中国道路与全球价值：刑事诉讼制度三十年（上）

　　左卫民

　　1978年—2008年，中国的改革开放取得了经济增长与制度转型的双重奇迹，相应地，解读与分析中国奇迹的特点、原因与发展趋势蔚然已成当下热点。在此背景之下，反思中国刑事诉讼制度的建设，探析30年间其变迁的特点、原因及未来走向，意义重大且深远。

　　一、制度变迁谱系

　　回顾中国刑事诉讼制度30年的变迁，可以初步厘析出以下方面的基本谱系。

　　(一)1979年颁布的刑事诉讼法确立了当代中国刑事诉讼制度的基本结构

　　在30年乃至整个现当代中国刑事诉讼制度的建设史上，何谓最关键的事件?笔者以为，这无疑便是1979年制订了新中国的第一部刑事诉讼法，这部法律的历史地位与价值意义不可磨灭，值得大书特书，其重要性可从以下方面论之。

　　其一，作为新中国第一部刑事诉讼法典，它不仅在形式上是一部较为完善的刑事诉讼法律规范，更为重要的是首次较为系统地规定了刑事诉讼的基本制度，开启了当代中国刑事诉讼法治化历史进程的“闸门”。1979年以前，中国长期处于“无法司法”状态。 [1]执政党在1949年取得政权后，废除了包括刑事诉讼法在内的国民党政府的“六法全书”。从1949年—1978年，尽管在1957年之前——尚称常态的共和国初期——间或有涉及刑事诉讼规则的法律零星出台，如《中华人民共和国逮捕拘留条例》(1954年)、《中华人民共和国人民法院组织法》(1954年)等，但刑事诉讼法典却始终没有出台。 [2]其间，虽然有关领导呼吁“要有法律”，但也不得不承认“制定完善的法律，诸如刑法、民法和刑事、民事诉讼法等，需要长期的工作，不可能一下子搞好的。” [3]于是，1954年《人民法院组织法》中关于程序的若干规定就成为了刑事诉讼程序的基本规制。尽管1950年代曾有刑事诉讼条例的草拟，最高人民法院也对14个大中城市高中级法院刑事案件审理程序进行了收集、整理并作了初步总结，但诚如董必武所言：“各级法院、各个法院没有共同的诉讼程序，这是事实。” [4]

　　上述零星的刑事诉讼规则在相当程度上是苏联体制影响的产物，与当时新中国全面拷贝苏联制度的背景相关。更令人生疑的是，在“斗争哲学”的弥漫与笼罩下，这些零星的刑事诉讼规则在司法实务中的影响是否普遍与深刻。笔者以为，1979年前的刑事诉讼在相当程度上是强烈的阶级斗争意识形态对传统司法模式的现代演绎。一方面，当时的刑事诉讼是在立法上废止、理论上批判“六法全书”的基础上对近代中国刑事诉讼模式的改良，如反对忽视调查研究及形式主义调查的“坐大堂式审判”，主张就地审判、巡回审判甚至人民陪审、听众发言制、公审制及注重调解，注重宣教，等等。 [5]另一方面，尽管反对和批判旧法的逼供、骗供、舞弊等司法弊端，但实务中却并不罕见。 [6]由于国家权力在这一时期对社会政治生活的绝对化主导，权力不受约束和控制，个人权利遭受藐视成为了这一时期刑事司法的重要特征。正如中共中央在1979年所指出的，旧社会遗留下来的封建主义、官僚主义、特权思想、家长制作风严重存在;建国以来对建立和健全社会主义法制长期没有重视，否定法律、轻视法制、以党代政、以言代法、有法不依已成为习惯。 [7]

　　针对立法上“无法可依”与司法中“有法也不依”的状况，1979年所制定的刑事诉讼法涉及了刑事诉讼的所有重要阶段，使大部分重要司法行为实现了法律化与程序化，一套相对完整的程序规范由此形成，尤其是审判程序的规范颇为全面。尽管有不少方面的规定较粗糙，不宜于操作，而且关于侦查行为的规定也较少(除了逮捕行为外，秘密侦查行为几乎未有涉及)，但相当一部分条文仍较为明确具体，刑事诉讼在整体上基本实现了有法可依、依法办案的制度格局。不仅如此，这部刑事诉讼法所确立的基本原则与基本制度，还成为了后来刑事诉讼制度变迁的基本路向，接续的很多制度改革要么是在此基础上展开，要么是针对其实施的具体问题而进行。

　　其二，这部法律也是权力相对型刑事诉讼制度的奠基之作。如果基于纵向的历史纬度观察新中国近60年刑事诉讼制度的变迁，不难发现，以1978年—1979年为界点，前后是两种完全不同的刑事诉讼模式：权力绝对型和权力相对型。模式关键性的转换即发生于1978年—1979年间，更为具体而言，就是1979年刑事诉讼法的出台，它不仅开启了新中国刑事诉讼模式根本转型的历史进程，也奠定了当代刑事诉讼制度的基本架构。

　　之所以认为这部法律确立了一种权力相对型的诉讼模式，根本原因在于该法的很多条文体现了限制与约束国家权力、保护公民合法权利的精神，如关于侦查中羁押期限和起诉、一审、二审期限的规定;又如赋予了检察机关逮捕决定权的规定;等等。纵观整部法律，我们可以明显发现，它鲜明地体现了对权力的防范与警惕，表现出了遏制各种可能侵犯公民合法权利行为的精神。客观而言，这部法律对当时所能想象到的绝对性国家司法行为的方方面面，都体现出规范与限制的导向。诚如彭真所言，这部法律有五点值得特别注意：公检法三机关分工协作、互相制约;除法定机关外，其余任何机关不得行使这些权力;公检法办案要以事实为依据，以法律为准绳;保护辩护权;严防诬告与伪证;重证据，重调查研究，不轻信口供，严防非法取证。 [8]上述要点无疑反映了决策者在立法时对历史教训的反思及经验的吸取。比较而言，包括1950年代内部操作规则在内的1979年以前的刑事诉讼规则，都有明显的“左倾”色彩，权力绝对化的色彩浓厚。在诉讼制度规则发生根本性变化的情况下，一种新型的诉讼模式乃至诉讼理念呼之欲出：超越权力绝对型的相对型诉讼模式与理念，这代表了人治化的刑事诉讼开始转向法制(治)型的刑事诉讼。当时立法与司法中的重要口号，如“严格依法办事”等，均表明对“极左”时期理念与做法的反对。还需要注意的是，1979年刑事诉讼法与清末以来的几部刑事诉讼法典均没有直接继承关系，是在彻底抛弃这些曾经的制度模式之后的另起炉灶，是一种全新的制度重构。因此，它是新中国刑事诉讼制度的根本建制行为，是一次“大改”，即刑事诉讼制度的整体转型，改革前后的制度结构与价值取向均有很深的断裂性，内涵上具有强烈的对比性。

　　应该指出，从1979年到1996年，这部法律的主要内容在实务中基本上得到了贯彻;多年的实践表明，刑事诉讼的人治化得到显著改变，刑事诉讼在相当程度上实现了法治化。当然，这并不排除法律本身在其间所发生的改变，具体实务反对或规避立法某些条文的现象也较为普遍存在，从而使实践在一定程度上悖离了立法，如收容审查作为实际上的强制措施大行其道。但就其整体而言，可以认为，中国刑事诉讼制度依此而实现了低度的法治化。

　　其三，这一法律的统治力、影响力持续至今，且预计还将持续。所谓持续至今，是指这部法律确立了中国近30年刑事诉讼制度的基本结构与诉讼理念：类似“强职权主义”的诉讼模式和打击犯罪优先、兼顾人权保障的司法价值观，对近30年的刑事诉讼立法与司法实践有绝对性的统治力与影响力。无论是1996年刑事诉讼法的修改，还是发生在其间的几次细微调整，都未改变这一基本框架与相关思路，即或有所改变也属局部或实际收效甚微，尽管立法者试图强化或削弱某些因素。更为重要的是，鉴于1970年代末期即已确立的中国社会基本结构与观念变革的方向明确，以及这一变革的历史长程性，我们有理由相信基于这一宏观背景之下的1979年刑事诉讼法的影响必将持续。 [9]就此而言，或许这部法律将成为中国刑事诉讼制度史上的“《拿破仑重罪审理法典》”。《拿破仑重罪审理法典》于1808年颁布实施后，历经长期、多种变动却维持有效，尽管其间修补不断，但整体框架却长期维持，直至150年后的1958年方为新法所取代。而新法在本质上同样在相当程度上保持了1808年法典的基本框架——职权主义模式。在此意义上，1808年《拿破仑重罪审理法典》的影响力至今犹存。 [10]同样，中国1979年刑事诉讼法的基本精神实质是对新中国前30年刑事司法经验教训的反思与总结，在某种程度上也是对近代中国刑事诉讼制度发展的总结，其所确立的以打击犯罪优先、兼顾保护个人权利与以权力行使优先、兼顾限制权力行使的基本观念及结构30年内未有变化，或许未来三四十年内也不会发生根本性的改变。甚至即或在几十年后中国初步实现“富强、民主、文明”后，尽管刑事诉讼制度的理念会更加民主，但基于历史的延续性与路径依赖，基本诉讼结构虽会发生显著变化，但是否大变也殊难断言。事实上，日本乃至法国在民主政治确定乃至推行几十年上百年后，其刑事诉讼结构仍未发生根本性的转型。中国同样可能如此。

　　(二)1996年刑事诉讼法的修改推进与拓展了1979年的立法构架

　　对于1996年刑事诉讼法，尽管学界与实务界尚存争议，褒贬不一，但笔者须在此指出，它是当代刑事诉讼制度建设史上仅次于1979年刑事诉讼法的重要法律，它的出台相应地也是中国刑事诉讼制度建设史上仅次于1979年刑事诉讼法出台的重大事件，不能不重彩浓墨地论析。

　　在很大程度上，1979年刑事诉讼法的主要问题在于立法遭遇实践的反对，包括修正立法形式的反对与实务者对法律规定的规避、扭曲及违反。针对实践的挫折、立法的不彻底性，1996年3月全国人民代表大会以修正案形式通过了新的刑事诉讼法。该法出现的新变化可以从以下方面把握：于理念上，在关注犯罪控制的同时，更加明确了人权保障;于结构上，在借鉴苏东与大陆法系现代审问式诉讼模式的基础上，转向吸收若干对抗制的因素;在具体制度上，规定了在侦查阶段律师介入、控辩双方在庭审中抗辩等一系列反映上述精神的新举措。这些方向性的转变标志着中国刑事诉讼制度建设的深入推进。当然，与1979年刑事诉讼法相比，这次修改未有前次立法的幅度与深度，也未有崭新司法理念的确定与基本结构的变化，这不仅体现于立法形式的修正案方式上，也显现于变革条文(内容)的有限性之中。但因其明确地引入了先前未有的一些新型程序机制，从而进一步巩固与发展了1979年刑事诉讼法的理念与结构，较之前后的变化当属一次较为大型的转变，可界定为“大改”。

　　当然，对于如何评价这次改革的意义，学界未有统一认识。笔者曾认为这一改革极具革命性，批评1979年刑事诉讼立法的保守性、有限性，但随着时间的推移与自身研究的深入，笔者逐渐意识到不能过于高估这次改革的价值。因为与1979年刑事诉讼法一样，这部法律改革性条款的实践效果并不理想，还遭遇了挑战。对此，笔者在2002年的一篇论文中指出，无论侦查阶段律师介入，还是对抗式的庭审模式，事实上均未得到实践的充分回应。 [11]由此，或许我们更有理由认为1996年刑事诉讼法的实际效果有限，但却巩固了1979年立法的实践效果，这也佐证了1979年刑事诉讼立法的深远意义。

　　(三)以连续、不断的“小改”来限制、回应或发展“大改”

　　在某种程度上，整个中国法治建设都有立法不稳定、修改频繁的特点，刑事诉讼的制度建设也是如此。这便是刑事诉讼法在两次大修改之后紧接着的“小改”。所谓“小改”，是相对于“大改”而言的，是指在大规模的刑事诉讼制度建设与改革之后，立法与司法实务部门针对具体实践中出现的新问题、新情况而作出有限的回应性改革。具体形式表现为立法机关针对个别条文的修改或高层司法实务部门依司法解释等形式就某一程序问题的专项规范。在这些小型的制度改革中，立法与司法实务部门的姿态或许没有“大改”那么张扬，甚至得不到学界的高度赞扬，但却往往是对具体实践的有力回应。此种现象，即制度建构基本成型后的不断修法性调整，构成了中国刑事诉讼制度现代化的重要特征。纵观近30年的刑事诉讼制度建设，“小改”主要也有两个回合。第一次是在1980年前期，主要体现为全国人大常委会作出了若干关于刑事诉讼程序的特别性规定。在1979年刑事诉讼法生效以后，很快就有了《全国人民代表大会常务委员会关于死刑案件核准问题的决定》(1981年)、《全国人民代表大会常务委员会关于迅速审判严重危害社会治安的犯罪分子的程序的决定》(1983年)、《法院组织法》的修改(1983年)、《全国人民代表大会常务委员会关于刑事案件办案期限的补充规定》(1984年)等比较重要的修正，对死刑复核权的行使、刑事办案期限、审判组织、速决程序等作出了调整。这些改革基本上是一种限制性的改革，对国家权力行使的自由度有所放松(如死刑复核权的下放)，甚至部分修改还加重了对被告人权利的限制(如速决程序限制了上诉与辩护准备时间)。就表面而言，尽管这些修正是对1979年刑事诉讼法的一种“反动”，但在很大程度上是对理想型立法与现实需要的必要折中。所以，这些修正在颁布实施后很快便得到了有效执行，如一审中职业法官合议制的比率达到50%左右，办案期限的顶格运用也非常普遍。此一回合修改后，刑事诉讼法保持了长达十年之久的稳定与不变。

　　第二回合的“小改”发生于1996年后且持续至今，并有加快与增多的趋势。这一回合的“小改”主要是立法机关与司法实务部门对司法实践所遇到问题的回应，同时也有进一步推动刑事诉讼改革的主旨。因此，这一回合的“小改”基本没有“反动”的意味，一些具体的改革是对1996年刑事诉讼法中矛盾的解决或规则的细化，甚至是进一步的发展。如《最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部、全国人大常委会法制工作委员会关于刑事诉讼法实施中若干问题的规定》(1998年)、《最高人民法院关于执行<中华人民共和国刑事诉讼法>若干问题的解释》(1998年)、《人民检察院刑事诉讼规则》(1997年)、《公安机关办理刑事案件程序规定》(1998年)等就是司法实务部门依据自己部门的具体情况或单独或联合而出台的。在这一系列的“小改”中，司法实务部门更有主动“出击”的意味，如《最高人民法院关于审理未成年人刑事案件的若干规定》(2001年)、《关于适用简易程序审理公诉案件的若干意见》(2003年)、《关于适用普通程序审理“被告人认罪案件”的若干意见的规定(试行)》(2003年)、《全国人大常委会关于完善人民陪审员制度的决定》(2005年)等，它们回应了中国社会转型中司法所面临的民主参与、诉讼经济化以及未成年人权益的特殊保护等问题。

　　紧接以上论述，我们有必要探讨“大改”与“小改”之间的关系。对此，有两个耐人寻味之处：一是“大改”之后为何都紧接“小改”?二是两次“大改”与“小改”之间的逻辑联系为何不同，即第一次“小改”为何趋于限制“大改”，而第二次“小改”为何趋于发展“大改”?就后一问题而言，笔者认为这与两次“大改”的结构性变化程度以及当时的社会背景等宏观因素相关。相比于1979年之前的刑事诉讼规范与实践，1979年立法是一种全新的制度结构，与此前体制的异质性鲜明，需要的宏观支持背景与中观、微观的体制性资源更为庞大与全面，从而使得其难为各界所接受并顺利地付诸实施;而1996年立法的结构变化性相对较小，与此前结构的同质性更多，变革所需的宏观支持因素与中、微观资源条件相对更容易获取或创造，因而改革落实到位与进一步改革的社会支持度更高。所以，两次“大改”后的各界反映不一，“小改”的面相不同：由于第一次“大改”显得有些超前，且革命性的因素较多，所以第一回合的“小改”趋于对“大改”的限制;第二次“大改”较好地契合了当时社会政治发展的宏观背景，甚至其具体的改革还落后于社会发展趋势，因此第二回合的“小改”趋于进一步推动同一朝向的“大改”，补充有限改革以让其落到实处或推动其进一步发展。就前一个问题而言，笔者以为，这既与立法策略和技术本身相关，也与改革的具体推动者与主导者的不同相连。在前一方面，中国的立法具有超前性、冲撞性、妥协性的特点，而这会影响法律的协调性、操作性，由此往往在正式的法律出台之后，会出现一些局部性的调整或具体的实施与操作性规则。在后一方面，“大改”的推动者一般都是学者，主导者则是立法者，而推动与主导“小改”的则是公安机关、检察院以及法院，主体不同，其利益和价值取向也不一致：学者与立法者们掌握着抽象理论的主导权，可以为刑事诉讼制度的发展、变迁带来方向性的指明灯，但他们提供的这盏灯却可能是遥远的星星，并不能很好地为脚下的路照明;司法实务者知道脚下的路如何走，知道如何为社会提供一种暂时的秩序、公平与正义，但也可能过于迷信自己的经验，以至于常常让自己迷失于经验之中。 [12]

　　基于上述释读，“大改”与“小改”的关联性似乎可作如下理解：第一，“大改”是方向性的、全局性的、整体性的;“小改”基本不涉及重大原则制度的改变，往往是对“大改”的一个补充及调整。第二，“大改”是理想型的改革，而“小改”是操作性的、务实性的改革，两者是不同性质与不同类型的改革。第三，“大改”与“小改”之间的冲突与融合，取决于“大改”本身的正当性、社会的可支撑性以及司法实务者与立法者的认同性。

　　二、制度变迁的动因与基本特征

　　(一)转型社会背景

　　当代中国刑事诉讼制度的变革与发展，尤其是两次“大改”，皆与当代中国社会的转型戚戚相关。1979年刑事诉讼法的出台，与当时“拨乱反正”、全面否定“文革”有着直接与紧密的联系。首先，如果说在“文革”以前，中国领导者还没有对刑事诉讼的“无法化”所带来的消极影响有深刻体察的话，那么十年“文革”的浩劫就真真切切地让中国的政治家们感受到了漫无法制给整个国家带来的巨大创伤。正如邓小平事后总结所说：“现在关于民主的问题讨论得不够，这个问题很重要，要展开讨论。民主与法制实际上是一件事情。法制确实需要搞，民法、刑法要搞，没搞成。没有法确实不行，没有法他就乱搞。现在是领导人说的话就叫做法，不赞成领导人的说话就叫违法，这种状况不能继续下去了。” [13]正因为有这样的认识，中共中央在1979年指出，要严格依法办事，要严禁公检法以外的人和机关捕人押人、私设公堂、搜查抄家、限制人身自由和侵犯公民的正当权益。也不允许以各种理由，指令公安、检察机关违法，滥行捕人抓人。严禁公检法机关以侮辱人格、变相体罚，刑讯逼供等非法手段对待违法犯罪人员或被拘留、逮捕、羁押人员。 [14]其次，“文革”结束后的一个重要问题就是如何处置“四人帮”，这便引出了对刑法与刑事诉讼法的直接需要。因为审判“四人帮”是面对过去，不能以暴力对暴力，而应以法律审判方式来解决;要使“四人帮”接受法律的制裁，更要留下以法律解决纠纷的遗产。最后也是最为重要的是，突破“两个凡是”的樊笼、确立“实践是检验真理的唯一标准”以及十一届三中全会作出了以经济建设为中心的决议，为1979年刑事诉讼法的出台孕育了根本性的政治与社会背景。在此背景之下，法制迎来了春天，《刑法》、《地方各级人民代表大会和地方各级人民地方政府组织法》、《全国人民代表大会和地方各级人民代表大会选举法》、《人民法院组织法》、《人民检察院组织法》以及《中外合资经营企业法》等纷纷出台。在主导的意识形态与社会政治背景发生根本性转换的情势之下，一部相对完整的刑事诉讼法典破壳是必然之事。1979年刑事诉讼法的出台本身就是推动社会主义民主与法制的重要动力，甚至在当时还是最为重要的部分之一，否则便不可能成为七个首批出台的法律了。可以认为，制订刑事诉讼法本身即代表了社会的进步、民主政治的倡扬以及观念的更新，更何况其中一系列的原则与制度更直接体现了规制国家权力、保护个人权利的指向。

　　从1979年到1996年，特别是1992年以来，中国的政治与社会结构进一步转型，社会观念与价值形态急剧变化。首先，随着经济体制转轨的深化，政治结构也在发生着改变，民主政治与制约权力的理念进一步被接受。其次，中国公民的生活与1949年以来的历史比较发生了彻底的变化，经济事务成为全体中国人关注的焦点，权利与自由的观念正逐步深入人心。再次，随着苏联解体、东欧骤变，苏联体制在中国的影响更加降低，人权理念在中国的政治生活、法律实践中的正面影响也不断增强，直至党的十五大确立了依法治国的方略。最后，中国越来越成为“世界之中国”，在法律制度上受法治发达国家的影响，比历史上任何时候都深入与持久。1996年刑事诉讼法正是在这样的背景之下出台的，这也解释了为何1996年的刑事诉讼法在刑事司法法治化建设上比1979年的立法更深入、更广泛。1996年刑事诉讼法实际上是对1979年以来中国政治与社会宏观背景变化的一种正面与积极的回应。

解析中国道路与全球价值：刑事诉讼制度三十年（上）