外资并购国家安全审查制度研究

—以美国立法为视角

2008年12月，中国太阳能巨头皇明机关获得了高盛集团和鼎辉国际投资公司近1亿美元的注资，此投资不禁让人联想到三年前凯雷并购徐工。过去几年，一些行业领头的企业先后被外资入股或控股。其中包括世界排名第一的国际纸业公司入股山东太阳纸业；法国SEB集团入股苏泊尔；英国RichKeen公司与统一控股完达山；高盛和摩根斯坦利投资湖南太子奶集团等。面对本国企业的“沦陷”，让我们不得不深思这样一个问题：立法政策上在促进外资并购的同时，是否应就涉及国家安全之特定产业采行适度之管制措施？答案是肯定的，这也是本文的研究重点。

一、 外资并购国家安全审查概述

（一） 外资并购内涵

外资并购实际上是企业并购按照主体进行划分的一种类型，要准确理解外资并购，首先应明确并购的含义。一般认为，并购这一概念来源于对英文Merger& Acquisitions(通常缩写为“M&A”)的翻译。目前在我国，并购是企业兼并和收购的统称。兼并则是指公司的人格被另一公司所吸收，存续公司承受被兼并公司的财产、责任、特权与权力，被兼并公司不再作为独立的法律实体存在。收购，是指一家企业以支付现金、股票或者其它有价证券为代价，收购目标公司部分或者全部的资产或股权，以取得该企业控制权的一种行为。其次，要理解外资的含义。外资的认定实际上是外国投资者国籍的识别问题，外国投资者一般包括外国企业或其他经济组织以及外国公民。对于外国私人投资者的国籍识别，比较简单，我国实行严格的国籍标准，只要是非中国国籍的外国公民或无国籍公民，均视为外国投资者。但是对于外国企业国籍的认定，我国的立法和司法实践中则没有形成统一的理解和看法，而是交叉使用“资本控制主义标准”和“设立地标准”。因此所谓外资并购购是指外国企业为了某种经济目的，通过一定的渠道、手段或支付方式，兼并或收购东道国企业的全部或者部分股份或资产，对东道国企业参股、相对控股或控股，最终取得东道国企业的经营管理权或实际控制权的企业经济行为。

（二）外资并购国家安全审查内涵

目前国内外学者对于外资并购国家安全审查均没有统一的定义。但从该制度设立的目的来看，可对外资并购国家安全审查做如下概括：外资并购国家安全审查是指一国对可能危及国家安全的外资并购进行审查，并采用限制性的措施来规制该危害国家安全的外资并购行为的做法。由此可见，要正确把握外资并购国家安全审查，首先必须对“国家安全”予以明确的界定。国家安全是一个历史的，不断演变的概念，国内外学者在不同时期对这一概念都有不同的诊释。例如佛农·戴科指出：“安全不仅是国家最终生存的欲望，而且是国家生存在重要利益和价值观不受威胁的环境中的欲望。”阿诺德·沃尔弗斯认为：“国家安全在客观意义上是指不存在对既定价值观构成威胁的状况，在主观意义上是指不存在既定价值观可能受到攻击的恐惧。”……当代世界的安全己不再是传统意义上的军事安全，而是军事安全和政治安全、经济安全、文化安全、社会安全、环境或生态安全等的有机结合，因此，有人将其称为“综合安全”。笔者认为，面对日益复杂的并购交易和国际形势，国家安全的宽泛理解应该是切实可行的，我国由此可以拥有合理的自由裁量权，根据个案的情况享有必要的灵活度，以最终满足维护国家安全的需要。另外我国还可以借鉴美国对国家安全的考虑，不再局限于直接影响军事和国防产业的并购交易，还要充分考虑到任何可能对国家安全产生负面作用的行业、设施、技术等。

（三）外资并购安全审查制度确立的意义

外资并购是一把“双刃剑”，既可能产生积极效应,也可能造成消极效应。一方面，并购行为可能有利于国内企业引进资金、技术和先进管理经验，有利于优化相关产业结构和转变经济增长方式。另一方面，在引进外资的同时，如果监管不力，中国产业安全将遭重创。大规模的外资并购将影响中国的产业格局，挤压国内中小企业的发展；以资金换取国内稀缺资源的控制权，中国大量战略性资源的外流，将成为国内经济长远发展的“瓶颈”；国内企业在外资控制下，沦为国际产业链低端，民族品牌遭重创，影响自主品牌在世界范围内做大做强。所以，国家安全审查机制，就是窗户上的纱窗，引进外资“凉风”的同时，隔阻对国家安全造成危害的“蚊虫”，更加优化地利用外资。外资并购国家安全审查制度正是基于解决外资并购中的这些弊端而应运而生。其具体意义体现如下：第一，外资并购国家安全审查有利于保障一国的国家安全利益。第二，外资并购国家安全审查有利于防止垄断的产生。第三，外资并购国家安全审查有利于保护民族工业的发展，防止产业结构的失衡。第四，外资并购国家安全审查有利于防止一国行业过度依赖外国的技术，丧失创新能力。

二、它山之石可以攻玉

美国是外资并购国家安全审查立法最为完善的国家，其经验是我国值得借鉴的地方。

（一）美国外资并购国家安全审查立法的演变

20世纪80年代，美国为了应对外国企业(主要是日本企业)的大范围收购，通过了1988年奥姆尼巴斯贸易与竞争法（the Omnibus Trade and Competitiveness Act of 1988）第5021节，修订了《1950年国防生产法》(The defense Production Act of 1950) 的第721节，也就是“埃克森一费罗里奥修正案”(Exon–Florio amendment)。该法也就被称为“埃克森一费罗里奥条款”（ Exon–Florio provision，以下简称1988年法)。该法成为美国规制外资并购、保护国家安全的基本法。为确保1988年法顺利实施，其后出台了1911年的《关于外国人并购、收购接管的条例》(Regulation Pertaining to Mergers Acquisitions and Takeover by Foreign Person)。1993年《国防授权法》(the National Defense Authorization Act)第837节(a)款对1988年法进行了修订，该修正案又被称作伯德修正案(Byrd Amendment)。“9·11”事件使美国进一步提高对国家安全的敏感度，再次修订《1950年国防生产法》(The defense Production Act of 1950)的第721节，以进一步加强和完善美国的外资并购中的国家安全审查，并于2007年7月26日由美国总统签署了《2007年外国投资与国家安全法案》（简称FINSA）。为确保其得以实施，于2008年对1991年实施细则—《外国人合并、收购和接管》进行了第三次修订（以下简称《实施细则草案》。 2007年和2008年美国相继出台了FINSA和《外国人合并、收购、接管条例》，对美国外资并购国家安全审查制度做出了重大修改，涉及到审查对象、审查标准、审查程序和审查机构等方面。对审查对象的修改，主要是对“受管辖的并购交易”的范围进行了明确，同时对“不受管辖的并购交易”做出了列举。对审查标准的修改，主要体现在对“关键性基础设施”做出了界定，增加了CFIUS在审查时所考虑的6项因素，明确了与“国家安全”相关的“国家安全担忧”。对审查程序的修改，增加了审查前磋商、交易方须提供的信息，规定了并购交易审查的重新提起程序。对审查机构的修改，主要体现在增加和变动了CFIUS的成员，引入了牵头部门，加强了国会监督。

（二）美国外资并购国家安全审查的具体规定

1、实体规定

第一，审查机关。1988年，美国国会通过修正案后，当时的美国总统布什根据《第12661号行政命令》，正式指定在美外国投资委员会(CFIUS)作为该修正案的执行机构，负责对外资并购交易进行国家安全审查。 1993年，在美国国会建议下，《美国第12860号行政命令》决定扩大委员会构成：扩大后的成员包括美国国家科技政策办公室主任、总统国家安全事务助理和总统经济政策助理。2003年2月，又增加了国土安全部成员，从而使CFIUS成员发展至12名。

第二，国家安全审查标准。FINSA及《实施细则草案》没对于“国家安全”没有给出一个明确的定义，而是列举判断外资并购交易是否对国家安全构成威胁时应当考虑的因素。除了考虑传统的“国防安全”外，还将考虑所有对美国至关重要的有形或无形的系统或资产，此外，外资并购交易如果威胁到美国在关键技术领域的世界领先地位，或影响美国的本土就业，都将被视为威胁国家安全。

第三，国家安全审查对象。根据《埃克森-佛罗里奥法案》，美国外资并购国家安全审查制度把审查对象设定为“任何外国人对美国人的收购、合并或接管”上，其中在界定“外国人”时，对自然人和实体采用了不同的标准，自然人采取的是国籍标准，而实体采用的是控制标准。而在FINSA《实施细则草案》中外资“控制”行为已经不仅仅局限于拥有一个企业股份数量的考虑，即便是持有少数股，但只要是通过在董事会占有席位、代理股票、特殊股份、合同安排、正式或非正式的协同安排等方式而拥有直接或间接决定有关公司的重要事项的权力，无论这项权力为直接或间接行使，或行使与否，都会被视为应被审查的具有控制力的行为。

2、程序规定

第一，审查程序的启动。美国外资并购国家安全审查程序可以通过两种方式启动，即：外资并购的交易方向CFIUS申报 (voluntary notification)，或是CFIUS成员机构向CFIUS提起机构通报 (agency notice)。对于申报方式启动的审查程序，国家安全审查中规定了撤回制度，交易方向CFIUS进行申报后，可以在总统宣布决定之前的任何时候向CFIUS的成员主席书面请求撤回该申报。

第二，根据FINSA及《实施细则草案》，CFIUS采取逐案审查的方法，整个程序从收到企业申报起，最长不超过90天，可以分为审查 (review)、调查(investigation)和总统裁决三个阶段。其中审查期限为30天，但是对于以下三类案件则必须进入为期45天的调查期，一为经调查确实威胁到美国国家安全的案件，一为外国政府控制的并购案件，三为外国人拟控制美国关键基础设施的案件。调查结束后，CFIUS须将调查结果报告总统并提出是否批准交易的建议，总统须在15天内作出最终决定，并且将其所作的决定结果通报给国会。同时美国法律也允许交易方在调查期间撤回申报，则调查程序终止。不少企业迫于政治压力或认为获准的可能性很小，而在最终决定作出前主动撤回。比如“中国海洋石油有限公司并购美国优尼科公司案”中海油对优尼科竞购的主动放弃就属于类似情形。

第三，处罚（penalties）任何人因故意或重大过失，在提交的通知中有实质性的虚假陈述或信息遗漏，按照美国民事罚则（united states for a civil penalty）处以25万美元以下的罚款；任何人因故意或重大过失，违反了与美国达成的实质性协议，或一致性条款，按照美国民事罚则处以25万美元以下，或者并购交易额以下的罚款。此单处罚则不与减轻协议（mitigation agreement）下的索赔及其他行政罚则并案处理等规定。

三、中国外资并购国家安全审查现状及完善

（一）中国外资并购国家安全审查现状

我国现行法律法规，对外资并购的国家安全审查已有涉及，然而由于操作程序的缺失，使审查机制面临难以实施的尴尬。有学者指出：“国家安全审查并不会对国家安全起到较多的实质作用”，并建议“以反垄断规制方法取代放松外资准入后的监管空白”。但是，2008年8月1日实施的《反垄断法》，第31条规定，“对外资并购境内企业或者以其他方式参与经营者集中，涉及国家安全的，除依照本法规定进行经营者集中审查外，还应当按照国家有关规定进行国家安全审查。”对审查规定非常笼统和模糊。2006年9月8日执行的《外国投资者并购国内企业的规定》，第12条“外国投资者并购境内企业并取得实际控制权，涉及重点行业、存在影响或可能影响国家经济安全因素或者导致拥有驰名商标或中华老字号的境内企业实际控制权转移的，当事人应就此向商务部进行申报。当事人未予申报，但其并购行为对国家经济安全造成或可能造成重大影响的，商务部可会同相关部门要求当事人终止交易或采取转让相关股权、资产或其他有效措施。”然而，安全审查程序等都没有细则规定，操作中存在许多盲点，审查制度难以依法落实。基于此，我们可以借鉴美国在外资监管中较为完善的国家安全审查程序。

（二）完善中国外资并购国家安全审查

1、关于实体审查的建议

（1）成立专门的审查机构。我国可以成立外资并购国家安全审查委员会，由商务部长牵头，成员包括国防部长、国家发改委委员长、科技部长、工业和信息化部长、国家安全部长、司法部长、财政部长、人力资源和社会保障部长、国土资源部长、环境部长、卫生部长、工商局局长作为常务委员，商务部长也可视情况，指派其他部门作为非常务委员参与。

（2）明确审查标准和审查对象。

第一，国家安全审查的审查标准主要是如何定义“国家安全”的问题，前文中我们也提到美国FINSA及其《实施细则草案》对此并没有给出一个明确的定义，毕竟国家安全的范围原本就是动态的、主观的，它会随着政治、军事、经济、文化等格局的变化而变化，因此要给出一个明确的定义是困难的。甚至有学者认为美国有意不对“国家安全”进行明确解释，这种刻意的模糊有助于在“国家安全”与“开放外资”的两种政策之间形成微妙的平衡。笔者在本文第一部分对国家安全做了具体论述，认为可对国家安全作宽泛的理解，当然对国家安全作宽泛理解，并不等于泛用国家安全审查机制。

第二，中国的外资并购国家安全审查对象应该规定为：“任何外国投资者对中国企业的并购”。其中外国投资者应包括“外国自然人、公司企业或者其他实体组织”；“其他实体组织”甚至可以包括外国政府或者地区，唯此才能适应外商投资主体多元化的趋势，对此美国安全审查中的“控制”标准值得我们借鉴，即将审查对象中的并购方定义为“受到外国利益控制或能够受到外国利益控制的任何实体”。在判断“外国投资者”对我国企业是否形成“控制”时，也像美国那样除了考虑控股比例外还可以结合个案，具体考察他们对我国企业是否具有“实质上”的影响力或者主导力，如人事任免权、重要事项决定权等，防止出现规避法律的情形。

2、关于审查程序的建议

（1）并购报告的提交。外资并购的交易方可以向商务部长主动提交并购报告，委员会任何成员认为该并购交易可能威胁国家安全时，也可以提请商务部长指令该并购交易方提交并购报告。报告提交后，交易方根据委员会要求，或者在交易情况发生变动时，随时提交补充、修改并购报告的材料，该材料作为并购报告的当然组成部分。

（2）预审和调查

第一，预审程序。委员会认为此外资并购交易会导致境内企业控制权的丧失，或者存在威胁国家安全的因素时，根据交易方提交的材料进行预审。预审在30内结束。如果预审认为并购交易对国家安全不构成威胁，则终止预审程序；如果预审认为并购交易威胁国家安全，但交易方主动提出整改协议，也可以终止预审程序；如果预审认为并购交易严重危害国家安全，则终止预审程序，进入调查程序。

第二，调查程序。委员会针对预审确定的危害因素展开翔实调查，期间可以与交易方进行听证论证，让交易方补交材料。调查将在45天内结束。如果调查结论认为并购交易对国家安全的危害可以通过消除危害的整改协议，则与交易方提交整改协议，并监督其履行。如果调查结论认为并购交易严重危害国家安全，则禁止交易的进行，已经完成的并购行为，要求外方撤资重整。

第三，复审。如果并购交易被认定为存在对国家安全的危害，交易方在收到调查结论后，向委员会主席申请复审。在15天内结束，且复审结论为最终裁定，交易方在收到复审裁定后，必须立即执行。

并购审查程序的各阶段应确保有效、透明和可预见，并购方应当有足够的和及时的信息来了解支持不利决定的事实和法律依据，并有机会在最终决定作出前对这些依据作出反应，有适当的机会表达自己的观点。

（3）处罚

第一，交易方在安全审查中，因故意或重大过失虚假陈述或有重大遗漏时，委员会根据情节严重程度，处以罚款；

第二，交易方不履行与委员会达成的整改协议，给国家安全造成危害的，委员会除否决已完成的并购交易外，对违反方处以罚款；

第三，被处罚方在接到处罚通知时，通过行政复议或者行政诉讼进行救济。第四，委员会的处罚并不影响因危害国家安全而造成的其他刑事、民事处罚。

四、结束语

外资并购国家安全审查是由国家安全利益多决定的，是东道国依据国家主权对外资进行规制的方式，是国家安全战略在外资领域的集中体现。美国对外资并购的谨慎态度，以及相关外资并购国家安全审查立法的完善，充分显示出外资并购国家安全审查对国家安全的重要作用。因此，当我们在利用外资并购这把“双刃剑”时， 要重视国家安全审查的作用，并在借鉴发达国家经的基础上完善我国的外资并购国家安全审查制度。

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