前，卖家仍是货款的所有权人；在卖家以默示的方式同意退款时，虽然货款转移至吴某账户，但应当认定所有权依然属于卖家，吴某以非法占有为目的获取了货款，并不能以此取得货款的所有权。

2.沉淀资金的占有。上文仅解决了本案沉淀资金的权属问题，而没有回答沉淀资金由谁占有这一问题。所有权和占有不是一回事，所有权是一种法定权利，而占有是一种事实状态。二者既可以重合，也可以分离，例如基于借用、担保等关系形成的所有与占有相分离。沉淀资金的占有问题既关系到占有主体是用户还是第三方支付平台，也关系到本案中侵占罪与其他三罪的区分，因此值得深入探讨。

刑法上财产犯罪中的占有，是指对财产的实际控制与支配。民法上占有的成立应当同时具备客观要素和主观要素，一是占有人必须基于一定的主观状态，即具有占有意思，二是必须在客观上形成对物的控制，即必须借助于自然或法律的控制力与物发生某种接触。[9]参见王利明：《物权法研究》（下卷），中国人民大学出版社2007年版，第705-706页。成立占有意思要求占有人意识到自己正在占有该特定物，但不要求达到将物据为己有的程度，也不要求是对各个物的具体个别的支配意思，只要求抽象、概括的意思即可。但刑法上的占有意思是决定被害人是不是在“实际上”支配财物的关键要素,因此,这种意思只有自然人才具有。[10]黎宏：《论财产犯中的占有》，《中国法学》2009年第1期，第114页。这意味着刑法只关注现实占有，能够成立实际支配的主体限于能够根据自己意思采取行动的自然人，而将作为观念存在的法人排除在外，法人的所有物应当视为法人代表为了法人的利益而占有。另外，成立占有需要满足实际支配或者控制这一客观要素。民法上的实际支配或者控制可以从物理的角度加以考虑，也可以从法律关系的角度加以考虑。物理上的支配力是对物的直接占有，而法律上的控制力，除了直接占有外，包括间接占有，即所有权人不直接占有，但根据一定的法律关系（如租赁和保管），对直接占有该物的人享有返还请求权，此时所有权人成立间接占有。[11]前引[3]，周浩文，第26页。民法上的占有包括间接占有，但是在刑法中，间接占有没有存在的余地，因为刑法上的占有针对的是现实上的占有，要对物具有现实的支配与控制，从而将间接占有这种观念上的占有排除在外。

我们知道，用户和支付宝之间成立资金保管合同，支付宝替用户代为保管一定金额的货币。而在本案中，当吴某支付货款将货款划拨至支付宝机构账户中时，支付宝似乎实现了对该笔货款的实际占有。但是支付宝母公司系法人，不符合刑法上成立占有所要求的主体资格。无论法人代表与法人之间是代理与被代理的关系，抑或是代表与被代表的关系，即便支付宝母公司的法人代表对该货款成立间接占有，在刑法评价上也毫无意义，因为间接占有在刑法上并无存在余地。

就支付宝而言，在沉淀资金流转的不同阶段，沉淀资金的占有人不同。结合本案的实际情况，当吴某支付货款而将货款划拨至支付宝设立的专用账户至吴某确认收货前，吴某成立对货款的占有；当吴某确认收货后，支付宝将货款划拨至卖家账户，即使卖家忙于业务无暇顾及该货款，根据社会一般观念和经验常识来判断，卖家仍是货款的占有人；当吴某申请退款至卖家以默示的方式同意退款前，卖家仍是货款占有人；当卖家以默示的方式同意退款时，货款转移至吴某的账户，此时吴某成立占有。

如前所述，侵占罪的犯罪对象包括委托物、遗忘物及埋藏物，它们的共性在于都是脱离占有物。本案中，吴某非法占有的是处于卖家实际控制之下的货款，并非脱离占有物，吴某的行为不符合侵占罪“将他人所有、自己占有的财物变为自己所有”的行为结构，故排除侵占罪的成立。

（四）盗窃罪和诈骗罪的区分

根据四要件的观点，盗窃罪和诈骗罪在犯罪主体、犯罪客体与犯罪主观方面基本一致，两罪的主要区别在于犯罪客观方面。正是两罪在犯罪客观方面呈现的差异，决定了盗窃罪和诈骗罪不可能重合或者竞合。正如有观点指出：“针对一个财产损失而言，一个行为不可能同时既属于盗窃，也属于诈骗。换言之，在面对行为人企图非法取得某财物的行为时，占有财物的被害人不可能既做出财产处分决定，又不做出财产处分决定。”[12]张明楷：《犯罪之间的界限与竞合》，《中国法学》2008年第4期，第89页。因此，两罪的关键区别在于是否基于认识错误而处分财产。[13]张明楷：《许霆案的刑法学分析》，《中外法学》2009年第1期，第32页。盗窃罪缺少诈骗罪的“基于认识错误而处分财物”这一要件。这一要件有两部分：一是客观上有处分行为，二是主观上有处分意识。两者缺一不可。

处分行为，通说认为是指处分占有，也即被害人将自己占有的财物处分给对方占有。若被害人客观上没有处分行为，则行为人不构成诈骗罪，而构成盗窃罪。而所谓处分意识，是指被害人意识到将自己占有的财物转移给行为人占有。处分意识是否必要在国内外刑法理论上有所争议，我国的通说是处分意识必要说。[14]参见最高人民法院案例指导工作办公室：《臧进泉等盗窃、诈骗案的理解与参照》，《中国法律年鉴》2015年第12期，第19页。这是因为，没有处分意识就难以说明处分行为是基于认识错误而做出的，并且，处分意识必要说更符合诈骗罪自我损害的特质。[15]参见黄培伦、黎宏：《应以处分行为和处分意识的有无区分诈骗与盗窃》，《人民检察》2017年第11期，第50页。若被害人客观上有处分行为，但主观上没有处分意识，行为人不构成诈骗罪，而构成盗窃罪。

被告人吴某涉及两个行为，一是与卖家进行交易以及确认收货的行为，二是以非法占有为目的而申请退款的行为。前者是犯罪的预备行为，而后者申请退款的行为则是犯罪的实行行为。对于吴某申请退款的行为，卖家并没有基于错误认识而处分货款。对此，应从两个方面进行理解：第一，卖家并没有对吴某申请退款的行为陷入错误认识，卖家出于业务繁忙的缘故，无暇顾及售后，并没有意识到将自己所占有的货款将转移给吴某占有，而也就没有所谓“自愿”的说法。第二，卖家客观上也没有处分货款的行为。处分行为应当是被害人基于自主意识而做出的。本案中，卖方已经发货，吴某也已经确认收货，货物和货款都不存在瑕疵，他们间的买卖合同已经合理履行完毕并且货物和货款的所有权都相继得到转移，卖家并没有同意退款的理由，换言之，卖家同意吴某的退款请求显然不是卖家基于自主意识做出的。在指定时间经过后“默示同意退款”是系统设定的规则，不能视作卖家的真实意思，既不能视为卖家的处分行为，更不能视为是以不作为方式进行处分。因此，吴某主观上没有处分意识，更遑论客观上做出处分行为，吴某并不构成诈骗罪。

一般认为，合同诈骗罪与普通诈骗罪是特殊与一般的关系，构成合同诈骗罪的行为也符合诈骗罪的构成要件。[16]参见鞠佳佳：《合同诈骗罪与诈骗罪的双层界分》，《中国刑事法杂志》2013年第6期，第103页。虽然吴某的行为符合构成合同诈骗罪所要求的合同性质、合同主体、合同内容与犯罪数额等方面的要求，但既然吴某的行为不构成诈骗罪，也就更遑论构成合同诈骗罪了。

本案中，吴某的行为构成盗窃罪。吴某以非法占有为目的，以业务量大但不太注重售后服务的店铺为目标，通过系统在指定时间经过后会默认自动退款的规则来实施犯罪，他充分利用了系统的这一规则和卖家的“不注意”。在这种“趁不注意”型犯罪中，被害人并没有处分财物的行为，而是通过平和方式非法占有，吴某的行为系在卖家不知情的情况下进行的，手段具有一定的秘密性，因此，王某以秘密手段窃取了卖家占有的货款，构成盗窃罪。

四、结语

本文对吴某在网购过程中恶意申请退款行为的刑法定性进行了探讨和论证，并最终得出了吴某的行为构成盗窃罪的结论。该案之所以争议大以至于出现了盗窃罪、侵占罪、诈骗罪以及合同诈骗罪等四种观点，是因为第三方支付平台和购物系统智能化的介入，导致了对沉淀资金的权属和占有以及购物系统默认自动退款行为等问题的理解出现了较大分歧。随着互联网和人们生活的深度融合，如本文中案件难点众多的财产犯罪案件甚至其他类型案件会陡增，笔者希冀本文对司法实践中类似案件的处理具有一定的参考意义。

网购恶意申请退款行为的刑法定性