浅议《监察法》草案对被调查人基本权利的克减

作者：中共四川省纪委驻公安厅纪检组 韩国建2017年11月7日，《中华人民共和国监察法（草案）》公开向社会征求意见后，司法界、法学界对草案条款展开了激烈讨论，部分学者、律师提出草案的相关规定侵犯了公民的基本权利,甚至有学者提出“法学界的主流观点是不予认同的，认为监察委员会的调查具有侦查之实，即剥夺了被调查人的人身自由，也侵犯了财产权等合法权益，这种调查不受刑诉法的约束，等于脱离了有效的法律控制，不受非法证据排除规则的制约，无法赋予被调查人基本的辩护权，甚至导致职务犯罪案件全都规避了法定的立案和侦查程序。”[1] 笔者作为一名先后从事检察机关职务犯罪侦查工作和纪检监察机关执纪审查工作的纪检人，历经了十八大前后近十年的反腐败进程，从打击职务犯罪的工作实务出发，谈谈对草案中打击犯罪和保护人权方面的认识，以期能为《监察法》的完善贡献绵薄之力。一、《监察法》草案并未剥夺被调查人的辩护权，只是进行了限制辩护权是刑事诉讼过程中犯罪嫌疑人、被告人的基本权利。现代辩护制度在刑事诉讼中具有重要的地位和意义,能够制约公权力客观、全面的查清事实，合法获取证据，正确适用法律，彰显诉讼民主和公正，与控诉、审判职能良性互动，共同推动刑事诉讼的公平、公开、公正进行。辩护权应当予以法律确认和保护是毋庸置疑的。但需要指出的是：（一）从《监察法》和监察委的定位来看，对被调查人辩护权的克减并未违反现代辩护制度。十九大召开期间，中央纪委副书记肖培强调，国家监察委员会不是司法机关，反腐败所涉及的重大职务犯罪不同于一般的刑事犯罪，国家监察法不能等同于刑事诉讼法。从顶层设计的角度去理解，国家监察委员会不是司法机关，不仅仅是对犯罪行为进行打击，同时也肩负执法执纪功能，包括对普通的违反政治纪律、组织纪律、生活纪律等政纪案件的调查等。对政纪案件的调查不是一种司法活动，这种调查过程中，并不涉及对当事人的涉及犯罪的实体权利的处置，当事人本人对涉嫌问题的辩护权始终存在，律师介入是明显不合适的，受限制的只是接受律师这一专业人员在案件移送检察机关起诉之前的帮助的权利。（二）检察机关办理自侦案件的经验表明，对被调查人辩护权的克减更有利于打击职务犯罪。在之前检察机关办理自侦案件中，律师介入带来的挑战一直为检察机关所重视。比较常见的观点是，工作对抗程序拉长，自侦部门突破案件的难度加大，职务犯罪打击力量分散。检察机关的对策是加大初查力度、延长初查时间，严格程序意识等等。[2]笔者认为，虽然检察机关从程序上做了大量工作，但始终处于一种被动应付的状态。同时，在侦查阶段对职务犯罪案件的犯罪嫌疑人赋予这种对抗式的辩护权利，从一定程度上否认了行使公权力人员在行使权力的同时所应具有的接受监督、如实说明情况的法定义务。（三）《监察法》草案对被调查人辩护权的限制是吸收刑事诉讼法辩护权克减立法成果的结果。现行《刑事诉讼法》中，辩护贯穿于整个诉讼过程。自刑事诉讼启动至审判结束，当事人可以自行行使，也可以委托律师或者其他人行使。但是，委托他人行使辩护权并非是完全的不受限制的权利。《刑事诉讼法》第33条规定:“在侦查期间,只能委托律师作为辩护人。”这明确了在侦查期间律师的辩护人身份。第36条规定:“辩护律师在侦查期间可以为犯罪嫌疑人提供法律帮助,包括代理申诉、控告,申请变更强制措,向侦查机关了解犯罪嫌疑人涉嫌的罪名和案件有关情况，提出意见”。第37条第三款规定：“危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪、特别重大贿赂犯罪案件，在侦查期间辩护律师会见在押的犯罪嫌疑人，应当经侦查机关许可”。这就说明，委托他人在侦查阶段行使辩护权，在人选、介入案件的程度上都有限制，对重大贿赂犯罪案件的犯罪嫌疑人委托律师的刑事辩护权限制更为严厉。这是行受贿案件特点、反腐败的严峻形势所决定的，也是被法学界和法律实务界所认可的。贿赂案件在公职人员腐败案件中占比极大，也将是监察委成立后查办的重点案件。由此可见，《监察法》草案吸收了刑事诉讼法辩护权克减的立法成果。二、留置是对被调查人基本权利的克减，取代两规，则是法治的进步（一）留置的合法性和历史进步性。部分法学界学者和律师认为，《监察法》草案第四十一条规定的留置，是对公民人身自由的侵犯，违背了《宪法》第三十七条：“中华人民共和国公民的人身自由不受侵犯。任何公民，非经人民检察院批准或者决定或者人民法院决定，并由公安机关执行，不受逮捕。禁止非法拘禁和以其他方法非法剥夺或者限制公民的人身自由”之相关规定。笔者认为，留置措施不是逮捕，不存在由检察院批准或者法院决定的问题。《宪法》规定的“禁止非法剥夺”，是指未经立法机关授权自设。而《监察法》作为即将被全国人大审议的基本法律，在其中规定对行使公权力的公职人员的人身自由的限制，应无不妥。且在此之前，已有法律对此进行过创设。比如《治安管理处罚法》明确规定了对违法治安处罚条例的公民，可以处以治安拘留、罚款等处罚措施。因此，《监察法》作为一部国家的基本法律，由最高权力机关审议通过，完全可以对公民的基本权利进行限制。现阶段的腐败行为，绝大部分是权钱交易，只有少部分是单纯的渎职行为。以十八大以来查处的中管干部为例，截止2017年6月底，共立案审查中管干部280多人，[3]绝大部分都存在重大受贿行为，其中单纯的以渎职罪名判处的只有原湖南省政协原副主席童名谦一人。从公开的新闻报道分析，绝大部分的被调查对象在两规期间交代了相关问题。实践证明，虽然两规存在一定的问题，但是在反腐败中发挥着无法替代的巨大的作用。我国一直也在进行着将这个实践法制化的探索。2012年《刑事诉讼法》修正时，关于指定居所监视居住的规定就是这一性质的措施在司法领域的体现。这次将留置写入《监察法》草案，是将实践证明行之有效的两规措施写入法律，是以法治思维和法治方式反对腐败的积极探索，解决了长期困扰我们的法治难题，是一个巨大的历史进步。（二）留置措施对被调查人基本权利克减的合理性。

《监察法》面对的对象是行使公权力的公职人员，而非普通公民。作为行使公权力的公职人员，他们行使权力本身所具有的高素质，和在行使权力之初的各种承诺、宣誓，必然要从品行、身体条件、学历、能力等方面对他们提出更高的要求，也就意味着，他们要放弃某些权利，主动承担某些义务。近年来，社会上存在一种思想倾向，过分强调公民的基本权利，而选择性遗忘部分公民同时是一个共产党员，是一个国家工作人员，甚至把党员领导干部、把共产党执政下的公务人员看做资本主义国家的政府雇员。反映在法学界，有些学者甚至欲借“不得自证其罪”赋予犯罪嫌疑人、被告人资本主义国家的“沉默权”，其中当然包括职务犯罪的犯罪分子。这在目前反对腐败的严峻形势下，无疑是一种自掘坟墓的行为。在立法中，用严于普通公民的标准提出工作要求，用严于普通公民的标准进行权力监督和违纪违法制裁，正是党纪严于国法，党员、公职人员要起表率作用的体现。因此，《监察法》草案中，对行使公权力人员的权利克减，是在立法上落实全面从严治党的体现，是把反腐败成果落实下来的法律化行为。

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