警惕厂家为打击“串货”出具虚假《鉴定报告》

一、概述

产品生产企业为了防止设在各地的代理商之间发生竞争而损害到自己的利益，也为了方便对代理商的考核，保障代理商在代理区域独家销售的商业利益，采取了禁止代理商、销售商之间跨区域相互销售产品的管理制度。代理商、销售商的产品只能从厂家或者指定的区域代理商处进货。一旦发生销售商的产品是跨区域进货、销售，被称之为“串货”。禁止“串货”是产品生产厂家对自己产品的一种销售管理方式，本身与假冒产品无关。但厂家为了能够达到“禁止串货”的目的，惩罚串货行为，不仅要求代理商、加盟经销商缴纳巨额保证金，还借助工商行政管理机关的执法权，以伪装成受害人的面目进行举报，对“串货”的产品不惜出具虚假的《鉴定报告》，证明“串货”产品是假冒该企业的产品。而有的工商部门不辨真伪、甘愿被当枪使，盲目采信企业出具的所谓《鉴定报告》，以商标侵权、假冒厂名厂址等，对经销“串货产品”的销售者进行处罚。造成不少冤假错案，甚至引起行政诉讼败诉的后果。

二、生产厂家出具的《鉴定报告》是什么性质？

对于“串货”，工商部门头痛不已，既怕放纵了真正的假冒产品，又担心是“串货”而被利用。

有种观点认为：工商部门依据生产企业出具的检验报告对销售者进行处罚，如果检验报告是虚假的，就应当由企业自己承担责任，工商部门不承担责任。

这种认识是错误的。工商部门作出的行政处罚是依据一个不足以采信的或者无效的证据而作出的。对于错误的行政处罚就只能由处罚机关承担错案的责任，包括因错案而引起的行政赔偿责任。企业不会因为出具了不实证明就对错误的行政处罚承担任何责任。

生产厂家出具认定是假冒本企业产品的《鉴定报告》，在证据性质上属于当事人陈诉，属于补强证据，不能单独作为定案的证据，必须查证属实方可采信。这与国家认证认可的法定检验机构出具的《鉴定报告》是完全不同性质的证据。不能被“鉴定报告”字样所蒙蔽。

还有的观点认为：企业出具虚假的《鉴定报告》可以按照《产品质量法》第五十七条“产品质量检验机构、认证机构伪造检验结果或者出具虚假证明的，责令改正，对单位处五万元以上十万元以下的罚款，对直接负责的主管人员和其他直接责任人员处一万元以上五万元以下的罚款。。。。”的规定，对出具虚假证明的企业给予处罚。

但是该条规定的违法主体是“产品质量检验机构、认证机构”，生产企业不具备该主体要件，适用法律就是错误的。

三、生产厂家出具虚假证明的法律责任

生产厂家为了打击“串货”，对跨区域进货、合法取得该产品并销售的经销商，利用工商执法手段，以举报人面目出现，不惜出具虚假证明材料，让工商对“串货”进行处罚，从而达到了自己对代理商、销售商的管理目的。严重违背了诚实信用原则和公认的商业道德，属于“用强制行为参与市场交易”的不正当竞争行为。构成《四川省反不正当竞争条例》第二十八条：“经营者不得以下列强制行为参与市场交易：（一）迫使他人与自己交易；（五）阻碍他人之间建立正常交易关系”，依据该《条例》第四十三条规定，可以对举报人或者出具虚假证明的生产企业处以一万元元以上二十万元以下的罚款。

四、取证中的技术问题

如何辨别企业出具的《鉴定报告》是虚假的，从而证明当事人迫使他人与自己交易，阻碍他人之间建立正常交易关系的违法行为？

（一）当事人向工商部门“举报”并出具初步证据后，工商部门一般都对涉嫌产品采取扣押措施，并进行抽样，交当事人鉴定（辨别），然后当事人出具《鉴定报告》，认定该产品是假冒产品。但出具的这个报告不能说明理由或者理由不足，就涉嫌是“串货”了。这个时候，我们得到了第一份证据；

（二）从当事人授权委托的其他经销商处取得相同“正宗”产品。将“正宗”产品按费氏级数编号。即：赋予“正宗”产品1、2、3、5、8、13、21、34.。。。。的编号，编号特点是前两位数相加等于后一位数。其余数字编号赋予被认定为“假冒”的产品上。然后按1、2、3、4、5、6。。。混合在一起。目的是让我们自己能够辨别哪些是“真”，哪些是“假”；再次随机抽样，并要求当事人再次出具《鉴定报告》。由于重新抽样的样品中既有已经被认定为是“假冒”的产品，也有“正宗”产品。如果当事人再次出具的《鉴定报告》还是统统认定为是假冒产品，则可以判定是“串货”。

这个做法叫“盲检”，有以下要点：

1、取得“正宗”产品最好秘密进行，并在“正宗”产品经销处取得厂家的委托、授权书，做好详细笔录；

2、参与编号的人员要3人以上，有法制机构或者公证机构的人参加也可。要做好详细的记录并由全体参与人员签字。做好保密工作，特别不能让举报人知晓编号规则；

3、通知举报人和被认为是销售假冒产品的经销商与执法人员三方到场共同抽样。抽样采用随机方法，采用丢骰子方法确定随机数也可以。将随机数所对应编号的产品抽出作为样品，抽取的样品数量为全部编号产品的20%以上为宜。以抽样的样品达到有真也有“假”为原则。

4、如果该产品上有厂家编码，一般多是地区销售编码，厂家就是依据该编码认定“串货”的。将该编码一律销毁，使其不能通过编码辨认；如果是通过其他特征区分销售地区的，也将特征去掉。

（三）当生产厂家再次出具的《检验报告》依然认定是假冒产品时，我们取得了第二份关键证据；

（四）摊牌。通知出具虚假证明的厂家、举报人前来接受调查。向他们出示在“正宗”经销商处取得产品的证据、出示编码记录、出示抽样记录等证据，要求当事人说明《鉴定报告》认定结论为假冒产品的理由。面对这些证据，当事人有几种不同的表现：

1、承认是串货；

2、认为自己是失误；

3、立马走人。

对于承认串货的，也就必须承认出具的《鉴定报告》是虚假的，做好询问笔录，由此取得了当事人使用“迫使”、“阻碍”手段的证据。固定证据后，可以按办案程序告知拟对其处罚的事实、理由和依据了，由于情节及其恶劣，建议顶格处罚，而不考虑货值金额的大小；

对于认为是自己失误，理由多是认为抽样、检验时工商部门将辨别特征给消除了。由此，可以对特征部分单独取证，要求当事人出示编码文件，说明产品分地区销售的不同特征是什么，从而取得“串货”的证据；

对于立马走人的，也就是无法取得当事人承认是“串货”口供的。如果能够从其他经销商处取得间接证据也可以。但也可以按照《工商行政管理机关行政处罚程序规定》第十九条规定，将不予立案的决定告知具名的举报人。或者按照第五十八条规定，将销案的决定告知被调查人和具名举报人。不立案或者销案的理由是：举报人出具的《鉴定报告》认定为假冒产品，但不能说明理由，不足以采信。

也有的情况是：在第二次组织抽样、“盲检”时，厂家一见就立即傻眼，拒绝再次抽样或者说明无法抽样鉴定。可参照前述办法处理。

（作者：中国红盾论坛总版主恐龙王国）

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